关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

一、 适用范围
（解释第1条）
适用于房地产开发企业（通称出卖人）与买受人订立的商品房买卖合同。
商品房现售合同
商品房预售合同（期房、楼花）



二、 关于商品房预售合同
（解释第2、6条）
（一）、商品房预售许可证明对预售合同的影响
1、出卖人未取得商品房预售许可证明，而订立的预售合同无效。但起诉前取得的，可以认定有效。
2、应当注意的问题——该条解释与《城市房地产管理法》规定的商品房预售应具备的条件的关系
《城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售应具备以下4个条件：
（1）、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权；
（2）、持有建设工程规划许可证；
（3）、投入资金达到工程总投资的25％，并已确定施工进度和竣工日期；
（4）、向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
而本条解释仅提到商品房预售许可证明。
只需具备商品房预售许可证明，就可以认定预售合同有效。理由如下：
《城市房地产开发经营管理条例》第24条、《城市商品房预售管理办法》规定，前三个条件是取得预售许可证明的先决条件，反过来说，开发商取得了预售许可证明就表明其已经具备了前三个条件。
至于预售许可证明的取得存在瑕疵，（即开发商虽取得了预售许可证明，但不具备其他三个条件）可通过行政诉讼途径撤销之。因为，行政行为一旦作出，即具有推定的合法性，除非依法撤销。
因此，在民事案件中法院只需在形式上审查出卖人是否取得了预售许可证明，不需审查其预售许可证明的实质性条件，那是行政审判的职能。
（二）、商品房预售合同的登记备案对预售合同的影响
1、商品房预售合同未登记备案的，照样有效。
《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定，预售人应持商品房预售合同向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。
登记备案是行政管理职能，与民事行为无关。
2、当事人约定以办理登记备案手续为预售合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接收的除外。
这一规定充分尊重了当事人的意思自治。



三、关于商品房销售广告和宣传资料
（解释第3条）
（一）、实践中，商品房销售广告中的说明和允诺通常出现的情形
1、对商品房环境性和美观性的陈述；（如拥有**平米的中心花园）
2、对商品房使用功能的陈述；
3、允诺向购房者提供某些优惠或附带赠送礼品；
4、允诺“还本销售”、“售后返租”等；
5、允诺为外地购房者办理本地城市户口；
6、允诺配备的某些设施（如进口电梯、管道煤气、健身房、24小时保安等）
以上说明和允诺在实际交房时未实现或要求购房者另行支付费用。
（二）、商品房销售广告和宣传资料的行为性质
1、一般性质：要约邀请
2、特殊情况下的性质：视为要约
出卖人在商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺同时符合以下三个条件的，可视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任：
（1）、该说明和允诺是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作出的；
（2）、该说明和允诺具体确定；
（3）、该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。
3、商品房销售广告和宣传资料对规划范围之外的环境、设施的虚假宣传性质的认定
对此，《解释》未作规定。厦门中院的法官认为，如符合欺诈的构成要件，出卖人应承担缔约过失责任。
我认为此观点值得商榷。



