马秀兰与马成宽合伙协议纠纷一案

青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2009）青民一终字第21号 上诉人（原审原告、反诉被告）：马秀兰，身份号码630102195302012524，女，1953年2月1日出生，回族，无业，住西宁市城东区五一路电机厂家属院3单元3楼1号。 委托代理人：马玉玲，松海律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：马成宽，身份号码630102195005051631，男，1950年5月5日出生，回族，无固定职业，住西宁市城东区王家村127号。 委托代理人：马云，同一律师事务所律师。 上诉人马秀兰与被上诉人马成宽合伙协议纠纷一案，马秀兰于2008年11月25日向西宁市中级人民法院提起诉讼。西宁市中级人民法院于2009年6月18日作出（2009）宁民一初字第02号民事判决。马秀兰、马成宽均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年8月26日公开开庭审理了本案。马秀兰及其委托代理人马玉玲、马成宽及其委托代理人马云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2005年3月，西宁市二十里铺镇二十里铺村村民张凤莲等十人作为甲方与马秀兰作为乙方签订《土地租用合同书》，甲方同意将各自承包的土地共15.07亩租给乙方经营温室，租期从2005年3月至第二轮土地承包期满；租用费为每亩每年1000元，每隔五年递增一次，递增率为10％，另外给村委上交每亩每年50元的管理费，本合同签订后，乙方要在每年元月份交清当年承包费，不得拖欠，否则甲方有权及时终止合同，收回土地。地面附着物无偿归甲方所有。同月，马秀兰与马成宽签订《合作协议书》，约定双方共同出资创办、经营花木园；双方各投资50％，在完全收回本金的前提下分红各占50％；另聘专业会计，做到财务清晰、细致，遇有大的资金流向，必须双方签字有效；马秀兰主要负责经营运作，马成宽主要负责进货的渠道。 上述协议签订后，马秀兰与马成宽合作在租赁的土地上经筹建成立了取名为“紫兰花木园”的茶园，在未领取营业执照的情况下于2006年8月3日开业，并聘请段建刚管理账目。后因双方产生纠纷，马秀兰于同年9月7日起再未参与经营花木园。 2006年8月26日，双方经核算，马秀兰签字确认马成宽2005年投资60000元，马成宽借段建钢80000元，马成宽总投资396000元。 2007年6月l5日，西宁市二十里铺镇二十里铺村村民张风莲等十人作为甲方与马成宽作为乙方签订《土地租用合同书》，甲方同意将各自承包的土地共13.68亩租给乙方经营温室，租期从2007年3月至第二轮土地承包期满；租用费为每亩每年l500元，每隔五年递增一次，递增率为10％，另外给村委上交每亩每年50元的管理费，本合同签订后，乙方要在每年元月份交清当年承包费，不得拖欠，否则甲方有权及时终止合同，收回土地。地面附着物无偿归甲方所有。 马成宽经营期间，将紫兰花木园更名为西宁城北伊鑫茶园，并于2008年6月17日以沈存智的名义在西宁市工商行政管理局城北分局办理了《个体工商户营业执照》。 马秀兰诉称， 2005年2月，其从西宁市城北区二十里堡镇二十里堡村村民张凤莲、刘世富等10人处租得15.7亩土地开发了紫兰花木园。虽先后投资和务工100余万元，但花木园仍不能形成规模吸引客户。为较早开业，原告向被告借钱以求帮助，被告答应帮助贷款并借部分资金，但银行要求必须有项目才行。原告为得到被告帮忙从银行贷款就与被告起草了一份合伙开办花木园的协议。被告持此协议从银行贷款10万元，另自筹29万元（其中利息4万元）合计39万元借给原告作为后期开办资金。2006年8月3日，花木园开业，被告提出按“合伙协议”执行，原告同意了被告要求，并强调双方必须按协议履行义务。