[案例]“上门按摩变嫖娼”，律师帮助昭雪

  　　元旦，杭州。 　　空气温润沁人心脾，西湖清影淡浓相宜，引得旁边一位浓眉大眼的旅人正要诗兴大作时，一阵手机铃声不太合时宜地传来…… 　　电话那头无措莫名，说他好不容易辗转找到曹律师的电话……此番打来是请求曹律师为他申冤。 　　“呃……”旅人有些惊扰，望了一眼即将作别的西子，“被嫖*”这种话还是不要在此地说吧，于是回道：“电话里也说不清楚，我马上回宁，见面详谈。”   夫妻同心   　　甫回宁便到约定地点，看上去此人已等候多时。 　　看到他走近，那人立即迎了过来：“曹律师，麻烦你了……” 　　这是一个个子中等偏胖，约摸三十多岁的男子，发往后梳，发线外露，一副中产阶级的扮相。没料到陪伴他前来的这位少妇会是他的妻子。按照常理，出了这种事，为保家庭完整，妻子应该是东窗事发前最后一个知道的人才对，但细看此少妇，白肤黑发，淡妆脸上满是焦虑，眼神也颇是悲愤，一副夫妻同心、还君清白的坚定。 　　曹小寅律师不禁有些相信这个自称郭星的男子是“被嫖*”了。 　　郭星拿出了一份公安《行政处罚决定书》给他，然后开始详述事情经过。 　　“我的情况有些特殊……”郭星看了一眼妻子，说起此事依然有些许尴尬。 　　曹小寅点点头表示理解。 　　“我和我妻子原来在上海读大学时认识，大三就确立了恋爱关系，这么多年，我们为了同一个目标，一起留在上海工作……”说着还是看了一眼旁边的少妇。 　　少妇知道他向陌生人说这些，有安慰她的意思，也果然，勾起了她对往事的回忆，过去种种的不容易和不如意，她握了握郭星的手，算是摒弃前嫌，表达着对郭星的支持。 　　“去年，我们公司派我到无锡的子公司了，于是我和妻子就开始两地分居……” 　　曹律师自然知道，两地分居，寂寞难解，于是情难自禁，一旦抵挡不住诱惑，事情就发生了…… 　　“其实是这样，他上班有点累，而我又不在他身边，有一天，他看到网上介绍的一家名叫青玉上门按摩公司的介绍，于是就打了电话，订了人员来提供上门按摩服务……”少妇为他补充。   “被嫖*”之实   　　“一次？”曹小寅问。 　　“共两次，分别是2009年10月4日和11月27日。”经过一番折腾，郭星想不记得都难。 　　“那你是怎么被拘留的？” 　　“2009年12月19日上午的时候，派出所的警察打电话让我过去。我到了派出所后警察就告诉我，说我联系青玉上门按摩公司人员上门按摩服务的行为构成嫖*违法行为，如不承认就会通知家属和单位，并且会拘留；如承认只会交点罚款，当天就能放人。我当时十分害怕此事被通知给家属和单位，为了平息这件事，脑子当时也就短路了。你知道，出了这种事，不管你做还是没做，扯上点关系你连说都说不清楚，再解释就是越描越黑，所以，我就只好违心地在事先准备好的笔录上签字，承认了所谓的‘嫖*’行为。后来知道，这个公司每个客人预订服务都有登记，当时公安局查处这个公司时，客户资料也就被公安局带走了。” 　　曹律师认真看起了这份处罚书，片刻，他抬头问：“处罚书上说你‘电话约请上门按摩公司陈某某两次上门，以手淫的形式进行嫖*活动，事后每次支付嫖资268元，两次共536元，2009年12月19日被查获。以上事实有违法嫌疑人的陈述和申辩，证人证言等证据证实。’那你到底做没做那事？你必须跟我说实话，不然我没法帮你。” 　　“这个真的没有。我只做了正规按摩，没干别的。”郭星极力澄清。 　　“268元按摩服务费是怎么回事？” 　　“268元按摩服务是该公司提供的最低价位的正常按摩服务，并且，2009年10月4日的第一次是收款240元，并不是268元，既然他们查收了青玉上门按摩公司的帐本，那相关内容他们也应该可以在2009年10月4日的记帐证明中查到。” 　　曹律师点头：“也就是说，268元并不包括公安局认定的‘手淫’性服务。那么据此可以证明公安机关认定的这一事实是错误的。” 　　“还有，我订的这两次服务， 2009年11月27日的第二次是陈某某，2009年10月4日的第一次并不是陈某某。2009年12月19日传唤我当天，公安局提供给我一组12人的照片让我辨认，我出于应付，当时胡乱进行了指认。” 　　曹律师道：“这个问题其实也容易解决，是不是陈某某，可由青玉上门按摩公司2009年10月4日和11月27日这两天的工作安排记录和陈某某的工资提成记录证明。