代 理 词
审判长、审判员：
我受被告A的委托和河南阳夏律师事务所的指派，担任被告A一审诉讼代理人。首先请允许我对于B在这次事故中的不幸遇难表示深深的哀悼，并代表被告向原告及其亲友表示真诚的谦意。通过查阅案卷和参加刚才的法庭调查，我对本案提出如下代理意见：
一、事故责任划分不客观。
在这次事故中，交通事故责任认定书在事故认定方面认定被告A负事故的主要责任，本案中的交通事故认定书在事故认定方面不具有客观真实性和全面性，在责任划分方面也缺乏必要的科学性，该认定书不能作为确定A承担侵权赔偿责任的依据。而且根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第73条规定，道路交通事故认定书性质上属于证据的一种，在处理交通事故中仅起证据的作用，不再是一项具体行政行为。交通事故认定书中的事故责任划分既不是民事侵权责任，也不是确定当事人承担民事侵权责任的当然依据和最终依据。当该证据不具有客观真实性时，根据《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条规定：“当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”即当公安机关所作出的责任认定确有不妥时，当事人有权不予认可，法院有权不予采信。事实上，这次事故发生的原因是多方面的，B驾驶非机动车辆在被告A正常行驶的机动车道上逆行是事故发生的直接原因。事故发生时，A正驾驶机动车靠右侧在机动车道内由北向南正常行驶，此时B驾驶一辆非机动车在A行驶的机动车道上由南向北驶来，眼看两车就要撞上了，A为了避让B不得已向左猛打方向盘，谁知这时B也向同一个方向加速并猛打方向盘，A立即刹车，但可能是B想冲过去，他并没有踩刹车(这可以从两辆车的车轮痕迹看出来)，这才导致了事故的发生。根据《道路交通安全法》第57条规定：“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。”虽然相撞的位置在左边的机动车道上，但那是A为了避让逆向行驶的B。可以这样说，如果A不是为了避让在机动车道上逆向行驶的B而直接把车开出去，发生交通事故后，A应被认定为不负事故责任。但任何一个有良知的司机都不可能眼睁睁的看着自己的车道上有个迎面驶来的非机动车辆而不管不顾的撞上去！而且交通事故认定书未对B的行驶速度作出认定，这也是不客观、不全面的，根据事故现场判断，其行驶速度明显超过15公里每小时。《道路交通安全法》第58条规定：“残疾人机动轮椅车、电动自行车在非机动车道内行驶时，最高时速不得超过十五公里。”交通事故认定书认定A驾驶的车辆制动不良也是不客观的，从刹车的痕迹可以看出该车制动性能良好。《河南省道路交通安全条例》第41条规定：“ 公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的程度，确定当事人的责任，制作交通事故认定书：“双方或者双方以上的当事人均有过错的，过错大的承担主要责任，过错相当的承担同等责任，过错小的承担次要责任。”综上所述，我认为在此次事故中A应承担次要责任。
二、保险公司应承担保险责任。保险合同是最大诚信合同，保险公司因车辆转让未办理保险变更手续就拒绝理赔的做法只能是对自己企业信誉的一种自损，其格式条款中的免责条款因其在订立合同时未向投保人作出明确说明而无效。《中华人民共和国保险法》第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”所谓明确说明，《最高人民法院研究室关于对第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（十七条即为修订后的十八条）中指出：“这里所规定的‘明确说明’，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”这里显然包包括两个方面，一是在保险单上作特别批注，提示投保人注意；二是向投保人或其代理人作出明确解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险公司显然没有做到这两点，所以其免责条款应为无效，保险公司应在三责险责任限额内承担保险责任。
三、被告A愿意依法赔偿。
被告原本受雇于人，只是帮人打工的一个司机，而且家里还有三个嗷嗷待哺的孩子，其妻子左肾肾功能衰竭，经诊断急需换肾，经济本身就不宽裕。但对于给原告造成的伤害，被告愿尽自己的最大努力依法予以经济赔偿。被告的钱若不够赔偿，被告会尽最大努力给原告去借。若借的还不够，被告愿意打工挣钱给原告尽快赔偿。如前所述，由于被告赔偿能力的限制，希望原告能依法客观的主张赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。死亡赔偿金应为77032元。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。丧葬费应为10500元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。由于被告已涉嫌构成交通肇事犯罪，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第1条第二款规定：“对于被告人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的人民法院不予署理受理。”《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释[2002]17号）规定的更加明确“……对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件结束以后，被害人另行提起精神损害民事诉讼的，人民法院不予受理。”所以原告主张的精神损害赔偿金应不予支持，除非法院认定被告在交能事故中负次要责任，即被告人A不构成交通肇事犯罪。《河南省道路交通安全条例》第四十三条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，在有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的情形下，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，按照下列规定减轻机动车一方的赔偿责任：（一）在高速公路、高架道路以及其他封闭道路上发生交通事故的，机动车一方按百分之五的赔偿责任给予赔偿，但赔偿金额最高不超过一万元；（二）在其他道路上发生交通事故的，机动车一方按百分之十的赔偿责任给予赔偿，但赔偿金额最高不超过五万元。” 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。”
综上所述，由于被告应承担事故的次要责任，几位共同被告只应在超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分承担百分之十且不超过五万元的赔偿责任。被告愿依法予以合理分担，并再次诚恳的向原告说声对不起，希望能得到原告的原谅。
以上代理意见，请合议庭予以充分考虑。谢谢！
代理人：荣小龙 河南阳夏律师事务所律师
2008年7月9日当庭