可万万没有料到，原告为借款所签协议竟然使被告得寸进尺，甚至变成了被告企图独占花木园的阶梯。被告背信弃义，违背协议“甲方（指原告）主要负责经营运作，乙方（指被告）主要负责进货渠道”和“双方各投资百分之五十，在完全收回本金前提下，分红各占百分之五十”之规定，将其女儿、儿子、亲朋好友全部安排到花木园，包揽了花木园记账、收款、管理全部大权，并捏造事实，带领全家围攻殴打原告，并强行胁迫原告为其打下被告投资39万元的条子，随后将原告赶出花木园，并改换了新名称。至今被告已擅自经营长达25个月之久，其获利应当按双方协议约定共享。故提起诉讼，请求：1、解除合伙经营协议；2、花木园判归原告所有和经营；3、被告擅自经营期间利润的一半归原告所有；4、双方投入资产经评估确认后的百分之五十由原告退还被告所有；5、诉讼费用由被告承担。庭审中，马秀兰将第四项诉求变更为原告退还被告投入的356000元。 马成宽未提交书面答辩状，其在庭审中口头辩称，双方之间的法律关系是合伙而非借贷，马秀兰分文未投，同意解除合伙协议。并提起反诉称，按《合作协议书》约定，双方各投资一半经营餐饮业。协议签订后，2005年反诉原告先后投入6万元，进行动工修建，但是反诉被告资金迟迟不能到位；到2007年反诉原告先后投入30余万元。截止花木园开业，反诉被告仍未投分文，反诉原告合计投入资金396000元，加之段建钢以马成宽名义投入8万元，花木园共计投入资金476000元。花木园开业后，由反诉原告负责采购，采购资金仍用反诉原告资金。反诉被告负责接受营业款，借此机会，反诉被告将2007年8月3日至9月7日期间的营业款合计18922.8元据为己有，拒不返还。到反诉被告退出合伙时仍未将营业款返还。据此提起诉讼，请求：1、解除反诉原、被告之间2005年3月27日签订的合作协议书。2、判令反诉被告返还经营款18922.80元。3、反诉费用由反诉被告承担。庭审中，马成宽增加花木园归其所有的诉求。 针对马成宽的反诉马秀兰辩称，1、反诉原告称其投入的资金396000元中不包括段建钢为马成宽借款8万元和贷款利息4万元。此款当时约定的是分期借款而不是投资。答辩人所借396000元中确实包括段建钢8万元和贷款利息4万元。答辩人在此前既不认识段建钢，也没有向其借过钱，段建钢的8万元是以反诉原告名义出借的事实清楚，证据充分。2、反诉原告主张返还营业款18922.80元显属荒唐。所谓“反诉被告分文未投，主动退出合伙”完全是谎言。答辩人先后投资和务工60余万元，有证人证言和材料购销凭证等证实。反诉原告将花木园大权独揽，最后以暴力胁迫让答辩人打了396000元的收条后，强行将答辩人赶出花木园。答辩人并不否认2006年8月3日至9月7日期间营业额由段建钢交自己收取，但每天的营业额都有马秀兰签字，营业额作为周转金进行流动。反诉原告所述18922.80元由答辩人返还的反诉请求证据不足，应予驳回。3、反诉原告将答辩人强行赶出花木园后，非法更名为伊鑫葡萄园，其行为不但违法，也已严重侵犯了答辩人应有的合法经营权和收益权。反诉原告理应支付花木园旺季利润分成50％，少说也有50余万元。综上，反诉原告主张的既不是事实，亦无任何证据证实。双方纠纷客观地说是借款纠纷，但在建设后期由于资金不足，需贷款支持，因双方签约而使性质改变为合伙纠纷。请求驳回反诉原告的反诉请求。 一审法院围绕以下争议焦点进行分析认定： （一）双方在合伙体中的投资数额如何认定。 马秀兰认为，双方在合伙期间的总投资为912699.10元，马成宽的投资396000元中包括段建钢的80000元和贷款利息40000元，马成宽的实际投资为356000元，总投资中减去356000元，其余部分即是马秀兰的投资。为此，马秀兰提交了如下证据：l、绿化类支出票据费用67701.60元，2、购设备等票据费用469718.50元 3、土建、人工工资及土地租赁等票据费用305479元。 马成宽认为，其在合伙期间投资的396000元加上借段建钢的80000元总共投入了476000元，马秀兰没有分文投资，并提交了2006年8月26日马秀兰签名的字据。