法律动态---致顾问单位

尊敬的法律顾问单位：

山西晋一律师事务所作为贵单位的法律顾问，为方便贵单位及时获取最新法律信息，特编辑如下法律动态，希望对贵单位有所帮助。

一、新《国家赔偿法》已获通过，将于２０１０年１２月１日起施行，该法与原法相比有五大变化。

（都说申请国家赔偿难，因为国家赔偿还得先经过赔偿义务机关确认，而现实中有些机关以各种理由延缓确认或干脆不确认，因为这个“高门槛”，国家赔偿法被戏称为“国家不赔法”）

　（一）、踢走门槛 个人申请国家赔偿更便捷

【旧法】赔偿请求人要求刑事赔偿，应当先由赔偿义务机关进行确认。

【新法】取消了刑事赔偿中的确认程序，明确规定赔偿请求人应先向赔偿义务机关提出请求，义务机关应当在两个月内作出决定，如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者请求人对作出的赔偿决定有异议，可以向其上一级机关申请复议。如果对复议结果不服还可以向人民法院赔偿委员会提出赔偿申请。

【解读】实践中，有的赔偿义务机关以各种理由不确认或对确认申请拖延不办，这种现象使确认程序成为个人申请赔偿时需跨过的一个很高的“门槛”，群众对此反响十分强烈。新法取消了“确认”的程序规定，从程序上简化了赔偿请求的渠道环节，个人申请国家赔偿更加便捷。

【案例】2003年6月6日，沧州市沧县刘李庄村党支部书记李某被杀害。2天后，村民李春兴因故意杀人被抓，之后被判处死刑。2005年12月7日，河北省高院以故意杀人罪证据不足判决李春兴无罪释放。被错误羁押915天的李春兴提出国家赔偿67069.5元，法院和检察院各担二分之一。但之后一年时间里，李春兴在沧州市中级法院和沧州市检察院之间奔波，追赔之路费尽周折。

2006年12月10日，河北省高院赔偿委员会作出决定，认定沧州“两院”为本案的共同赔偿义务机关。

（二）、不“违法”国家机关也得赔偿

【旧法】实行的是“违法确认”赔偿原则，就是说，只有在国家机关违法行使职权造成损害后果时，国家才赔偿。

【新法】对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者宣告无罪终止追究刑事责任的，以及依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人都有取得国家赔偿的权利。

【解读】将“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”直接修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”，看似很简单地去掉了“违法”二字，却意味着我国国家赔偿归责原则的重大进步，只要最终无罪，就可以进入赔偿程序。

【案例】1999年，商丘农民赵作海因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留，2002年商丘市中级人民法院以故意杀人罪判处其死刑，缓刑2年。今年4月30日，“被害人”赵振晌回到村中。5月9日，河南省高院召开新闻发布会，认定赵作海故意杀人案系一起错案，宣布赵作海无罪释放。5月13日，被错误羁押4019天的赵作海获得65万元国家赔偿金及生活困难补助费。

（三）、“躲猫猫死” 以后举证责任倒置

【旧法】对举证责任没有明确的规定。一般情况下，公民申请国家赔偿时均要由自己承担举证责任，造成公民个人和赔偿义务机关各执一词时，人民法院认定事实难，确定责任难。

【新法】明确了赔偿义务机关的举证责任，同时对于特殊情况实行举证责任倒置。人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据；被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

【解读】今后，对于类似“躲猫猫死”、“喝开水死”等情形下的赔偿责任认定，将由赔偿义务机关提供相应证据。这一规定将有利于遏制刑讯逼供、牢头狱霸虐待嫌疑人的行为。

（四）、紧箍咒 从程序上约束公权力

【旧法】国家赔偿程序性规定内容偏少，这造成有关部门互相推诿，案件久拖不决。

【新法】新增申请书签收制度和期限性规定。

【解读】新法第12条规定：赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期

的书面凭证。

第28条规定：人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。

这些程序性规定，能够积极推动请求人的赔偿请求权的实现。

【案例】2005年9月，山西大同企业家张志斌拒绝公安局长200万元索贿，被羁押941天。2009年12月底，张志斌提出700万元的国家赔偿，但至今未拿到。

（五）、精神损害纳入赔偿 考虑四种因素

【旧法】赔偿标准低，没有涉及精神损害赔偿。

【新法】明确规定：国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

【解读】赔偿决定书中“精神损害抚慰金不属于国家赔偿法规定的赔偿范围”的类似表述将成为历史，但如何界定“严重后果”和确定精神损害抚慰金的数额，需要在实践中进一步积累经验。主要应考虑以下因素。

