经典辩护词

辩  护  词

审判长、审判员：

根据我国《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，福建梁峰律师事务所依法接受本案被告人***的委托，指派本律师作为其辩护人。在开庭前，我认真听取了被告人***对公诉机关起诉书指控其构成滥用职权罪和受贿罪相关事实的陈述、案件性质的辩解；对公诉机关提供的相关证据、起诉书进行认真细致的研究，走访相关单位并听取意见，通过今天的庭审，现发表以下辩护意见：

一、公诉机关指控被告人***犯滥用职权罪不能成立，被告人***的行为不构成滥用职权罪。

滥用职权罪，是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

本罪的犯罪主体必须是国家机关工作人员，属于特殊主体；客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为；主观方面必须出于故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生；本罪侵犯的客体是复杂客体，滥用职权行为既侵犯了国家机关的正常管理活动也侵犯了公民的社会组织的人身权、民主权利、财产权及其他合法权益。

在本案中，公诉机关起诉书认定：“被告人***身为**县国土资源局局长，在履行土地管理过程中，滥用职权，造成国家土地出让金损失人民币1314.0952万元，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。”根据本案的客观事实和证据材料，辩护人认为公诉机关的这一认定依法不能成立。

1、       本案被告人***没有滥用职权。

滥用职权行为包括超越职权行为和不正当行使职权的行为。所谓越职权行为是指行为人超越法律法规规定的权限或授权、委托范围而实施的行为。所谓不正当行使职权是指行为人在法定职权范围内出于不合法动机而实施的背离法定目的精神、原则的行为。

本案中被告人***虽为**县国土资源局局长，但在**县黄仓工业园区南6-2号、南4-2号地块挂牌出让的过程中没有超越职权和不正当行使职权的行为。

1）**县国土资源局在**县土地收购储备中心挂牌出让上述两个地块时，挂牌出让方案经土地收储委员会集体研究、价格评估后，整个收储出让的过程实行依法、公开、公平的原则，均按法定的程序办理。

2）在土地出让金的结算过程中，公诉机关在起诉书中认定：“后被告人***在明知黄龙公司实际只有缴纳土地出让金人民币66.9048万元的情况下，违反‘土地出让金应当全额收取，实行收支两条线管理’的规定，于2004年8月5日指使土地收购储备中心科员林文福虚开一份‘收来南6—2号、南4—2号地块地价款人民币1381万元’的收款票据给黄龙公司，由**县黄仓工业园区管委会下属的**县黄仓建设发展有限公司虚开一份‘收来返还出让金人民币1131万元’的收款票据给土地收购储备中心。土地收购储备中心用这张虚开的人民币1131万元收款票据和退还的人民币250万元保证金票据将这笔虚收的人民币1381万元土地出让金在账上冲平，致使黄龙公司取得竞得地块的国有土地使用权，并于2006年9月12日办理了土地使用证。造成国家的土地出让金损失人民币1314.0952万元。”这一认定不符合客观事实。

首先、上述地块的所有权原属于麦园埔和黄仓村委会，后由黄仓公司征用。2003年间，通过招商引资，黄仓公司决定将上述地块转让给**县黄龙建设投资有限公司（下称黄龙公司），并于2003年8月3日签订了《用地协议书》。根据该协议书约定：黄仓公司以每亩地价2万元的价格将上述地块转让给黄龙公司，而黄仓公司负责办理国有土地使用权证出让手续并承担应缴纳的税费。该协议签订后，黄龙公司按照实际出让的面积缴交了1286670元，余下的税费（应包括土地出让金）由黄仓公司负责缴交。因此，黄龙公司已缴的数额是1286670元，而非66.9048万元。

其次、黄仓公司为了履行与黄龙公司约定的义务，即要求办理结算和办理用地手续，便于2004年6月23日出具《关于缓交土地出让金及契税的请示》给**县人民政府，县政府由分管副县长签批；于2004年7月2日出具《关于要求拨付土地开发成本的报告》；于2007年7月8日出具《关于缓交土地出让金的请示》（也由分管副县长签批）以及结算清单、土地开发成本明细表等资料。由黄仓公司总经理柯文森及财务人员，会同县土地收储中心及财政局委派的财务人员一同结算，结算时均按县政府的文件和县政府领导签批的意见办理。

再次、在有关票据往来过程中，被告人***也是根据县政府领导签批的意见，在相关手续上签名，正当履行职务行为，没有超越职权和不正当行使职权的行为。

以上客观事实，证明被告人***并非明知黄龙公司只缴交土地出让金人民币66.9048万元，更没有指使工作人员虚开相关票据结算，过程和结果由财务人员根据县政府的文件和县政府领导签批的意见进行，公诉机关的认定不符合客观事实。

2、被告人***的行为没有造成国家土地出让金损失。

国有土地出让收入（土地出让金）是指政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款。包括土地征收征用费用、土地开发投入（即土地前期开发费用）和土地出让收益。