认可四个玻璃钢花盆由马秀兰经手购买，但3600元的价格不属实，认可马秀兰经手购买的化肥款984元、黑皮线75元、2005年和2006年两年的土地租赁费共计30900元、广告费400元、水费1200元。以上事项虽由马秀兰经手办理但费用共计37159元均由马成宽支出，已计算在马成宽的投资中，不属于马秀兰的投资。不认可马秀兰提交的其它证据。 一审法院认为，马秀兰认可2006年8月26日有其签名的字据，但认为其中记载的马成宽的投资396000元中包括段建钢的80000元和贷款利息40000元，马成宽的投资实际为356000元。对于利息一节马秀兰无证据证明，不予采信。至于段建钢的80000元是否包括在马成宽的投资中并未载明，应以字据中载明的内容认定马成宽的总投资为396000元。对于马秀兰提交的绿化、购设备、土建、人工工资及土地租赁等费用的相关票据，鉴于庭审质证时马成宽认可由马秀兰经手办理事项的相关票据在马秀兰手中的事实，可以认定该费用共计37159元是由马秀兰所支出，马成宽所持该费用由其支出无证据证明，不予采信。因此，马秀兰在合伙期间的投资为37159元。至于马秀兰提交的其他凭证，均是由第三方签字或盖章的票据或收条等，不符合双方合作协议关于“遇有大的资金流向，必须双方签字有效”的约定，在马成宽对其真实性和证明内容均不予认可而马秀兰又无其它证据相佐证的情况下，无法证明马秀兰在合伙期间的投资项目及数额。 （二）利润应如何分配。 马秀兰认为，花木园开业至今旺季共计15个月，按每天最低营业额14000元计算，共计6300000元；淡季和冬季共计17个月，按每天收入5000元计算共计2550000元，两项合计营业收入8800000元，除去40％的成本，纯利润为3540000元，纯利润中扣除双方总投资90余万元，余额2544000元由双方平分，马秀兰应得利润1272000元。 马成宽认为，马秀兰没有分文投资，也就没有利润分成。而且茶园一直亏损经营，没有盈利，并称前两年的茶园账簿因故未找到。 一审法院认为，关于马秀兰主张马成宽经营期间的一半利润即1270000元的诉求，因合作协议约定双方投资、分红各占50％，而马秀兰无证据证明其在花木园有六十余万元的投资，其主张马成宽经营期间的一半利润不符合合同约定，且双方对合伙期间以及马成宽独自经营期间的盈利和亏损均未进行清算，马秀兰依据市场行情单方估算主张马成宽经营期间的一半利润即1270000元，证据不足，不予支持。但因马秀兰的投资37195元能够认定，根据双方当事人的陈述以及西宁市的茶园经营现状和规律，可以确定每年为4月中旬至10月中旬为茶园营业期间，马秀兰离开至今花木园由马成宽经营15个月。马成宽称茶园一直亏损，但又未提交茶园营业额、盈利、亏损等账簿，对此，马成宽应当对其抗辩理由承担举证不能的后果。参照双方合作期间35天的营业额18922.80元并结合西宁市茶园市场行情，马成宽应当按照马秀兰在双方总投资333195元中的投资比例11％（37159元÷333159元×100％）给付马秀兰15个月营业收入的50%利润即l3381元（18922.80元÷35天× 30天×15个月×50％×11％）。 综上，一审法院认为，马秀兰与马成宽在双方平等自愿、协商一致的基础上签订的《合作协议书》，合法有效，应子认定。双方基于该《合作协议书》而形成的合作经营行为在履行之初就因产生矛盾而停止，双方之间已失去合作的基础和可能，现双方均要求解除合作协议，应予准许。关于双方均主张花木园归其所有的诉求，因双方合作期间没有办理花木园营业执照，马秀兰离开后马成宽将花木园更名为西宁城北伊鑫茶园，2007年6月l5日，马成宽作为花木园土地承租方与西宁市二十里铺镇二十里铺村村民张凤莲等十人重新签订《土地租用合同书》。虽然西宁城北伊鑫茶园以沈存智的名义从西宁市工商行政管理局城北分局领取了《个体工商户营业执照》，但实际经营者仍为马成宽。