三、 关于商品房认购书与定金
（解释第4、5条）
【说明】认购书常见于商品房交易中，引起不少法律纠纷，《解释》第一次以规范的形式对认购书进行了规定。
（一）、认购书的性质
1、认购书是独立的合同。
2、认购书是商品房买卖合同的预约合同。
（1）、认购书不是商品房买卖合同。它是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人在一定期限内签订买卖合同的合同，不是对行为结果的直接确认。
（2）、认购书与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。
（二）、实践中认购书的一般内容
1、买卖双方当事人的基本情况；
2、房屋的基本情况；
3、房屋价款的计算；
4、定金；
5、签订正式买卖合同的期限。
（三）、认购书的效力
1、认购书仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得直接就本约的内容请求履行；
2、认定认购书的效力是否以取得商品房预售许可证明为必要条件
对此，《解释》未作规定，实践中争议较大。厦门中院法官认为，认购书的效力不以商品房预售许可证明的取得为必要条件，其理由是：
（1）、认购书签订的根本原因在于签订正式预售合同存在法律和事实上的障碍；
（2）、双方在签订认购书时通过开发商当时的条件，可以预期到预售许可证明的取得。
我同意认购书的效力不以商品房预售许可证明的取得为必要条件，但理由不同：
法律、法规和《解释》规定商品房预售以商品房预售许可证明为必要条件。但认购不等同于商品房预售，认购书不等同于商品房预售合同。如前所述，认购书是独立的合同，是预约合同，仅是当事人双方对将来签订预售合同进行的约定，不是对预售本身的约定，签订认购书时不受当时是否符合预售条件的限制。如果将来预售许可证明无法取得，导致商品房预售合同不能签订，应认为是归责于开发商的原因，由其承担违约责任。
（四）、认购书中的定金
1、定金的基本概念（担保法及其司法解释关于定金的一般规定）
（1）、定金的定义：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
（2）、定金合同的形式：书面（合同书或定金收据）
（3）、定金合同的生效:从实际交付定金之日起定金合同生效。
（4）、法律对定金数额的限制：不得超过主合同标的额的20％，超过的部分，人民法院不予支持。
（5）、立约定金：当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝签订主合同的，无权要求返还定金；接收定金的一方拒绝签订合同的，应当双倍返还定金。
2、认购书中定金的属性
【条文规定】出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
（1）、一致观点：立约定金
（2）、厦门中院法官的观点：认购书中的定金同时具有立约定金与履约定金的两重属性。
A、立约定金：此“约”为本约（商品房买卖合同）
B、履约定金：此“约”为预约（认购书本身）
其理由：如果仅认为认购书定金为立约定金，那么开发商订立商品房买卖合同时，违反认购书中已达成合意的条款（如随意提高商品房价格）的情况下，买方要么拒绝签订商品房买卖合同而遭受定金罚则，要么同开发商违心签订商品房买卖合同，显然有悖公平正义。
（3）、我的观点
我同意厦门中院法官的观点。
因为，《担保法司法解释》第115条规定得很死：当事人约定了立约定金的，只要一方拒绝订立主合同就要适用定金罚则。如果开发商要求以高于或买方要求以低于认购书约定的价款订立商品房买卖合同，导致对方拒绝签订商品房买卖合同，那么仅以立约定金为由，对拒绝订立主合同的一方适用定金罚则是有失公平的。
前面已经说了，认购书是独立的合同，那么违反认购书的约定任意提高或降低价款的行为，就是违约行为，对方拒绝签订商品房买卖合同完全合理。这种情况下，应由违约方（非诚信谈判方）来承担定金责任。
我认为，这样理解符合《解释》所规定的“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”，而不是规定“如果当事人一方拒绝订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的本意。
如果双方当事人在签订商品房买卖合同时，就认购书条款之外的其他事项协议不成，而导致商品房买卖合同未能签订，可以认为系不可规则于当事人双方的事由（不可归责于当事人双方的事由还可以是不可抗力、其他当事人意志以外的因素），按照《解释》的规定，不适用定金罚则，开发商应当将定金返还买方。
3、适用定金罚则后，守约方赔偿损失的主张
对此，无明文规定。厦门中院法官认为，可根据《合同法》第42条规定缔约过失责任，酌情支持。
我同意此观点，因为这种情形符合我国《合同法》规定的缔约过失责任的构成要件。
（五）、名为认购书，实为商品房买卖合同的认定
商品房的认购、订购、预订等协议同时具备以下两个条件，可以直接认定为商品房买卖合同：
1、具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容；
（1）、当事人基本情况；
（2）、商品房基本情况；
（3）、商品房的销售方式；
（4）、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（5）、交付使用条件及日期；
（6）、装饰、设备标准；
（7）、供电、供水、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付及有关权益、责任；
（8）、公共配套建筑的产权归属；
（9）、面积差异的处理方式；
（10）、办理产权登记有关事宜；
（11）、争议解决方法；
（12）、违约责任；
（13）、双方约定的其他事项。
对此，实际中存在争议的主要是：如果认购书缺失了其中几项，认购书是否还可以直接认定为商品房买卖合同。
厦门中院法官认为，除了后三项外，其他各项原则上不能缺失。因为买方购买商品房的目的在于对房屋所有权的完全行使，而前10项恰恰是产权人行使完全所有权的必备条件。否则，买方无法圆满的对商品房占有、使用、受益和处分。
2、出卖人已经按照约定收受了购房款。
厦门中院法官认为，这里的购房款既包括全部购房款，也包括部分购房款，而且后者在当前商品房买卖中出现的更多。
【说明】从法理上说，只要具备第一个条件，就应认定为正式的商品房买卖合同。《解释》从认购书的内容和开始实际履行两个标准来认定认购书为正式的商品房买卖合同，估计是考虑到我国商品房交易的实际，当事人双方签订的认购书即使具备了商品房买卖合同的主要内容，往往日后还要订立正式的商品房买卖合同。