1）本案出让地块是黄仓公司征用后由县收储中心挂牌出让的地块，土地征用征收费用和土地开发投入（土地前期开发费用）合计6399365.83元均由黄仓公司负责，县财政、国土局及收储中心从没有为此实际支付任何款项，因此县级财政不存在以上出让金损失的问题。

2）土地收益按县政府文件规定实行比例分成，即县财政25%；土地开发单位（各乡镇、工业区）75%。而县财政应分得25%土地收益1486291.29元，黄仓公司已出具欠条，县政府已批准缓交，该笔欠款债权存在，而且这是完全可以收回的，也不存在损失问题。

3）县收储中心作为政府经营土地的专门机构，主要职责是优化配置土地资源，提高土地经营效益，在受托出让黄仓公司地块中，主要是保障交易佣金、收储业务费、土地收益和契税的收入。本案中，佣金138100元、契税398211元、业务费132737元，合计为66.9048元已收取，土地收益经县政府批准缓交。县国土局作为县财政局征收土地出让金协助部门，在组织出让政府拥有土地使用权，以及土地开发成本由县级财政投入的国有土地时，必须按规定全额收取出让金，严格实行收支两条线管理，若是收购、置换以及受托出让的土地，土地出让金的收取就需根据实际情况而定，现实中是不一定完全执行全额收取和两条线管理的，但要保证土地收益及税费的收取。本案这些费用已全额收取，没有损失，亦即应由县国土局、收储中心收取的资金，已全部收取。

根据以上分析，本案土地出让金1381万元已非常明确体现并有记账，没有实际受到损失，更何况这两块地，虽然黄龙公司已取得国有土地使用权证，但黄仓公司征地尚未完成，至今未将该地块交付黄龙公司，土地的实际占有人是黄仓公司。因此，本案被告***的行为没有造成国家土地出让金的损失。

3、本案即使有国家土地出让金损失，其责任也不在于被告人***。

如上面所述，在本案土地出让中，被告人***为法定代表人的**县国土资源局、**县土地收储中心应履行收取的费用已全部实现和可以实现。公诉机关指控的所谓的“国家土地出让金损失1314.0952万元”即使存在，其责任也不能由被告人***承担。理由如下：

1）本案出让的土地，是由黄仓公司与黄龙公司签订的《用地协议书》，每亩地价及费用承担均由双方约定，与被告人***无关；

2）根据黄仓公司出具的结算清单，土地出让金1381万元包括：

A：土地开发成本6399365.83元；

B：出让各种税费1465469元；

C：出让收益县财政25%，数额为1486291.29元；

D：返还工业区出让收益75%，数额为4458873.88元。

上述清单可以证明：黄仓公司出让土地的土地出让金1381万元，已在土地开发成本及各种税费、出让收益当中明确体现，而按照黄仓公司与黄龙公司签订的《用地协议书》约定，黄龙公司除缴交每亩2万元之外，其余税费由黄仓公司承担。而黄仓公司已列出上述清单来证明土地出让金的来龙去脉，并承诺由其缴交，责任应由黄仓公司承担。

3）即使黄仓公司未缴交土地出让金或所列支的开发费用、税费没有支付，那也是黄仓公司的责任，与被告人***无关。因为土地出让金及各种收益，黄仓公司均出具了缓交的请示报告，明确土地出让金应由黄仓公司缴交，并经县政府分管的领导签批。土地前期开发成本也在列明细表中体现。这样，土地出让金实际上是黄仓公司缴交，但按规定应返还给黄仓公司，实际上如果黄仓公司所提供的资料中体现的项目、数额不真实，那么，这一造假造成的损失，责任应由黄仓公司承担。因此，本案的土地出让金即使有损失，责任也不在于被告人***。

综上述，辩护人认为：公诉机关指控被告人***犯滥用职权罪不能成立，被告人***的行为不构成滥用职权罪。

二、公诉机关指控被告人***非法收受他人贿赂共计人民币197785元。辩护人认为公诉机关认定的数额不当，依法应予纠正。

1、被告人***在案发前已退还的179985元，不应认定是受贿。

根据案卷材料的证据表明：被告人***于2007年10月间退还***80000元；2007年11月间退还***20000元；2007年11月间退还***20000元；2007年10月下旬退还***5000美元和10000人民币，其中2006年4月就表示要退还5000美元。这一客观事实有被告人的陈述，证人证言加以印证，依据这一客观事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：国家工作人员收受请托人财物后，及时退还或者上交的，不是受贿。因此，被告人***已退还179985元，不应认定是受贿。