鉴于马成宽对花木园进行了绝大部分的投资并已经营两年多且之后又有陆续投资等事实，西宁城北伊鑫茶园仍由马成宽经营较为妥当，马成宽要求花木园经营权归其所有的请求合理合法，应予支持，马秀兰主张花木园归其所有和经营的理由不能成立，不予支持。马成宽应给付马秀兰合伙期间茶园的利润13381元，并返还马秀兰在花木园的投资37159元。关于马秀兰主张其返还马成宽的投资35 6000元的诉求，因花木园的经营权应归马成宽，马秀兰实际上也不掌握和经营花木园，马秀兰主张其返还马成宽的投资356000元的诉求于理不合，于法无据，不予支持。关于马成宽主张马秀兰返还营业款18922.80元的反诉请求，马成宽认为根据其聘请的管账人员段建钢记载的流水账计算出的2006年8月3日至9月7日期间的营业款18922.80元由马秀兰收取，应当返还；马秀兰认可段建钢记载的流水账及其计算出的数额，但认为该营业款已由自己经手用于营业周转。马成宽与马秀兰对各自所持的理由均无直接证据证明，但段建钢作为马成宽申请出庭的证人在庭审中证明马秀兰已将营业款用于花木园营业采购。段建钢的证言符合客观实际情况，应予采信，马成宽主张马秀兰返还营业款18922.80元的反诉请求缺乏事实依据，不予支持，马秀兰的抗辩理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条第一款（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十八条、第一百三十四条的规定，判决如下：1、解除马成宽与马秀兰之间于2005年3月27日签订的合作协议；2、西宁城北伊鑫茶园(原名紫兰花木园)的经营权归马成宽所有；3、马成宽于本判决生效后三十日内返还马秀兰投资款37159元、给付利润13381元；4、驳回马秀兰的其他诉讼请求；5、驳回马成宽的其他反诉请求。本诉案件受理费l3800元，马秀兰负担13248元，马成宽负担552元；反诉案件受理费273元，由马成宽负担。 马秀兰不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决二、三、四项；2、对其先后投入紫兰花木园资产进行认定或委托有关部门进行评估，界定双方各自投资比例和利润分成；3、改判原紫兰花木园归其所有和经营。主要事实和理由为：1、一审判决事实不清，证据不足。其与二十里铺村民签订租赁合同在先，及2005年2月24日，签订《合作协议书》的时间是2005年3月27日。紫兰花木园筹建及取名均系自己所为，并非与马成宽共同筹建和取名。2005年9月7日马成宽将其强行赶出花木园，无法参与经营。396000元是马成宽的投资，并不表明马秀兰没有投资。马成宽与二十里铺村民签订《土地租赁合同》未征得作为合伙人的同意，也未依法解除其与二十里铺村民签订《土地租赁合同》。2、其提交的证据，证明紫兰花木园是马秀兰开发建设和共同投资912699.10元，而一审法院未予认定。3、关于利润的计算和分配，2006年8月3日紫兰花木园开业后，马成宽将家人安排到紫兰花木园，包揽了记账、收款管理等事务，胁迫马秀兰为马成宽打下其投资396000元字据。并将马秀兰赶出紫兰花木园，擅自变更名称和土地租赁人经营至今。按照协议的约定，根据西宁市茶园普遍盈利和市场均价计算，马秀兰应得利润1272000元。 马成宽不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、改判一审判决第三项，驳回被上诉人的诉求；2、改判第五项，判决被上诉人返还营业款18922.8元；3、请求二审法院给予原告及其代理人提供虚假证据民事制裁。主要事实与理由：1、2005年3月上诉人与被上诉人签订了《合作协议书》，然后是被上诉人为合伙代表人与相关村委会签订了《土地租用合同书》。2、被上诉人所举的97万余元的相关票据、收条等，上诉人凭借记忆，承认曾经被上诉人用上诉人的钱款购进过化肥、黑皮线及土地租赁费等，其他的票据因连号票据与填写时间不对应及重复填写等明显有假，无法证实这些票据的真实性及合法性，因此在法庭对被上诉人出示的这些证据不予认可。