四、 关于惩罚性赔偿责任
（解释第7、8、9、10）
（一）、惩罚性赔偿责任的适用情形（5种）
恶意违约：
1、商品房买卖合同订立后，出卖人秘密将该房屋抵押给第三人；
2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；
欺诈：
3、订立商品房买卖合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明；
4、订立商品房买卖合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
5、订立商品房买卖合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房的事实。
（二）、惩罚性赔偿责任的适用条件
1、出现上述的5种情形之一；
2、上述的5种情形之一导致买受人无法取得房屋或放弃取得房屋
（1）、在恶意违约的两种情形下，买受人是无法取得房屋，不能实现合同目的。实质是合同法上的根本违约。因此，买受人可行使合同解除权。
（2）、在欺诈的三种情形下，买受人可能是无法取得房屋也可能是放弃取得房屋，而请求确认合同无效或行使合同解除权、撤销权。
总之，买受人不能在取得房屋的同时又请求出卖人承担惩罚性赔偿责任。
（三）、惩罚性赔偿责任与其他责任的关系是并列存在、累计承担的
《解释》第8、9条规定了买受人在行使合同解除权、撤销权或确认合同无效的请求权的同时，可以请求出卖人承担以下责任：返还已付购房款及利息、赔偿损失并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
1、返还已付购房款及利息
这里的利息，是法定孳息，不是损失赔偿的组成部分。
2、赔偿损失
对此，存在争议。
第一种观点：厦门中院法官认为，该“赔偿损失”包括实际损失和可得利益（如在“一房二卖”的情形，开发商后卖与先卖之间的差价可作为无法取得房屋的在先买受人的可得利益）。
第二种观点：江苏省高院的沈明磊法官认为，该“赔偿损失”仅指实际损失不包括可得利益。
我的观点：《解释》既然未明确规定，就应结合《合同法》第113条的规定：违约方承担的赔偿损失应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，在恶意违约的两种情形下，是可以请求赔偿可得利益的。至于欺诈的情形，如何赔偿损失，涉及到出卖人承担的是违约责任还是缔约过失责任，至今尚有争论。这个问题我也尚未考虑成熟。
不过，作为在江苏执业的律师，从有利于代理案件的角度，还是与省高院的意见一致为好。
3、请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任
（1）、对“已付购房款”的理解
江苏省高院的沈明磊法官认为这里的“已付购房款”包括买受人自付的首期房款和通过银行贷款支付的购房款。
我同意此观点，此时银行可作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
（2）、对“不超过一倍”的理解
《解释》并非是对《消法》第49条的直接适用。在已付购房款一倍范围的内法官可以行使自由裁量权。
（四）、与惩罚性赔偿责任有关的问题
1、拆迁补偿安置的房屋
对已作为拆迁补偿安置的房屋，拆迁人又将该房屋另行出卖给第三人的，被拆迁人可以优先取得该房屋，被拆迁人放弃该房屋的，可请求解除合同，按惩罚性赔偿责任处理。但必须符合以下条件：
（1）、已按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议；
（2）、明确约定了补偿安置房屋的位置和特定的用途。
2、买受人已与出卖人订立合同，而出卖人与第三人恶意串通，另行订立合同，并将房屋交付使用，导致买受人无法取得房屋，买受人可以请求确认出卖人与第三人订立的合同无效。
对此，我的理解为，结合《解释》第8条第2项规定的恶意违约之“一房二卖”来看：
（1）、如非出卖人与第三人“恶意串通”，出卖人为根本违约，买受人只能请求解除自己与出卖人订立的合同，要求其承担违约责任；
（2）、如出卖人与第三人“恶意串通”，则属于《合同法》第52条第2项规定的：恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同无效的情形。买受人可以请求确认出卖人与第三人订立的合同无效，而优先取得房屋。



