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代理词

尊敬的审判员：

        根据法律的规定，广东嘉辉律师事务所接受原告张启均的委托，指派我担任原告的代理人，依法出庭参加诉讼。现发表以下意见，供法庭参考：

        一、    如果《协议书》是交警主持下的调解，那么调解严重违反法定程序，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。

         公安部《道路交通事故处理程序规定》第64条规定，公安机关交通管理部门应当按照下列规定日期开始调解：因伤致残的，从定残之日起。

张启均于2008年12月8日申请评定伤残等级，到2008年12月31日《交通事故鉴定意见书》才制作出来，送达到手。故对张启均交通事故受伤的调解应在2008年12月31日过后方可进行。但是，在2008年12月19日交警召集张启均和林庆洲双方，对同一事故中死亡的魏海的赔偿问题达成协议签字调解后，交警发表意见，说张启均受伤的问题你们同时可进行协商解决，但并没有交警主持张启均与林庆洲的调解，也没有依法进行权利义务的告知，张启均是香港居民，出于对内地“公安”的敬畏，误认为与林庆洲的调解也是交警主持下的，于是在交警队处不敢走，与林庆洲进行了协商。由于张当时根本不知道自己可能构成伤残等级，更加上交警先前言行，使张误认为这是交警主持下的调解，不服从不行，也根本不知道自己有哪些权利和义务，于是由林庆洲同来的人执笔草拟了协议，双方签了名。（注意！死者魏海的调解协议是有交警在场签字并且是打印件，加盖了交警公章，而张、林的《协议书》交警个人和单位并无签章的。）

    公安部《道路交通事故处理程序规定》第65条规定“交通警察调解道路交通事故损害赔偿，按照下列程序实施：
　　（一）告知道路交通事故各方当事人的权利、义务；
　　（二）听取当事人各方的请求；
　　（三）根据道路交通事故认定书认定的事实以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，确定当事人承担的损害赔偿责任；
　　（四）计算损害赔偿的数额，确定各方当事人各自承担的比例，人身损害赔偿的标准按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定执行，财产损失的修复费用、折价赔偿费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算；”

交警违反法定义务对张启均受伤一事既不主持调解，又不进行权利义务的告知，而且轻率发表“你们可同时进行协商解决”的错误言论（交警应当这样说：在张评定伤残等级以后你们可以协商解决或者说在张评定伤残等级后你们可以要求交警进行调解，然后由交警告知权利义务后依程序进行调解），使得张在没有评定伤残等级的情况下、在不清楚自己权利义务的情况下，背负重大心理压力，草率签约。

对于魏海死亡赔偿的问题，交警也是没有依法定程序对张启均进行权利和义务告知的。

上述《协议书》，属于约定当事人权利义务的民事性质合同，依照《中华人民共和国合同法》第52条第（5）项的规定，如果其是交警主持下的调解，那么由于它违反法律、行政法规定的强制性规定，合同无效。

同时《中华人民共和国合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。

 二、如果这协议书是张、林二人协商的结果，也是重大误解、显失公平，应当撤销。

 1、重大误解：（1）张启均首先误认为这是交警主持下的调解，协议书也交交警备案，以为在交警的机关里面自己受伤一事能得到公正的处理，误认为一切都会依法依程序进行。（2）张启均是香港居民，并不了解内地法律，在签协议时自己构不构成伤残等级，构成伤残等级有哪些赔偿项目、能赔几多钱不是很清楚。以为既然是同等责任，那就是各负一半的责任。这就使张启均行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失，依法应当认定为重大误解。

2、显失公平：如前所述，伤残等级还没评定，双方就进行了协商。在权利义务都不甚了了的情况下，在森严的机关里就张启均本人受伤赔偿的问题不可能公正合理合法的处分自己的权利。《协议书》内容仅三条：一是同意交警的责任认定和处理意见；二是由林支付张医疗费的一半（我们注意到林在此事故中并无受伤）；三是各付对方修车费的一半。根本没有把张启均受伤致残应有的主要赔偿项目如，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等全部罗列，计算清楚。而对方利用广东本地人优势（陪同的人执笔，草拟的协议免除对方义务，排除张启均权利），利用张启均没有经验的劣势，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则，这显然是最高人民法院有关《民法通则》的司法解释第72条所说的显失公平。

故对上述协议书，张启均有权依照《合同法》第54条的规定请求人民法院变更或者撤销。

        三、    林庆洲存在较大过错，应负较多的民事责任

   秋毫无损的林庆洲相对一死一伤的受害方，明显强势：车速过快，没有尽谨慎驾驶的司机职责，在天气良好、视线无碍、路况清晰的情况下、在张启均、魏海设置了明显停车标志的情况下，仍驾大车高速撞击张因故障已停止驾驶的、正由魏修理中的小车。造成一死一伤，过错甚大。交警认定张、林承担此事故的同等责任对张而言明显不公（张不仅不懂内地法律，就是潜规则也不懂，这个事故认定，除了张负同等责任外，居然也让死者魏海承担了同等责任！理由是在机动车道上停留！！小车因故障停在路上，张马上停车亮灯，设置标志。魏海是汽车修理工，受老板指派来修车的，在修车中身亡了，他哪有什么过错与责任。张向魏说明故障情况，指示故障位置，须臾之间，就一死一伤。前方有停车、有明显的两个靠车边活动的人，林完全看得到，不应开快车。依法裁量的话，张也不需要负事故全部责任、主要责任或同等责任。而林致一死一伤，只要负上主要责任或全部责任，就要负刑事责任和绝大部分或全部的民事责任。所以对此交通事故认定书正常人以正规思维与逻辑根本无法解读。）同时交警认定的是事故责任，不是民事责任，民事责任的划分应依双方过错程度划分，交警作出的事故责任认定，人民法院有权依法进行调整，我方要求对方承担六成以上的民事责任，依法有据，请求人民法院予以支持。

          综上，上述协议书是交警调解完毕死亡赔偿案后漫不经心安排的调解，言明张受伤一事可调解、提供了场地、并收文归档。明显违反法定程序，签订协议前后均没有及时告知当事人任何权利与义务，签协议时伤残等级尚未确定，除付一半医疗费（4500元）外，其余项目分文没付。已得医疗费4500元与按一半比例能获得的其他项目金额约6万元相比差10多倍，明显不公平。内容存在重大误解和显失公平，完全是个可以反悔的协议，交警没有在协议书上签章，我们不认为其完全无效（对于医疗费、修车费我们认为是有效部分），但认为其是个可以撤销的协议，要求人民法院予以撤销，依法重新划分当事人的权利义务，金额在诉状中已有阐明，不再罗列。

 在政府公信力降低和司法权威缺失的今天，我们期待，法庭和法官的裁量，能让港人一分子看到中国法治进步与发展的曙光。

                                                 代理人：卜伟松律师

                                                二OO九年四月十七日

后记：本案我方在证据不利的情况下（原告立了多份私了协议）胜诉。