但是这个问题也可以证明，公安局再一次认定事实出现重大错误。” 　　“这个你们懂，我们真不清楚，到现在都是糊里糊涂的。”郭星看到了希望，说：“那曹律师你认为本案应该怎么办？” 　　“现在我们可以起诉，因为这件事情很明显，公安机关在办这件案子时存在多处违反法定程序的行为。”       郭星与妻子面面相觑，不太明白。   步步为营   　　一席谈，曹小寅律师基本搞清楚了情况，向两位当事人提出了自己的几点看法：      一、公安机关取证程序违法。       办案民警在郭星不承认“嫖*”行为时，多次以通知郭星单位和家人为由进行恫吓，欺骗郭星说只要承认了就不会通知单位和家属，对郭星施加这般压力。       正如郭星刚才所说，办案民警甚至对郭星说了“那个女的已经招了”这样的话，招的是什么？言下之意就是说那位小姐已经指认和他发生过“手淫”性行为。 　　警察也对郭星说过诸如：“男人有这点生理需要，也是正常的，这点小事你承认了就没事了”。以及“如果你不承认，就让亲戚朋友都知道你嫖*”等此类欲让郭星身败名裂之话。 　　这些事实可以表明，这位办案民警在讯问调查活动中，使用了逼供、诱供手段，而郭星本人当时的供述显然就是违背真实意思的供述。       根据《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。      所以，就算郭星做了口供，也是无效口供，不能采纳为证。倒是公安机关，违反了法定程序办案，可以被追究责任。      况且，《中华人民共和国治安管理处罚法》还有保护他们的规定：公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。      陈某某与郭星同为涉嫌共同违法的行为人，仅有所谓“卖淫”人员的供述，也不能定案，必须有其他的证据来证明该案件的事实。没有证据证明公安机关有过调查取证相关情况的行为，这也可以认定为公安机关没有履行法定职责。何况，对于认定卖淫嫖*案件，还必须重证据而不能轻信口供。 　　至于郭星所说的办案民警在口头传唤他到派出所以后，即由一位警察进行了隔离讯问。该警察问好话后，就将郭星带到另一位警察面前，让这位警察一个人就给他做了笔录。该警察什么也没问他，单独打印了一份讯问笔录，后让郭星签字，这样的程序也是不合法的，讯问必须安排两位民警同时在场进行。 　　二、公安机关传唤程序违法。 　　根据《中华人民共和国治安管理处罚法》规定：传唤违法嫌疑人时，应当表明执法身份，并出示传唤证。       也就是说，民警在查处治安案件时，对行为人当场实施违反治安管理行为的，可以口头传唤，将违法行为人带到公安机关或指定地点进行审查。如果对没有当场实施违反治安管理行为的当事人进行传唤，公安机关必须使用传唤证。       就像郭星这个案子，在没有任何证据证明他存在当场违法行为的情况下，民警仅仅是口头传唤，事后却并未按照规定补办传唤证，故该传唤行为违反了法定程序。 　　三、不履行告知义务系违法。      公安机关在处罚郭星时，并没有告知其相关权利。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。      而且，公安机关作出二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。也就是说，在郭星对事实有异议的情况下，公安机关对郭星的陈述、申辩未进行认真的查证复核，并且在作出较大数额的罚款处罚决定之前，未告知郭星有要求听证的权利，便作出了行政处罚决定。 　　四、不通知家属也违法。      郭星当时被传唤后，他当时就想着怎么规避这一点，于是民警说什么就是什么，想赶紧交了罚款好走人，以免民警再找他麻烦，那心思，恨不得此事从来没有发生过。      正是这种心理助长了某些公安机关的违法行为，事实上，通知不通知家属，不是郭星这位担心家庭破裂的老公说了算，也不是公安机关说规避就可以规避的，也就是他说了也不算。因为法律规定：不管因为何种原因给予行政拘留处罚的，都应当由公安机关通知被处罚人的家属，如果公安机关没有通知被拘留人的家属，那么也可以认定为违反法律程序。       