[案例]从许霆案和梁丽案看官民法治精神的缺失

    许霆案结果大家都知道了，表面上是最高人民法院法外开恩，以盗窃罪只判了个五年有期徒刑。是在法定刑以下的量刑，是考虑舆情汹涌，民众同情心态堆积的无奈之举。

   广东通远律师事务所卜伟松律师始终认为，许霆不构成盗窃罪，当然也不构成别的犯罪。之所以要这样定罪，国家考虑的是国家至高无上的经济利益。因为许霆拿的是国有银行的钱。如不对这种利用提款机漏洞的占利行为进行遏制的话，担心国家利益今后会被如此侵犯，是个杀鸡骇猴的典型案例。

     本律师不过多分析此案，只讲一个很浅显易懂的道理，许霆和银行的关系就是储户和保管人的关系。他们建立的是一种合同关系，当许霆发现每取一千元，账户上仅扣一元这个现象时（他当然知道自已银行卡上有多少钱），这是一个银行的过失，因为它的机器出故障了，当然，取一元扣一千元的故障也有可能发生，对于这种故障，许霆可以告知但并没有义务去告知银行，许霆获益，他是不当得利者，许霆受损，银行是不当得利者。我钱多，我愿意受损失是我的事啊！有一个砖家叫兽级的人物说，许霆第一次是不当得益，以后就不是了。那么假若取一元扣一千元这种故障在储户投诉一次以后又接连发生了，那么银行是不是就不止是不当得利了，可以算是侵占罪了？逻辑上显然没有说服力。说他没义务告诉银行，这是一个道德的问题，人心皆私，发现交易规则变化有利于已，发现有这个漏洞可以利用，占有银行的钱，那我就利用我和银行的储蓄合同关系，在有监控的情况下正大光明地拿来使用。 我们说盗窃罪，是秘密窃取。许霆拿钱有秘密可言吗？这是一种侵占行为，侵占的是银行的钱，但它不属于侵占罪的埋藏物、遗忘物和保管物。所以许霆也不构成侵占罪。但是构成民法上的不断得利。第一次的不当得利是许霆主观上是被动的，第二次及其后的不当得利是主动的。

      我打一个比方，比如一个司机，老是去一个中石化加油站加油，有一天他发现，在X号位加油很划算，原来一百元才能加到的，现在二十元就可以加到了，原来发现是加油设备的故障原因导致加多了加油站都不知道。以后他就专门去这个X号位上去加，一年算下来，不得了，他非法获益几十万元价值的汽油。然后加油站发现了，把在这个位置上加过两次油以上的人全部找出来，报警。说是盗窃。于是这个司机被法院以盗窃罪判了十年以上的有期徒刑。这不是荒唐至极吗？这只是一种占小便宜的不当得利行为。第一次是被动的，以后多次是主动的，你就可以定人家盗窃罪。中国人治社会的现实只会制造这种天大的笑话。国家欠许霆一个洗雪。我们法律人的思维应当理性的，不能以功利的心态去分析是非曲直。站在国家利益的角度上，当然作出一些与法治精神不符的判断和处理。

     再说梁丽案，这个深圳机场女清洁工的事也是闹得沸沸扬扬。南方都市报、奥一网曾请我到第一直播室，通过视频直播与网友谈论这个案件。我的观点是梁丽构成盗窃罪的。我的说法当然导致不少网友的痛批。我是以自已对法律的理解和自已办案的经验来论述的，我并不想讨好民意。我知道，梁丽也不容易，作为社会的草根阶层，在深圳高消费的地方生存都不容易。在社会仇富心理暴涨的心态下，很多网友丧失的是理性。发扬的是意气。

      我再来简要分析下这个案件：300万价值的金饰纸箱是不是梁丽捡来的。一开始报纸报道用捡字就是在误导民众。我们知道，中国一直都赞赏拾金不昧的传统美德，如果拾金而昧呢，是不是就仅仅是道德问题呢，是不当得利吗。那也不是。那也可以定侵占罪。因为这可以算是遗忘物，人家忘了把它一起带去咨询，以为放在行李车上没事，就走那么几十步。以为安全得很。这也可以算是保管物，因为机场是相对封闭、严管地带，在行李车上放置的私人物品，四处都有保安看守和摄像头监控。你把它拿来回家了，怎么不构成侵占罪。