五、 关于房屋的交付使用和毁损、灭失风险承担
（解释第11条）
（一）、房屋的交付使用
转移占有（即“交钥匙”）为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
这里应注意两个问题：
1、交付使用不等于所有权转移。
根据《合同法》第133条的规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物的所有权自交付时起转移。而根据《城市房地产管理法》第60条、《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定，房屋的所有权从办理所有权登记手续时起转移。应属《合同法》规定的“法律另有规定”。
另有一种观点认为，“交付使用”不是《合同法》规定的“交付”，交付使用是基于当事人之间的商品房买卖合同关系而享有的有权占有的事实状态，并不必然发生所有权变动的效力。因此，与《合同法》第133条的规定并不矛盾。
2、当事人可以约定交付使用不仅是转移占有（交钥匙），还应办理房屋所有权转移登记。
至于办理房屋所有权登记的时间，当事人可以约定，没有约定的，按照《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定，预售商品房的买受人应当自房屋交付使用之日起90日内，现售商品房的买受人应当自买卖合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，出卖人应当协助办理，并提供必要的证明文件。
【说明】讨论交付使用时间问题的意义在于，下面要谈的房屋毁损、灭失风险的承担问题。因为，毁损、灭失风险的承担以交付使用来划分。
（二）、房屋毁损、灭失风险的承担
1、交付使用前：由出卖人承担；
2、交付使用后：由买受人承担。
3、买受人接到出卖人书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
4、应该注意的问题
实践中，买卖双方常就商品房是否具备交付条件发生争执（开发商要求交房，购房者认为不具备交房条件而拒绝接收），在商品房买卖纠纷中占有相当大的比例。《解释》对何为“无正当理由”又未作规定。
我认为，可分析何为“有正当理由”，除此即为“无正当理由”，结合厦门中院法官的观点，分析如下：

（1）、该正当理由为可归责于出卖人的（如商品房不具备交付条件）
根据《建筑法》第61条的规定，出卖人在交付商品房时，必须提供相关的竣工验收合格资料，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。具体竣工验收资料各地有不同情况。
若出卖人在不具备交付条件的情况下，通知买受人接收交付的，买受人可以拒收，不需承担违约责任，并且房屋毁损、灭失风险由出卖人承担。
（2）、该正当理由为不可归责于当事人双方的。
此时由谁来承担房屋的毁损灭失风险，无规定。



六、关于商品房质量问题的责任承担
（解释第12、13条）
（一）、买受人的解除合同（即退房）和损失赔偿请求权
1、房屋主体结构质量不合格。
《城市房地产开发经营管理条例》第32条规定，《商品房销售管理办法》第35条均规定，商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验，经核验确属主体结构不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。
《解释》对此亦作出规定。
2、因房屋质量问题严重影响正常居住使用。
但何为“严重影响正常居住使用”，《解释》未作规定，容易造成实践中的把握不一。
（二）、修复和损失赔偿请求权——非主体结构房屋质量问题、未到严重影响正常居住使用的程度
《解释》规定，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复，买受人可以自行或委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。




七、关于商品房面积误差的处理
（解释第14条）
【说明】指出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或建筑面积的产权登记面积与商品房买卖合同的约定面积不符。
（一）、有约定处理方法的，从其约定。
（二）、无约定的，按以下原则处理：
1、面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，按约定价格据实结算，买受人无权解除合同。（即除当事人另有约定的外，允许3％的误差）
2、面积误差比绝对值超过3％的，买受人可以选择：
（1）、解除合同，要求出卖人返还已付购房款及利息；
（2）、同意继续履行合同，按以下方法处理
A、如实际面积大于约定面积：
l 面积误差比在3％以内（含3％）的价款，由买受人按约定价格补足；
l 面积误差比超过3％部分的价款，由出卖人承担，所有权归买受人。
B、如实际面积小于约定面积：
l 面积误差比在3％以内（含3％）的价款，由出卖人返还该部分价款及利息；
l 面积误差比超过3％部分的价款，由出卖人双倍返还。（这实际上也是惩罚性赔偿责任）


