[案例]王某能否提起行政诉讼

　　一种意见认为：可以。其理由是：首先，行政不作为违法是指行政主体(通过其工作人员)有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行 (包括没有正确履行）的状态。《中华人民共和国土地管理法》第66条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”上述规定既是土地行政主管部门依法查处土地违法案件的法律依据，也是土地行政主管部门积极实施法定行政作为的一种义务。其次，针对行政不作为违法，《行政诉讼法》第53条第3项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”。所谓不履行是指无法定理由过了法定期限仍未见行政主体作出具有积极内容的具体行政行为。拖延履行是指无法定理由在法定自由裁量时限内应该履行而未履行的非常不合理的具体行政行为。《国土资源信访规定》第17条对信访件办理期限作了明确规定，即“国土资源管理部门直接办理的信访事项，应当自受理之日起30日内办结，提出处理意见并答复信访人。不能在30日内办结的，经批准可以适当延期，但最长不得超过60日”。作为土地行政主管部门对王某的举报在二个多月的期限内，既未提出处理意见答复王某，也未拆除李某的违法建筑，应该属于行政不作为违法，可以作为行政案件受理。

　　另一种意见认为:此案不应受理。笔者持此种意见。

　　理由一：此案不属于行政案件受案范围。《行政诉讼法》第 11条对人民法院受理公民、法人和其他组织对具体行政行为不服提起诉讼的范围作了明确规定。该条第1款(一)至(七)项采用的是列举的表述形式，规定了具体的受案范围，其中（四）、（五）、（六）项则规定了三类非常明显的行政不作为违法案件，即行政许可案件、人身权财产权保护案件与怃恤金案件。本案原告王某的诉讼案由显然不属于上述法定的三种情况。而该条第一款第(八)项则采用了概括性规定的立法技巧，规定：“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”。也就是说，认为行政机关侵犯了上述七项内容以外的其他人身权、财产权的，当事人也可以提起行政诉讼。那么本案中，如果土地行政主管部门存在行政不作为的违法情况，王某能否就此提起行政不作为诉讼呢?从《行政诉讼法》第11条第1款第（八）项的概括性规定来分析，可诉性的行政不作为必须涉及到原告的人身权和财产权 的，才属于行政诉讼的受案范围。根据我国行政诉讼法理论和当前行政诉讼的现状，假设公民王某等人向公安机关申请要求集会、游行，而公安机关在一定时期内未予答复，那么王某等人是否可以就此向法院提起行政不作为诉讼呢?答案显然是否定的。由于公安机关不予答复的行为直接侵犯了公民王某等人的集会、游行等政治权利，而不是人身权利或财产权利。至于今后随着法治的进步，行政诉讼受案范围的逐步扩大则又当别论。

　　理由二：王某不具备行政诉讼的原告资格。对属于受案范围的行政诉讼案件，是否受理还需审查起诉人是否具有原告资格。设定原告资格的目的，实质上是对起诉进行适度的限制。我国目前尚处于社会主义初级阶段，因此，对原告资格是有一定的限制。根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的原告资格必须具备以下条件：（一）必须是行政管理相对一方的公民、法人或其他组织，本案中举报人王某显然不属于行政管理相对一方。（二）必须有足够的利害关系，即承担具体行政行为法律后果或受其影响。在最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第13条中，对与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织可以提起行政诉讼的情况作了列举，即（1）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（2）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（3）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（4）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。原告王某并不具备上述情形。（三）必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的。根据《行政诉讼法》第11条的规定，合法权益主要指人身权、财产权、而人身权、财产权及该条所列举的七类具体行政行为以外的其他权益等，只有法律、法规规定可以起诉的，才属于“合法权益”，否则不能起诉。综上分析，王某也不具备原告资格。

　　理由三：王某被侵犯的不是人身权而是监督权。我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。举报人王某向国家机关进行举报，完全是依法行使宪法赋予公民的基本权利，如果国家机关不履行或者拖延履行自已的职责，则直接侵犯了王某的上述基本权利，是一种失职的行为。问题是这种失职行为侵犯王某的何种权利?按照宪法原理分析，宪法中规定的公民基本权利划分为七类，即平等权、政治权利、宗教信仰自由权、人身自由权、社会经济权利、文化教育权利和监督权。其中人身自由权利包括人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、住宅安全权、通信自由等。社会经济权利包括公民财产权、劳动权、休息权和物质帮助权。而监督权则包括批评建议权、控告检举权和申诉权。本案举报人王某举报李某非法占地建房的行为，正是其依法行使宪法所赋予的公民基本权利即监督权的具体体现。如果国家机关存在不履行或拖延履行自己职责的违法事实，则直接侵犯的是举报人王某的基本权利监督权，而不是人身权、财产权。因此， 他也不属于《行政诉讼法》第11条第1款第 （八）项概括规定的受 案范围。

　　理由四：王某因人身权、财产权以外的权利受侵害而提起行政诉讼无法律依据。《行政诉讼法》第11条第2款规定：“除前款 （八 项）规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。根据该款规定，如果具体行政行为侵犯的不是人身权或财产权，而是其他权利，那么公民、法人或其他组织要向法院提起行政诉讼，则必须要看法律、法规是否有特别规定，法律、法规明确规定可以提起诉讼的，则法院应予受理，否则，就不能向人民法院提起行政诉讼。

　　理由五：王某监督权被侵犯而不能提起行政诉讼，并不等于没有其他救济途径。《国土资源信访规定》第29条规定：“信访工作人员玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分”。国务院《信访条例》第39条也规定：“行政机关在信访工作中不履行职责、推诿、敷衍、拖延的，上级行政机关可以通报批评，并视情节对有关责任人员依法给予行政处分”。此外，今年七月一日正式施行的《中华人民共和国行政许可法》等法律，关于上级行政机关或监察机关对下级行政机关及工作人员的失职行为有责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分等救济措施，从而通过行政程序来保护举报人王某依法行使公民的基本权利——监督权。

　　当前，我国行政诉讼制度尚不完备，国内理论界和司法界对行政不作为违法的内涵界定认识分歧较大，对行政不作为违法构成要件的理论研究也很少见之于众。什么样的行为可以按行政不作为违法案件受理?到何种程度才能认定为行政不作为违法?可以说是仁者见仁、智者见智。从法院系统内部，对行政不作为违法的行政案件审理也开展得极不平衡，对同样的问题受理与不受理，认定与不认定更无统一的意见。因此，作为掌握司法这把双刃剑的最终裁判者——法院，对行政不作为违法案件的受理范围不宜过宽，审理应慎之又慎。