2、起诉书所指控的被告人***的受贿事实，应当分别情况、区别对待：

1）起诉书认定的事实有部分属于逢年过节期间的红包（礼金）。起诉书中第7-（2）、8、9-（1）、10-（1）均属于春节期间拜年的红包，而且这些人也没有具体的请托事项，送礼时根本不存在要谋求具体何种特定利益，充其量也是基于被告人***的职位而表示要被告人***关照和感谢之类的话语。被告人***也没有承诺要为对方利用职务之便办理何种具体事项，这种收受礼金应属于违纪行为。尽管被告人***或国土局（均是依法办事）可能也有为他们办理某些事项，但这不能作无限联系（不能以哲学上世界是普遍联系观点来看待刑法上的问题），***收受这些礼金完全无法与所办事项联系在一起，收钱与请托事项两者脱节，无法形成共性，这之间根本不存在权钱交易，一切均是按正常程序办事，收钱与否金额大小均不影响办事，办事与收受红包之间根本不存在必然逻辑关系，不符合受贿罪的本质特征。郑州大学刑法学刘德法教授也认为，收受节礼构成受贿罪的前提也是必备条件是收受人明知送钱人有明确而不是模糊的请托事项，否则就不能以受贿罪论处。在司法实践中，对此类行为也是作为违规违纪处理。

2）有部分属于基于亲情、友情而送给被告人***的款项：

A、***和被告人***是战友关系，关系密切，送给***的80000元当中，据***陈述，有50000元是***要与其女友结婚要***为其筹备婚事而需开支的钱，包括买房子，后因***的女友出国，婚事推迟，这50000元由***保管，而且，在被告人***与***的交往过程中，***也为其开支费用2-3万元。更需要说明的是孙少锋在2005年下半年才开始在**购买土地进行开发，不可能在上半年就感谢被告人***，送其款项；

B、***与被告人***是非常好的朋友。***春节期间给***拜年，***在***乔迁新居时也送给吴耀生10000元，而***拒收。这说明两人的关系非常密切，属于朋友间的正常交往；

C、***与被告人***是战友、老乡，他送给***10000元，但***没有为其办理任何事务。而且在第二天***就打电话给***，要他抓紧时间把钱拿回去，只是***没有及时将钱拿回，这也是亲友之间的馈送。

3）被告人***接受财物的行为没有给国家、集体造成重大的经济损失，也没有利用职权为他人谋取非法利益，这一情节请合议庭予以充分考虑。

三、被告人***具备自首的法定情节，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。

我国刑法第67条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为。

根据自首上述的概念，属于投案自首的主要情形之一是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或者有关部门投案交代自己罪行的。

本案中，被告人***的犯罪行为是在检察机关立案前和被采取强制措施前交代的。“双规”不属于“强制措施”。刑事诉讼中的“强制措施”，是指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种情况。而“双规”是违反党纪政纪，不是“强制措施”，所以，在“双规”期间交代了犯罪事实，符合“犯罪嫌疑人尚未受到讯问和未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或者有关部门投案交代自己罪行”的情况，属于自首的法律所规定范围。

   被告人***在涉嫌受贿犯罪被纪委“双规”期间，能在组织和司法机关还未掌握其的犯罪事实的情况下，如实交代了犯罪行为，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，所以应当视为自动投案自首。

 此外，被告人***的犯罪事实属于司法机关“还未掌握”而交代的。根据刑法第67条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人或被告人投案后，只有如实供述司法机关还未掌握的罪行才能以自首论。所谓“还未掌握”，是指司法机关尚未知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道具体犯罪嫌疑人和犯罪事实的情况。从诉讼角度上讲，“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明犯罪人或犯罪事实。”在此种情况下，如果犯罪嫌疑人或被告人如实向有关机关交代了犯罪事实和犯罪情况，依法应属于自首或以自首情节论。

根据《刑法》第六十七条 “对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，鉴于被告人***具备自首的法定情节，希望合议庭在对其量刑时能予以从轻或者减轻处罚。

四、被告人***现已全部退还赃款，且认罪态度好，可酌情从轻处罚。

本案被告人***已积极退还全部赃款，具有悔罪表现。而根据有关规定，对于积极退赃的被告人，是可以从宽处理的，故请合议庭在对本案被告人***进行量刑时对此也一并考虑。同时，被告人***在归案后至庭审阶段，能主动交代自己的犯罪事实，其认罪态度好，具有明显的悔罪表现，应酌情从轻处罚。

综合以上意见，辩护人认为：被告人***的行为不构成滥用职权罪；在受贿案件中被告人***有自首情节，积极退赃，且认罪态度好，有悔罪表现，既有法定的从轻、减轻处罚的情节，又有酌定从轻情节。因此，辩护人建议合议庭，本着不枉不纵，刑当其罚的刑事处罚原则，根据我国刑法的有关规定，对被告人***减轻处罚并适用缓刑。

以上辩护意见，敬请合议庭评议并希望被采纳。

辩护人：福建梁峰律师事务所

                                       律师：林寿雁 林仁森

                                       二○○八年十月十日