产权登记面积——合同约定面积
面积误差比＝———————————————*100％
合同约定面积


（三）、商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（建设部1995.9.8）
【说明】a、本规则适用于商品房的销售和产权登记；
b、商品房销售以建筑面积为计算单位；
C、以下公式采用倒金字塔型列举。
1、商品房销售面积
商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积
2、套内建筑面积
套内建筑面积＝套内使用面积＋套内墙体面积＋阳台建筑面积
3、分摊的公用建筑面积
分摊的公用建筑面积＝公用建筑面积分摊系数 * 套内建筑面积
4、公用建筑面积分摊系数
公用建筑面积
公用建筑面积分摊系数＝————————————
套内建筑面积之和
5、公用建筑面积：指公用设施的建筑面积（如电梯井、楼道、垃圾道、地下室、值班警卫室等等），但独立销售或出租的地下室、车棚及人防工程地下室不作为公用建筑面积。



八、关于商品房买卖合同的迟延交付及其违约责任
（解释第15、16、17条）
【注】：包括出卖人迟延交付房屋和买受人迟延交付房款
（一）、关于迟延交付的合同解除权
1、解除权发生的时间
迟延履行的合同解除权其法律依据是《合同法》第94条第3、4项：
必经催告的解除权：迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍
未履行。（必须是主要债务）
无须催告的解除权：迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。（即根本违约，不要求是主要债务）
《解释》第15条规定的迟延交付合同解除权是必经催告的解除权：
（1）、当事人可以约定迟延交付合同解除权何时发生；（何时发生、是否催告由当事人约定）
（2）、当事人无约定的：解除权自催告后三个月后发生。
出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方可以解除合同。
如：双方约定，出卖人于2004年1月1日交房，而届时出卖人未交房。买受人于2004年1月2日催告其交房，那么，解除权自2004年4月3日起发生。倘若，买受人催告出卖人最迟于2004年2月1日交房，那么，解除权自2004年5月2日起发生。
【需注意的问题】厦门中院法官认为，《解释》所指“迟延支付购房款”可以是全部购房款也可以是主要购房款。我同意此观点，因为，《解释》规定的迟延交付解除权属于必经催告的解除权，应结合《合同法》第94条第3项的规定，只要迟延履行的是主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，解除权就发生。
2、解除权的行使期限
（1）、法律有规定、当事人有约定的，从之；
（2）、法律无规定、当事人没有约定的;
a、对方当事人（享有解除权当事人的对方当事人即迟延履行方）催告享有解除权的当事人是否解除合同的：自对方当事人催告后三个月内行使；
b、对方当事人未催告享有解除权的当事人是否解除合同的：自解除权发生之日起一年内行使。
（二）、关于迟延交付的违约责任
1、当事人可以约定违约金或损失计算方法；
2、没有约定的，参照以下标准确定：
（1）、逾期付款的，按未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；
（2）、逾期交付使用房屋的，按逾期交付使用期间有关主管部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
（三）、关于违约金的增减（不限于迟延交付违约金）
1、当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；
2、当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
【存在的问题】如果当事人约定了“一房二卖”的违约金，那么违约金与《解释》第8、9条规定的“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”是否可以同时适用？
又如，当事人直接约定“一房二卖”的违约金数额为购房款的一倍，那么是否可以适用该条对违约金予以减少？



九、关于逾期办理房屋权属证书的责任
（解释18、19条）
（一）、办理房屋权属证书的期限
1、约定期限：当事人可以约定办理房屋所有权登记的期限。
2、法定期限：未有约定的适用如下期限：
（1）、预售的，自房屋交付使用之日起90日内；
（2）、现售的，自合同订立之日起90日内。
（二）、逾期办理房屋权属证书的责任
如因出卖人原因，买受人在上述期限届满未能取得权属证书的，出卖人应当承担违约责任：
1、对违约责任有约定的，从其约定；实际损失可以确定的，据实计算；
2、无约定的，实际损失难以计算的，可按已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；
3、逾期超过一年，导致买受人无法办理房屋所有权登记的，买受人可以请求解除合同并赔偿损失。
（三）、如何理解“出卖人原因”
如何认定“出卖人原因”，《解释》并未规定。以下是我结合厦门中院法官的观点得出的结论。
根据《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定，商品房权属登记应由购房人申办，开发商只是协助办理，提供证明文件。因此，认定“出卖人原因”应注意以下两点：
1、申办产权时开发商只是协办（初始登记时开发商为主办），如果开发商已办理了初始登记，而购房人未在约定或法定期限内申办产权，不能认为是出卖人原因；
2、遵循当事人意思自治，当事人可以约定由开发商为购房人办理权属登记。



