代理词（合同纠纷）

代  理  词

审判长、审判员：

我受河南阳夏律师事务所的指派并受本案上诉人太康县****锅炉有限公司（一审被告，下称太康公司）的委托担任其诉讼代理人，依法参与今天的庭审。通过刚才的法庭调查，代理人认为一审判决对上诉人太康公司不存在违约行为的认定是正确的，上诉人鹤岗****有限公司（一审原告，下称鹤岗公司）要求支付违约金的诉讼请求没有事实及法律依据，应依法驳回，其要求开具增值税专用发票的诉讼请求，在其扣除合理费用向上诉人太康公司支付剩余货款后同意开具。

一、上诉人鹤岗公司要求支付违约金的诉讼请求没有事实及法律依据。

1、上诉人太康公司不存在违约行为。

第一，在支付货款的问题上，正如一审判决书所认定的那样，“被告（太康公司）在要求原告（鹤岗公司）第2次给付50%货款时，原告已经按要求给付，并没有提出任何异议拒付，应认定为对被告要约的认可，被告未构成违约。”事实上，太康公司与鹤岗公司在货款支付方式上是通过要约与承诺的方式对原合同的变更。

该合同的交易是双方一直在互不信任的状态下完成的，正如上诉人太康公司在上诉状中所述的那样，按合同约定，鹤岗公司在合同签订后应先支付30%的预付款。本来鹤岗公司工作人员于2008年10月3日就已抵达太康公司，但由于鹤岗公司怀疑太康公司的生产能力，虽经太康公司多次催促却迟迟不予支付，直到10月7日太康公司把锅炉生产出来并装上车，鹤岗公司才支付了该笔预付款。但当要发货时，由于上述的不愉快，鹤岗公司在太康公司已经丧失了商业信誉，太康公司担心货到之后鹤岗公司借故不予支付50%的货款，因此在合同履行期限内（即支付首笔预付款后十日内）提出变更支付方式的要约，这实际上也是太康公司在行使《中华人民共和国合同法》第68条第一款第（三）项规定的不安抗辩权。而且太康公司变更合同的要约是经鹤岗公司的工作人员刘怀文经向鹤岗公司领导请示后（见一审时鹤岗公司提供的证据2、3）由鹤岗公司立即以实际行动作出了接受要约的承诺。该要约与承诺完全是双方的自愿行为，否则，鹤岗公司完全可以拒绝接受直至解除合同并要求太康公司承担违约责任。鹤岗公司所谓“重新订货已来不及”的辩解是不成立的，因为生产一台锅炉的时间只需5—10天，鹤岗公司所作出的承诺完全是其工作人员通过对太康公司几天的实地考察，出于对太康公司产品质量信任的情况下所作出的自愿行为。因此，上诉人太康公司在货款支付方式上并不构成违约。

第二，在安装工期问题上，同样如一审判决书所认定的那样，“被告（太康公司）未派人组织安装，但在安装限期内已给被告发函，同意原告（鹤岗公司）自行安装，被告也回函予以确认，因此被告在安装期限上并不违约。”鹤岗公司付款的时间是2008年10月7日，10月12日货物运抵鹤岗公司现场。太康公司给鹤岗公司发函商请变更安装期限的时间是2008年的10月22日（其实在此之前双方已进行了初步口头磋商并得到鹤岗公司同意），此时仍在合同安装限期内，鹤岗公司也回函予以确认。并且太康公司承诺安装费用可以从剩余货款中扣除（见双方来往公函）。因此，在安装期限上双方也是通过公函以要约与承诺的方式对原合同进行了变更，太康公司也不存在违约行为。至于合同变更后，鹤岗公司又与他人订立的安装合同，其安装期限已经与太康公司不具有任何法律关系。

故上诉人鹤岗公司要求上诉人太康公司承担违约责任没有事实依据。

2、合同对罚款的约定不具有法律效力。

双方在合同中约定：“逾期履行，按一天罚款合同总金额的5%。”上诉人太康公司与上诉人鹤岗公司系两个平等的民事主体，任何一方无权对对方进行罚款。举一个不恰当但又很常见的例子，一些商店为防商品被盗总是在显眼的位置写着这样的标语：“偷一罚十。”法律人都知道这是没有任何法律效力的，商店和顾客系两个平等的主体，即使真的有顾客偷了东西，商店也无权对其进行处罚，只有公安机关才有这样的权力。因此，二上诉人在合同中对罚款的约定不具有法律效力，更何况双方由于在履行期限上做了变更，上诉人太康公司也没有逾期。

综上所述，上诉人鹤岗公司要求支付违约金的诉讼请求没有事实及法律依据。

二、鹤岗公司应向太康公司支付剩余货款3万元左右。

1、鹤岗公司所付货款不足锅炉的成本价。

由于现在锅炉产业的激烈竞争（仅上诉人太康公司所在的太康县就有锅炉厂家16家），每台锅炉的利润是其出厂价格的10%左右。由于上诉人鹤岗公司至今仍欠有上诉人太康公司20%的货款没有支付，上诉人太康公司卖给其的这台锅炉至今未收回成本。上诉人太康公司同意上诉人鹤岗公司在所欠的剩余货款中扣除1万元的运费及合理的安装费，然后其应当把余款3万元左右支付给上诉人太康公司。

2、锅炉的安装费不应超过锅炉价格的10%。

由于上诉人太康公司与上诉人鹤岗公司在锅炉安装费用上对价格的约定不明，至使双方存在严重分歧。上诉人太康公司认为鹤岗公司与他人订立的锅炉安装合同存在恶意串通、损害上诉人太康公司利益的嫌疑，根据《中华人民共和国合同法》第52条第（二）项的规定，该合同中有关安装费用的约定应属无效。

锅炉行业有一个不成文的规定，锅炉安装费用不能超过锅炉价格的10%（见上诉人太康公司提供的证据1、2）。在庭审中，鹤岗公司提供了一份锅炉安装价格表，但经本代理人当庭询问，鹤岗公司承认这份表格系自己的工作人员制作的，因此，该表格不能作为认定锅炉安装价格的依据，不能作为证据使用。根据《中华人民共和国合同法》第61条、62条第（二）项的规定，上诉人太康公司卖给鹤岗公司的这台锅炉的安装费用最多不能超过3.3万元，但上诉人与他人订立的安装合同却是7万元，安装费高达锅炉总价的21.21%！

因此，在扣除1万元运费及最高3.3万元的安装费用后，上诉人鹤岗公司仍应向上诉人太康公司支付剩余货款2.2万元。

以上代理意见，请合议庭予以采纳。谢谢！

代理人：荣小龙  河南阳夏律师事务所律师

2010年5月6日