       报纸另外一个误导民众的地方说是，这个金饰纸箱就在垃圾箱旁。其实行李车和垃圾桶肯定保持着一定的距离。而且金饰纸箱也不是在行李车外，在垃圾桶里面。很明显，梁丽作为机场清洁工，明知这是旅客的行李。她心里有侥幸，是以为是超重或者是忘记带走的物品。但是就算是这种物品，梁丽也没权去拿。因为机场规定了，就算是乘客的抛弃物只要不是垃圾果皮，就得上交。事实上，据各种情况反映，当时梁丽以为这个可能是蓄电池。超重，又有酸碱性物质，是没办法带上飞机的。还有同事想向她要来去电鱼用。

      分析梁丽当时的心态，她当时主观上以为这有可能是别人的东西，也有可能是带不走的东西，是想占有这个纸箱的，她取走时以为是蓄电池。但以她的工作职责来说，她是不能去动这个物品，机场有专门的办事机构专门负责处理这些物品。说到底，梁丽心里想，与其被你机场拿走，不如我违规将它偷走。因为我是清垃圾的，有垃圾车装走，即使有监控和摄像头，人家也察觉不了。这种心态和行为是符合盗窃罪秘密窃取的特征的。

      其后也是违规拆开纸箱，发现是金属饰品后还不上交，找金器行行家验过是金饰后更不上交，干脆直接搬运回家隐藏起来，到公安上门追问纸箱下落后，还糊弄公安，说没有见到。这种不诚实、贪婪的行为，是值得我们褒奖的行为吗？很多网友应当为自已的错误言行检点下。当然上面说了，媒体报道时有倾向性，误导了大众。出位搏同情，打悲情牌、打草根牌。现在事发了和网友大部人一样还是草根，人家消化了这三百万的东西后和你们这些网友就不是一个阶级的了。至少可以称富婆了。

     深圳检察院出于所谓证据原因，不对梁丽进行公诉，只是建议物主可以追究其侵占行为。如以盗窃罪公诉追究梁丽面临很可能就是10年以上有期徒刑、无期徒刑。当然物主也没有追究梁丽的行为。但是我从法律人的视角认为，梁丽是构成盗窃罪的，公安机关的证据也是确实充分的，完全应当追究她的刑事责任。只不过她的心态是我以为偷个蓄电池没啥事，没想到偷到了金包。既然错了，就错到底吧。干脆就拿回家了。

    现在高铁发展了，比如，有一天高铁的清洁工，见到一个行李车上或者是座位上有一个大包裹，又没见到去咨询的乘客或上洗手间的乘客在旁边，于是借清理垃圾之机把它拿走了，你会怎么想，而你正是那个乘客，而这个包裹里面有你的股票、证券、现金等财物。

    事实上，如果不是梁丽动手拿走，没几分钟，物主就回来了。物主这种疏于保管的儿戏的行为应当招致批评，但不是对梁丽免罪的理由。

      许霆案和梁丽案都很有意思，都是南方大都市里发生的两个社会影响大的案件。网络时代，网民似乎可以公审一切，但法律上的事情，他们不是专家，他们有的是激情。少的是理性、专业。法治的东西就是不以人的意志为转移的、冷冰冰的东西。法治的优越性是相对于人治而言的，而这种优越性主要体现在：第一，法律是集体智慧和审慎考虑的产物；第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性；第三，法律不会说话，不能象人那样信口开河；第四，法律借助规范形式，具有明确性；第五，实行人治容易贻误国家大事，特别是世袭制更是如此；第六，时代要求实行法治，不能实行人治；第七，实行一人之治较为困难，君主的能力和精力毕竟有限；第八，一人之治剥夺了大家轮流执政的权利。（引自百度词条“法治”）
       国家司法机关的处理也很有意思，在网友的同情舆情下，许、梁得到了不算太坏的结果。（从他们自身主观的角度来说）。也折射出我们这个勃然发展、但又腐败严重的国家和社会矛盾体的种种人治弊端。我与梁丽无冤无仇，无害其之心，我与许霆无亲无戚，无帮其之意。所发言论，出于个人对法律的理解。观点不同，说话的权利各自捍卫。

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