一是受害人精神损害的程度。虽然精神损害是无形的、内在的，但需要依据一定的外部情况进行认定，如受害人的身体状况、精神状况等。

二是侵权行为的性质及严重程度。如受害人被判处的罪名、刑罚、被羁押的时间等。

三是侵权人的过错程度以及侵权行为的具体情节。

四是国家的财政状况和当地经济发展状况。在综合考虑多方面情况的基础上，确定是否属于造成了 “严重后果”，以及精神损害抚慰金的具体数额。

【案例】陕西麻旦旦一案（处女卖淫案）之所以引起社会极大关注，原因就是受害人不仅被错误地拘留，而且精神上名誉上受到很大伤害，但却无法得到精神损害赔偿。

二、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》出台，2010年7月1日起正式实施。

目前我国网络市场虽然发展迅猛，但总的来看，尚处在发展的初期，网上欺诈交易、非法经营层出不穷。怎么才能既对新的交易方式进行拓展，同时又能保证正常的市场交易秩序，尤其保证消费者和经营者合法权益，是摆在网络商品交易面前的一个难题，为此，国家工商总局制定了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》。  

（一）、在保护消费者权益方面，《办法》规定的方法和措施

1、已经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，通过网络从事商品交易及有关服务行为的，应当在其网站主页面或者从事经营活动的网页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。

2、通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息；提供网络交易平台服务的经营者应当对暂不具备工商登记注册条件，申请通过网络交易平台提供商品或者服务的自然人的真实身份信息进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新，核发证明个人身份信息真实合法的标记，加载在其从事商品交易或者服务活动的网页上。

（二）、提供网络交易平台服务的经营者的义务的规定

《办法》单列一章（《办法》第三章）规定提供网络商品交易平台服务的经营者的权利义务，其主要义务包括以下十个方面：

1、交易主体经营资格审查、登记、公示。《办法》第二十条规定：提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台提供商品或者服务的法人、其他经济组织或者自然人的经营主体身份进行审查。提供网络交易平台服务的经营者应当对暂不具备工商登记注册条件，申请通过网络交易平台提供商品或者服务的自然人的真实身份信息进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新。核发证明个人身份信息真实合法的标记，加载在其从事商品交易或者服务活动的网页上。

2、合同约责。《办法》第二十一条规定，提供网络交易平台服务的经营者应当与申请进入网络交易平台进行交易的经营者签订合同（协议），明确双方在网络交易平台进入和退出、商品和服务质量安全保障、消费者权益保护等方面的权利、义务和责任。

3、制定实施管理制度。《办法》第二十二条规定，提供网络交易平台服务的经营者应当建立网络交易平台管理规章制度，包括：交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等规章制度。

4、交易商品或服务、交易信息检查监控。《办法》第二十三条规定，提供网络交易平台服务的经营者应当对通过网络交易平台提供商品或者服务的经营者，及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供网络交易平台服务。

5、注册商标专用权、企业名称权等权利的保护。《办法》第二十四条规定，提供网络交易平台服务的经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。

6、经营者商业秘密和消费者个人信息保护。《办法》第二十六条规定，提供网络交易平台服务的经营者应当采取必要措施保护涉及经营者商业秘密或者消费者个人信息的数据资料信息的安全。非经交易当事人同意，不得向任何第三方披露、转让、出租或者出售交易当事人名单、交易记录等涉及经营者商业秘密或者消费者个人信息的数据。

