国外投资者如何并购中国境内企业

国外投资者如何并购中国境内企业

    张冲甫

   随着中国关于企业并购法律法规的逐步健全，市场经济体制的逐步完善，并购正在成为投资者和招商者都欢迎的一种合作方式。外国投资者以并购方式进入中国，不仅有利于迅速占领中国市场，也有利于保持其领先的市场竞争地位。本文所称外国投资者并购（Mergers & Acquisitions）中国境内企业，系指外国投资者购买中国境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。

    一、外商以并购方式进入中国市场的主要法律依据

1．《中华人民共和国公司法》；

2．《中华人民共和国证券法》；

3．《中华人民共和国反垄断法》（即将于2008年8月1日施行）；

4．《利用外资改组国有企业暂行规定》（2002年11月8日中华人民共和国国家经济贸易委员会、 财 政 部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布）；

5．《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（2002年11月4日，中国证监会、财政部和国家经贸委联合发布）；

6．《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、中国证监会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇局于2005年12月31日联合制定）；

7．《外国投资者并购境内企业暂行规定》（商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2006年8月8日联合公布）。

            二、外商以并购方式进入中国市场的主要途径

（一）整体收购境内公司股份

外国投资者可以通过直接购买中国境内企业的全部股权，使该企业转化为外商投资企业。例如，天津市红桥区商业国有资产投资经营有限公司于今年2月19日通过《今晚报》等主流媒体向海内外广大投资者公开招商，转让其出资设立的大胡同集团公司100%的股权，转让参考价格初步估算为1.45亿元人民币（折合2000万美元）。如果您的公司购买了上述股份，就可将该公司直接转化为外商投资企业，直接控制和提升“大胡同”这一中国北方最大的商品交易市场品牌。

（二）受让中外合资企业中的中方股份

外国投资者也可以通过直接购买中国境内企业的部分股权，使该企业转化为中外合资企业；或者，现有的外方合资者进一步受让中方股份，掌握对目标公司的控制权。例如，上海贝岭股份有限公司于2001年10月24日在《上海证券报》上公告: 第二大股东上海贝尔有限公司通知：2001年10月23 日，上海贝尔有限公司的中方股东代表和外方股东阿尔卡特公司的代表共同签署了《上海贝尔公司股权调整备忘录》。双方一致同意将原上海贝尔有限公司由中外合资企业改制为外商投资股份有限公司，更名为上海贝尔阿尔卡特有限公司。阿尔卡特股东占50%+1股，中方股东占50%-1股。根据上述备忘录，贝岭股份公司的第二大股东将变更为上海贝尔阿尔卡特有限公司，持有贝岭股份有限公司法人股共计111373600 股。上海贝尔阿尔卡特的建立使阿尔卡特成为第一家在中国把所有业务整合到单一公司内的国际电讯供应商。    

（三）购买境内公司定向增发的可转换债
    这种定向增发的可转换债名义上是公司债，实际上是公司股份，这种模式的转股是在几年内分期完成，确保债券按约定的价格转为股份，又不会造成公司迅速扩张，转股完成时公司投资可能已经见效，利润增长可能超过股本扩张的速度，不会造成利润的稀释。比如，青岛啤酒前几年曾分三次向美国AB公司定向增发1.82亿可转换债券，7年内根据双方的转股安排全部转为青啤H股，股权转让完成后，AB集团将持有青啤的27％的股份。
（四）寻求地方政府发布的国际招标转让资本机会
    中国各个地方政府为了寻找战略投资伙伴和经营者，往往会有序地出售部分国有股股权。例如，2001年，深圳市政府拿出深圳能源、水务、燃气、公交、食品5大集团25%到70%的股权面向国际公开招标转让。五家企业总资产近210亿元。通过政府国际招标这一资本转让方式进行的并购项目大多具有公用事业性质，往往具有稳定的投资回报而为众多投资者所青睐。
（五）资产置换方式
    过去，资产置换方式在国内公司并购重组中被广泛使用，因为它方式简便，能够节约并购公司的现金。同样，外资并购境内公司也可以通过资产置换的方式来实现。实际上，外资采用这种支付方式并购境内公司（包括上市公司）也是可以操作的，比如，外资可以利用在中国设立的子公司的资产直接与上市公司的资产进行置换，然后，直接运营该部分资产。当然，如果涉及到国有资产的转让需要经过多个部门的审批，程序非常复杂。
    三、外商以并购方式进入中国市场的主要限制性规定

（一）产业投资限制。外国投资者并购中国境内企业除了应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策外，还存在产业投资上的限制，《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称为《并购暂行规定》）第四条规定：“依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。 ”该规定第十二条还规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”2005年开始的美国凯雷投资集团(The Carlyle Group)并购徐州工程机械集团有限公司（以下简称为徐工集团）案被认为是中国近年最具影响的受到产业投资限制的外资并购案。前者是全球最大私人股权投资公司之一；后者是中国最大工程机械制造公司之一。2005年10月25日，美国凯雷投资集团独资设立的凯雷徐工机械实业有限公司（以下简称为凯雷徐工）与徐工集团及该集团发起设立的徐州工程机械科技股份有限公司（以下简称为徐工机械）三方签署了《股权买卖及股本认购协议》及《合资合同》，凯雷徐工以3.75亿美元（约合30亿元人民币）价格收购了徐工机械85%的股权；在有关部门的干预下，2006年10月16日，三方签订修订协议，凯雷徐工的持股比例从原先的85%降至50%，收购金额从30亿元人民币降到2.25亿美元（约合18亿人民币）;2007年3月16日,三方再次签署了修订协议，凯雷徐工的持股比例又从原先的50%下降到45%，中方的徐工集团获得公司控制权。目前，该收购方案仍在等待国家商务部的审批。该收购案的一波三折，反映了中国对外资并购重点行业领域的大型国有企业的审慎性态度。

（二）程序限制。中国法律对外资并购规定了一系列的程序性限制。例如，《并购暂行规定》的第十六条详细规定了境外投资者的出资期限：“ 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资法律的规定。”
   （三）外资并购境内企业还受到《反垄断法》的限制。该法禁止经营者滥用市场支配地位，禁止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。这里所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。该法第十九条规定了可以推定经营者具有市场支配地位的几种情形：
　　（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
　　（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
　　（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
该法还禁止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照反垄断法规定进行经营者集中审查外，还应当进行国家安全审查。根据《并购暂行规定》，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：

（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；

（2）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；

（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；

（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。

上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。

境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案供审查：

（1）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；

（3）境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%；

（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%；

（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
   （四）外资并购境内国有企业的，还受到旨在保护国有资产等法律法规的种种限制。

           (本文已发表于中德投资专刊《起点》2008年第2期）