十、关于商品房包销合同
（解释第20、21、22条）
【说明】目前法律对商品房包销合同没有规定，《解释》不便对包销合同的性质给予归类，因此将其定性为无名合同
（一）、关于商品房包销合同
1、出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人名义销售的，除当事人另有约定的外，包销期满未销售的房屋，由包销人按合同约定的包销价格购买。
2、出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，除当事人另有约定的外，出卖人应赔偿包销人损失。
（二）、关于包销的诉讼主体
1、包销合同纠纷的主体：出卖人与包销人
2、买卖合同纠纷的主体：出卖人与买受人，但法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人、买受人对各自权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。



十一、关于商品房担保贷款合同
（解释第23、24、25、26、27条）
【应注意的问题】正确处理商品房担保贷款合同纠纷还必须以《担保法》、《担保法解释》为前提
以现房抵押的贷款
（一）、商品房担保贷款
以期房抵押的贷款（《担保法解释》第47条规定，期房抵押，办理了抵押登记的，可以认定有效。其实质是购房者以对期房的一种期待权作为抵押物的贷款。）
（二）、商品房担保贷款纠纷中的主体和法律关系
一般存在买受人、出卖人、银行三方主体，他们的法律关系如下：
1、买受人与出卖人之间的商品房买卖合同关系；
2、买受人与银行之间的抵押担保贷款合同关系；（买受人为抵押担保人，银行为抵押担保权人）
3、出卖人与银行之间的保证合同关系。（出卖人为买受人偿还贷款提供保证担保。出卖人为保证担保人。）
实践中还出现了第四方主体——保险公司，其法律关系如下：
1、买受人与出卖人之间的商品房买卖合同关系；
2、买受人与银行之间的贷款合同关系；（注意：没有抵押担保关系）
3、买受人与保险公司签订的以银行为受益人的保险合同关系；（保险公司为买受人偿还贷款提供保证担保。保险公司为保证担保人）
4、买受人与保险公司之间的抵押担保合同关系。（买受人向保险公司提供反担保。买受人为抵押担保人，保险公司为抵押权人。）
（三）、关于商品房担保贷款纠纷的实体处理
1、商品房买卖合同订立后，未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的。
（1）、如系因一方当事人原因，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失；
（2）、如系不可归责于双方当事人的事由，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及利息或定金返还买受人。
2、商品房买卖合同、商品房担保贷款合同均已订立，但商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同目的无法实现，当事人可以请求解除商品房担保贷款合同。
商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
（四）、关于商品房担保贷款纠纷的程序处理（其中也涉及实体权利）
1、在商品房买卖合同纠纷中，如何处理担保权人（银行）的诉讼地位
这是指商品房买卖合同一方当事人请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除的情况下
（1）、担保权人可作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，与商品房担保合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。
（2）、担保权人也可就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉，法院可与商品房买卖合同纠纷合并审理。
2、在商品房担保贷款合同纠纷中，如何处理出卖人的诉讼地位
这是指买受人未按商品房担保贷款合同约定偿还贷款，担保权人起诉买受人的情况下
（1）、买受人与担保权人未办理抵押登记手续的
担保权人可起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人的合同权利，法院应通知出卖人参加诉讼。（担保权人就买受人在商品房买卖合同中享有的期待权请求处分）
（2）、买受人已取得房屋权属证书并与担保权人办理了抵押登记手续的
担保人可起诉买受人，请求其偿还贷款或就抵押的房屋优先受偿，法院不应追加出卖人为当事人。
（3）、在（1）、（2）两种情况，如出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，担保权人可以同时起诉出卖人。但根据《担保法》第28条的规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任”。物的担保优先于人的担保。
厦门中院法官认为，实践中，银行在向买受人提供贷款时，除要求买受人以现房或期房提供抵押担保外，往往要求出卖人提供连带保证责任，而贷款数额往往只占房屋价值的70％，银行的债权通过行使物的担保权能够全部实现，因而，出卖人承担的是一般保证责任，其享有先诉抗辩权。当银行要求其履行保证责任时，有权要求银行先执行物的担保权。
（完）