被上诉人在庭审中不但未证实自己的投资达60万元，而且也未拿出有效证据证实上诉人的39.6万元是如何开支出去的，因此一审法院武断认定几份有效票据为上诉人投资37159元是极其错误的。上诉人向法庭出示了被上诉人之子记录的流水账单，不计重复记录及多记多报全部累计也只有37万余元，还不足被上诉人确认支付上诉人的396000万元，证实被上诉人分文未投。对上诉人出示的证据，被上诉人确认为其子书写，承认了该证据的真实性。3、关于利润分配，没有投资就没有利润分成，由于一审法院错误认定被上诉人投资款，故有了利润分配的判决。一审法院判决被上诉人应得利润1338l元计算错误。4、段建刚的证言证明了2006年8月3日至9月7日期间的营业款18922.80元由被上诉人马秀兰收取，被上诉人仍需举证证实用于营业采购。 二审查明事实与一审查明的事实相同。 二审归纳以下争议焦点： 1、关于马秀兰的投资数额问题 马秀兰认为，2005年2月24日，其从西宁市城北区二十里铺镇二十里铺村张凤莲、刘世富等10人手中租赁15.7亩土地进行紫兰花木园建设，前期投入20余万元后，由于资金缺乏，向马成宽借钱，马成宽同意借款，但提出向银行贷款须有项目，由此双方在2006年3月27日签订《合作协议书》，双方由借款关系转为合伙关系。紫兰花木园先后购置设备、修建温棚、房屋、铺设地砖、栽植花木、支付人工工资等共计投入960301元，有相应的票据为证，另外还有4万元的设计费。其中扣除在马成宽的胁迫下出具的马成宽投资款396000元（其中包括4万元的利息），剩余都是自己的投资款。 马成宽认为，双方签订《合作协议书》时间是2005年3月27日，而非2006年3月27日，是先有合伙，而后由马秀兰出面签订土地承包合同，在整个合作过程中，马秀兰分文未投，开发紫兰花木园的资金都是自己的。对于马秀兰出具的票据存在造假，并且在资金支出方面未按协议约定由自己进行确认，对马秀兰出具的票据不予认可。只认可马秀兰之子记录的资金使用流水账总计37万余元。2006年8月26日马秀兰签字确认马成宽投资款为396000元，而马秀兰没有马成宽确认给其的投资款。 本院认为，关于双方的投资款问题，马秀兰虽主张总投资款有100余万元，但其提交的票据，未依照协议的约定由马成宽签字确认，且与马秀兰认可部分流水账由其子记录的资金支出不能对应，马秀兰也认可部分票据是后补的，对其所提交的票据记载所支出的金额是否用于紫兰花木园建设所需无其他证据佐证，应不予采信。其所提交的证人证言虽能证明马秀兰参与紫兰花木园建设，但不能证明投入的资金数额及资金的来源。马秀兰提出对原紫兰花木园资产进行评估，但其所提交的票据不能作为资产评估的依据，对其申请不予准许。马秀兰认为其出具的确认马成宽的投资款的字据，无证据证明是在马成宽及其家人的胁迫下出具的，因此马成宽的投资款应认定为396000元。马成宽主张以马秀兰之子记录的流水账来确认双方的投资款，因记录是散件，不具有完整性，不能作为认定双方投资款总额的依据。关于马秀兰的投资款问题，马秀兰的主张总投资款减去马成宽的投资款，即为自己的投资款，由于总投资款无法确定，其主张缺乏事实依据，不予支持。一审法院以马成宽认可马秀兰购买物品的几笔款项即认定为马秀兰的投资款，缺乏事实依据。 2、关于马秀兰主张的利润分成问题 马秀兰认为，按照西宁市茶园普遍盈利和市场均价，从紫兰花木园开业到2009年5月份，每年旺季从5月到9月，共15个月，每天营业额按14000元计，共计为6300000元，其余为淡季，共计17个月，每天营业额按5000元计，共计为2550000，两项合计为8800000元，扣除40%的成本，纯利润为3540000元，按协议约定，除去投资为2540000元，由双方均分，马秀兰应得利润1272000元。 马成宽认为，茶园的经营方式不同，盈利也不同，自己经营的茶园2006年亏损，2007至2008年基本持平。马秀兰主张的利润，在计算方法上缺乏事实依据，不予认可。 