五、违反裁执分离原则。       郭星说，2009年12月19日当天办案民警在下午1点多钟要求他缴纳3000元罚款和280元性病检测费。他讲身上没这么多的现金，办案民警即要求他拿手机通知朋友帮忙。他无奈之下，通知他的一个朋友张生，张生送过来4000元现金后，当场就交给陈姓警察3300元，陈姓警察找了20元给他。却只开了一张280元的收款收据，至于3000元罚款，连一张收据都没有。 　　正常情况下，公安机关应该出具省人民政府财政部门统一制发的罚款收据。而本案这笔3000元的罚款，公安机关没有出具符合法定要求的罚款收据。 　　更为严重的是，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，作出罚款决定的公安机关应当与收缴罚款的机构分离，除被处五十元以下罚款，被处罚人对罚款无异议的；在边远、水上、交通不便地区，公安机关及其人民警察依法作出罚款决定后，被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经被处罚人提出的；被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的等三种情形，人民警察可以当场收缴罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款……       而郭星这个案子，系一般程序处罚，而且是数额较大的罚款，不是简易程序处罚，郭星现在居住的地方既不在边远、水上交通不便地区，又没有提出当场交纳罚款的申请，但是办案民警让他安排朋友直接送钱过来，直接收取罚款，至于是否已经依法上缴国库，我们就不得而知了。   提起行政之诉       “那曹律师你怎么看这个案子？”     “这样看来，这就是一个屈打成招的‘假案’，是一个彻头彻尾的‘冤案’了。” 　　一席话听得郭星感慨万分：“曹律师，你真是救了我的命了！你不知道，我现在被这个事搞得焦头烂额，现在好不容易老婆才理解我了，但是外人谁听你说这些？更为重要的是，单位知道了我这桩事后，在我被拘留期间随即安排另一位同事接替了我的分区经理职位。要是这个案子翻不过来，年薪十几万的饭碗显然是保不住的……” 　　郭星一想到背负这样的声名在外，连槽都不能跳，估计以后就是如影随形，走哪跟哪了。他这样一想更加绝望：“曹律师，真的拜托你了。” 　　“行政诉讼，也就是人们常说的民告官，官司不好打。但是此案的行政处罚决定，主要证据不足，且多处违反法定程序，因此可以提起行政诉讼，请求法院判令撤销公安机关作出的行政处罚决定，并赔礼道歉，公开恢复名誉，退还罚款3000元。” 　　曹小寅律师据此整理出了一份详细的行政诉状，快递到当地法院。   不战而屈人之兵   　　半个月后。 　　曹小寅又一次在路上接到了一个电话，电话那头自称是某公安局，称他们已收到了诉状副本，经研究，公安机关决定作出撤销对郭星公安行政处罚的决定，并将此公文传真到了江苏崔武律师事务所曹小寅律师的办公桌上。 　　江苏崔武律师事务所为之沸腾，纷纷祝贺曹律师的这次“不战而屈人之兵”的骄人战绩。对此，曹小寅律师对所里几位向其取经的年轻律师总结出几点经验： 　　首先，一定要全面了解案件，力争掌握第一手资料，做到抽丝剥茧，还原真象。跟当事人的交流一定要及时，因为事情刚刚发生，当事人各种细节还能记得详细，而往往细节里暗藏玄机，因为“细节可以决定成败”！ 　　第二，必须要找准对方的漏洞，做到有的放矢，对症下药。行政诉讼不需要当事人举证而要求行政机关举证，这对办案律师来说也是件好事，这就好比高手过招，以静制动，这样可以专注于去寻找对方证据和程序里的漏洞。 　　第三，讲究心理战术，做到兵不厌诈，攻心为上。曹律师笑言，三国中陈琳写檄文骂曹操，文字辛辣，笔锋犀利，他起草起诉状也与别家律师不一样：人家的诉状是三言两语，寥寥数语，而经自己起草的诉状是论理说法，洋洋洒洒。这也是根据案情所采取的一种“攻心”策略，目的正在于让对方知难而退，不战而屈人之兵，本案的成功之处正在于此。                          （文中除律师外，当事人系化名，请勿对号入座）