7、消费者权益保护。《办法》第二十六条规定，提供网络交易平台服务的经营者应当建立消费纠纷和解和消费维权自律制度。消费者在网络交易平台购买商品或者接受服务，发生消费纠纷或者其合法权益受到损害的，提供网络交易平台服务的经营者应当向消费者提供经营者的真实的网站登记信息，积极协助消费者维护自身合法权益。

8、制止违法行为，报告、协助、配合查处违法行为。《办法》第二十三条规定，提供网络交易平台服务的经营者发现网络交易平台内有违反工商行政管理法律法规的行为时，应当向所在地工商行政管理部门报告。工商行政管理部门发现网络交易平台内有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为时，依法要求提供网络交易平台服务的经营者采取措施制止的，提供网络交易平台服务的经营者应当予以配合。《办法》第二十八条规定，提供网络交易平台服务的经营者应当积极协助工商行政管理部门查处网上违法经营行为，提供在其网络交易平台内进行违法经营的经营者的登记信息、交易数据备份等资料，不得隐瞒真实情况，不得拒绝或者阻挠行政执法检查。

9、交易信息保存。《办法》第二十九条规定，提供网络交易平台服务的经营者应当审查、记录、保存在其平台上发布的网络商品交易及有关服务信息内容及其发布时间。经营者营业执照或者个人真实身份信息记录保存时间从经营者在网络交易平台的登记注销之日起不少于两年，交易记录等其他信息记录备份保存时间从交易完成之日起不少于两年。

10、统计报送。《办法》第三十条规定，提供网络交易平台服务的经营者应当按照国家工商行政管理总局规定的内容定期向所在地工商行政管理部门报送网络商品交易及有关服务经营统计资料

（三）、工商行政管理部门在网络商品交易监管中实施监管措施和手段

根据《办法》的规定和要求，工商行政管理部门在网络商品交易及有关服务行为监管中将主要实施三项监管措施。

 1、信用监管

当前制约网络商品交易发展的主要瓶径是信用体系的缺失。因此，抓住了信用监管就抓住了规范和促进网络市场发展的关键，抓住了维护网络市场秩序的关键。《办法》将信用监管作为主要监管措施和手段，第三十三条规定，县级以上工商行政管理部门应当建立信用档案，记录日常监督检查结果、违法行为查处等情况；根据信用档案的记录，对网络商品经营者和网络服务经营者实施信用分类监管。

2、网络信息化监管

网络商品交易是运用网络信息技术产生的新型交易活动和方式，监管好网络商品交易行为必须紧紧抓住网络信息技术这个环节，以网络信息技术为依托，以网络信息技术为手段，努力实现“以网管网”的目标。工商行政管理部门对网络商品交易行为的监管将以网络信息化为手段和依托，对网络商品交易行为全面实行以网管网的监管措施和手段。

3、全国一体化监管

网络商品和服务交易无地域限制的特征决定，过去实行的以地域管辖、级别管辖为主要特征的监管措施和方式已不能完全适应网络交易的要求，必须以网络信息化为手段和依托，实行全国联网一体化监管，通过全国一体化监管的措施和手段实现监管目标。目前，工商行政管理部门按照统一组织开发网络监管信息系统和平台、统一组织开发监管软件的要求，正在全力推进网络监管信息系统和平台建设工作，力争经过三年左右的时间，建立起全国一体、统分结合、功能齐全、上下联动的网络监管信息系统和平台，为促进服务网络经济发展、维护经营者和消费者的合法权益、规范网络市场秩序打下牢固坚实的基础。

三、《增值税一般纳税人资格认定管理办法》自2010年3月20日起执行

该办法主要包括以下六个方面内容：

（一）、降低了一般纳税人的认定标准

事实上，本文件中并没有提到一般纳税人的收入标准，因为在新的增值税暂行条例和实施细则中已经明确了小规模纳税人标准为：从事货物生产或者提供应税劳务的纳税人，以及以从事货物生产或者提供应税劳务为主，并兼营货物批发或者零售的纳税人，年应征增值税销售额在50万元以下（含本数）；其他纳税人，年应税销售额在80万元以下。这个标准相比原来工业企业100万元、商业企业180万元的标准，认定门槛大为降低。