本院认为，马秀兰主张的利润，由于双方对经营情况未进行清算，也未提交具体的证据，是否盈利无法确认。并且从双方认可的2006年8月3日至2006年9月17日流水账记载，并不能认定马秀兰主张的营业额。马秀兰主张的营业额无事实依据，不予支持。 3、关于马秀兰应否返还营业款18922.80元的问题 马秀兰认为，双方共同经营期间，每天的营业额会计段建刚记账后由自己收取，所收取的营业额有会计段建钢作证全部用于了采购。 马成宽认为，双方共同经营期间的营业款由马秀兰收取，应当由其返还。 本院认为，双方均认可共同经营期间的营业款数额，马秀兰虽无直接证据证明该笔款项用于了采购，但作为会计的段建刚证实该笔款项用于了采购，应予采信。马成宽主张马秀兰返还该笔营业款缺乏证据佐证，不予支持。 4、关于原紫兰花木园的归属问题 马秀兰认为原紫兰花木园是自己开发建设的，马秀兰有能力经营好茶园，马成宽不具备经营茶园的能力。 马成宽认为，没有证据能够证明马秀兰对茶园有任何投资，谁投资谁受益，茶园应当归自己经营。 本院认为，由于马秀兰离开原紫兰花木园后，双方之间的合伙事实上已经终止，双方对合伙终止以后未进行清算，对合伙资产如何处置未形成一致意见。现马成宽与原土地承包经营权人重新签订了土地租赁协议，并且已将原紫兰花木园更名为西宁城北伊鑫茶园，办理了工商登记手续，对该茶园进行了陆续的投资，独立经营，所以该茶园由马成宽继续经营为宜。马秀兰主张由其经营的理由不能成立，不予支持。 综上，本院认为，由于双方当事人在合伙事实上已终止的情况下，未及时进行清算，导致纠纷的产生。关于马秀兰投资款问题，由于马秀兰提交的证据未按照合作协议的约定经马成宽签字确认，除部分证据马成宽认可外，其余不予认可，也未有其他证据予以佐证，对其主张的投资款数额不予支持。所以马秀兰主张的利润分成，缺乏事实依据，不予支持。根据原紫兰花木园目前的现状，由马成宽经营为宜。马成宽主张马秀兰返还营业款，本院不予支持。在本案诉讼过程中，双方均认可合伙成立。马成宽在合伙存续期间未经双方协商，不让马秀兰参与合伙经营事务，存在一定的过错。虽然马秀兰对合伙投资无有效证据证明，但在原紫兰花木园的筹建以及对双方合伙期间的合伙事务都参与了经营管理，在合伙实际已终止的情况下，马成宽应当给予马秀兰经济补偿30000元。一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定判决如下： 一、维持西宁市中级人民法院（2009）宁民一初字第02号民事判决第一、二、四、五项； 二、撤销西宁市中级人民法院（2009）宁民一初字第02号民事判决第三项； 三、马成宽给付马秀兰经济补偿30000元（本判决生效后30日内支付）。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，由马秀兰负担12420元，马成宽负担1380元；反诉案件受理费273元，由马成宽负担。二审案件受理费2600.50元，由马秀兰负担1063.50元，马成宽负担1537元。 本判决为终审判决。                                                  审 判 长　　李晓云                                                  代理审判员　　刘 俊                                                  代理审判员　　祝文甲                                                                                             二OO九年十二月十日                                                                                                 书 记 员　　张 尧