注意：本办法所称年应税销售额，是指纳税人在连续不超过12个月的经营期内累计应征增值税销售额，包括免税销售额。

（二）、扩大了一般纳税人的范围

 《办法》规定，增值税纳税人年应税销售额超过财政部、国家税务总局规定的小规模纳税人标准的，除个体工商户以外的其他个人、选择按照小规模纳税人纳税的非企业性单位以及选择按照小规模纳税人纳税的不经常发生应税行为的企业外，应当向主管税务机关申请一般纳税人资格认定。年应税销售额未超过财政部、国家税务总局规定的小规模纳税人标准以及新开业的纳税人，可以向主管税务机关申请一般纳税人资格认定。如果这些纳税人有固定的生产经营场所，并且够按照国家统一的会计制度规定设置账簿，根据合法、有效凭证核算，能够提供准确税务资料，主管税务机关应当为其办理一般纳税人资格认定。

这一条的主要变化有两点：第一，原来《增值税一般纳税人申请认定办法》规定，年应税销售额未超过小规模纳税人标准的企业不属于一般纳税人。《管理办法》则规定销售额虽然达不到标准，但符合一定条件的小规模纳税人，也可以申请一般纳税人资格；第二，个体工商户达到标准也要申请一般纳税人，只有个体工商户以外的其他个人、选择按照小规模纳税人纳税的非企业性单位以及选择按照小规模纳税人纳税的不经常发生应税行为的企业不办理一般纳税人认定。

（三）、达到一般纳税人标准不认定一般纳税人的后果

这里要特别提醒纳税人注意，这条规定在管理办法并没有，因为在新的《增值税暂行条例实施细则》中已经规定。《增值税暂行条例实施细则》规定，纳税人销售额超过小规模纳税人标准，未申请办理一般纳税人认定手续的，应按销售额依照增值税税率计算应纳税额，不得抵扣进项税额，也不得使用增值税专用发票。

这一点一定要引起注意，否则可能会造成巨大的税收损失。在这种情况下，销售额达到一般纳税人标准的小规模纳税人再想通过保持原来的身份减轻税负，将面临极大的风险。一旦被税务机关查实，将按销售额依照增值税税率计算应纳税额，既不能再按3%的征收率缴税，也不能抵扣进项税额，还不得使用增值税专用发票。

（四）、纳税人身份不可逆

《办法》规定：除国家税务总局另有规定外，纳税人一经认定为一般纳税人后，不得转为小规模纳税人。

这里可以看出，随着《管理办法》的发布，国家税务总局在增值税一般纳税人认定上的态度已经非常明确，就是要积极推进一般纳税人认定工作，使销售额达到一般纳税人标准的小规模纳税人升格为一般纳税人。一旦认定为一般纳税人就不得在转为小规模纳税人，以避免企业通过改变纳税人身份身份减轻税负。

（五）、小型商贸批发企业继续实行辅导期管理

这一规定基本沿用了现行规定。没有更大的变化

（六）本办法自2010年3月20日起执行。（国税明电〔1993〕52号、国税发〔1994〕59号）， （国税明电〔1993〕60号）， （国税函〔1998〕156号），《（国税函〔2002〕326号）同时废止。

通过本文件可以得到这样一个信息，就是国家对于纳税人的管理越来越规范，思路是就高不就低，能认定为一般纳税人绝不认定为小规模纳税人。

四、《山西劳动合同条例》自2010年1月1日起正式实施

《山西劳动合同条例》的一部重要地方性法规，是对劳动合同法等劳动法律法规的重要补充，这一条例的主要内容，集中体现在“六个创新”上。

　　创新一 报到之日就是用工之日

　　劳动合同法明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。但如何界定“用工之日”，劳动合同法没有作出规定。于是个别用人单位就以劳动者正在培训、没有用工为由，拖延签订劳动合同甚至不签劳动合同。

　　山西省的条例规定，“用工之日，是指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日”，增加了操作性。

　　按照劳动合同法的规定，劳动者连续订立两次固定期限劳动合同且自身没有过错的情形下，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与之订立无固定期限劳动合同。实际中，一些用人单位为规避法律义务，将“连续订立两次固定期限劳动合同”曲解为“无缝焊接”，也就是说只要中断了一天，就不叫“连续”，侵害了劳动者的合法权益。对此，山西省的条例明确规定，“用人单位与劳动者在解除或者终止固定期限劳动合同之日起6个月内再次订立固定期限劳动合同，视为连续订立两次固定期限劳动合同”，堵上了法律的漏洞。此外，条例还明确了“劳动合同期满终止的时间”，即“以劳动合同期限最后一天的24时为准”。

　　创新二 建立劳动用工备案制度

　　为适应形势的需求变化，2000年国家提出了建立劳动用工备案制度的要求。山西省的条例将劳动用工备案由文件规定上升为地方性法规规定，增加了执行力度。而且，条例还针对山西省矿山企业用工集中、风险较大的特点，规定井下劳动者劳动合同的期限一般不少于3年，培训时间不少于120个小时。

　　为促进职工工资合理增长，条例根据山西省委省政府关于加强企业工资调控的文件精神，提出了“企业工资指导线实施方案备案”，要求企业结合自身经济效益情况，根据省政府发布的工资指导线，通过集体协商，制定年度工资指导线实施方案，并报县级以上人民政府人力资源和社会保障部门备案。

　　创新三 宏观调控企业工资水平

　　2009年10月，山西省人力资源和社会保障厅印发了《关于加强企业工资宏观调控促进职工工资收入合理增长的实施办法》，核心内容是增强工资指导线的操作刚性，并且规定了经人力资源和社会保障部门备案确认的企业工资薪金，可按照税法规定在缴纳企业所得税时依法扣除。据悉，这样做的目的就是为了扭转利润侵蚀工资现象，提高劳动收入在初次分配中的比例，让广大劳动者共享经济社会发展的成果。

　　创新四 明确合同协商中止情形

　　条例规定了劳动合同协商中止情形，即用人单位在经营困难等情况下，与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同。这样既便于企业休养生息，走出困境，也方便劳动者寻找新的就业岗位，增加工资收入，等到企业经济状况好转时再回到企业，继续履行原合同。

　　创新五 首次承认双重劳动关系

　　关于双重劳动关系，传统观念只认可非全日制用工状态下的双重劳动关系。对于全日制用工下的双重劳动关系，劳动合同法没有规定。

　　山西省的条例着眼为国有企业待岗职工寻求就业机会，第一次在全国范围内明确承认了双重劳动关系。有专家分析，“这在劳动理论上是一个重大创新”。

　　双重劳动关系核心是社会保险费缴纳问题。条例本着“谁用工谁缴费”的原则，规定“劳动者与用人单位尚未解除或者终止劳动关系的，经与用人单位协商，可以与其他用人单位订立劳动合同，新用人单位应当履行为劳动者缴纳社会保险费的义务；劳动者与原用人单位协商一致的，也可以由原用人单位缴纳”。

　　创新六 保护特殊人群合法权益

　　实际中，一些用人单位使用了退休人员、内退人员、在校实习学生以及劳务派遣人员等，这些人的权益如何保护，在现行的法律法规上存在一些“空当”。

　　为弥补有关法律法规的不足，条例规定用人单位与劳动者订立内退协议的，劳动关系存续，双方的权利义务由内退协议约定。对于使用退休人员以及勤工助学学生的，当事人双方应当订立书面协议，就劳动报酬、劳动保护、劳动条件等事项进行约定，明确双方的权利和义务。

综上，作为您的法律顾问，我们衷心希望上述动态提示，能让您在经营决策时注意防范可能发生的风险，抓住法律规定背后蕴藏的商机，并因此取得更大的成绩。

                                   山西晋一律师事务所

                                    二零一零年六月

主编：任建荣