许霆案的重审上诉状

   上诉人：许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中， 住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。

    上诉人不服广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决，依法提出上诉。

    一、重审原判决查明的事实情况与本案证据所反映的事实情况不符。存在虚构、遗漏本案重大事实，以及逻辑上对证人证言断章取义的情形。

    具体列举如下：

    1、黄某某的证人证言反映的事实与重审原判决有出入，重审原判决没有完整反映事实情况。

    黄某某在2008年1月28日的“询间笔录”中，上诉人发现黄某某从未说过发现自动柜员机里的钱“被取光”之言；

    黄某某没有说过“因为该行自动柜员机取款金额为100元或者100元的整数倍，不可能出现100元以下的数额，所以恒福支行马上将情况通报了自动柜员机的运营商”；

    黄某某也没有说过“随即查看自动柜员机流水日志，发现自动柜员机在不超过1000元的取款交易时正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易则出现异常，对1000元以上的取款交易，自动柜员机按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，即持卡人指令取款1000元，自动柜员机亦出钞1000元，但持卡人实际扣帐为1元。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云路163号的自动柜员机系统升级后出现异常。4月21时17时许，该行放入该自动柜员机20万元人民币，在案发前几个客户取款属于正常取款。经查帐，自动柜员机总共短款达196004元。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有客户拿着卡号为622467313100323303和6224673131008621707的商业银行借记卡、卡号为9559982409453469513的农行卡在该柜员机恶意取款”；

    黄某某也没用恶意取款一词，而自始至终都是用的提出、恶意提款。(取款与提款本身是有区别的，取有着进入内部拿出来的意思，而提字则是将别人放在那的物品提走，本案中也即是上诉人将银行送出来的款项提走之意，说明，连银行本身都不言是“取”而只慎用“提”字，本身就是知道两者的区别所在的)。

    2、重审原判决遗漏了证人黄某某证词中所反映的两个关键事实。

    一是，当侦查人员问“在你行提供的流水清单上，出现许霆连续交易16次，在帐户上只剩下1元人民币时，为什么会突然又有120多元人民币的情况出现？”他的回答是“因为此前我行的柜员机从未出现这样的情况，刚好那天某公司对我行的柜员机出现升级，所以才会出现故障的，另外，流水帐单的记录时间是比较混乱的，出现这样的情况只是在时间记录上顺序的对应弄错了，具体解释也要咨询技术部门”。说明黄某并不能证明记录有错不影响记录内容这一点，这一点需要咨询技术部门。

    二是，当侦查人员问“某公司有无给你们商业银行？”他的回答是“具体我不清楚，但有一点肯定的是之前郭安山退回的一万八千元人民币我行退给了某公司，当时某公司还给了我行一张收条”。说明银行其实已得到某公司的赔付，这一点在本案中必须明确说明。

    其实，重审原判决也同样将某公司于4月27日已经全额赔偿了被害人银行损失的事实不提，是否有意回避了有利于上诉人的情节？

    3、卢某的证人证言，同样被重审原判决所“修改”。

    －卢某在2008年1月28日的“询问笔录”中，上诉人发现卢某在证言中并没有说何时与黄某某一起到许霆单位找人，原审判决却自行加上“2006年4月24日”这一具体时间。

    4、卢某反映本案真实情况的以下事实，原审判决也遗漏了。

    一是，当侦查人员问“某公司有无将柜员机交易错误产生的十九万多元人民币的损失还给你们？”他回答说“某公司已经将损失的十九万多元还给我们银行了”。

    二是，当侦查人员问“你们商业银行的银行卡属于什么性质的？”他回答说“我们商业银行现在只可办理借记卡”。这说明被害人商业银行只办理借记卡的情况下，仍出现柜员机异常，被害人自称的“故障”不能掩盖其柜员机及其银行网络结算系统存在问题的真实原因，也支持了重审中辩护人申请技术鉴定的请求。

    5、赵某某的证人证言证实上诉人没有非法占有目的的事实，重审原判决也没有完整的反映。

    经与其2008年1月28日的“询问笔录”比对，上诉人发现重审原判决故意忽略了赵某某的一段话，“在卢某科长找我后的几天，许霆曾打过一次电话给我，大概内容是问我他的事情我是否知道，我就跟他说已经知道了，并跟他说这样不值得，许霆就跟我说他等了二天，银行却不上门，所以他就走了”。这说明至少当时上诉人就告诉过，自己取钱后等了两天，就是想等着银行上门收回，没有如重审判决书所说的当时就具有非法占有的目的。

    重审原判决遗漏了赵某某的这段话，显然对上诉人当时的主观动机、目的和状态的真实情况的认定不公。

    6、有利于上诉人许霆所供述的案件事实，与重审原判决查明事实情况不符，也存在重大的遗漏。

    上诉人许霆2007年6月13日的供述中曾讲过，他在取了几万元钱回到宿舍后，与郭安山有一段对话，被重审判决书全部“省略”。这段对话是“然后，我与郭安山在宿舍聊天。我问要不要报案或是报公司领导，郭安山说不用，那是机器坏了，不用怕的”。结合第二天，郭安山自行造假卡再去取钱的行为，上诉人的该句供述应可采信，从而说明当时上诉人确有向有关部门报告的主观动机，确实没有即时就占有该款项的目的，只是由于各种原因没有去做，而其中一个重要原因就是郭安山当晚的劝阻。

    需要指出的是，在没有相反证据材料否定许霆的这一说法的情况下，理应采取最有利于上诉人的理解，认可其当时确有这样的动机和主观目的。上诉人“为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导”供述，并非完全“没有事实根据，不能成立”。

    如果法庭全面反映上述赵某某证言及许霆供述的内容，能够证实上诉人行为过程中主观上并不存在故意占有的目的。重审原判决未如实运用证人证言和被告人供述，存在自行增减证据所反映的本案完整的事实情况，也存有断章取义的逻辑问题，未能完整、全面、真实地反映案件证据反映的事实情况，特别是上诉人的取款时的主观动机、目的和心理状态，显然对上诉人不公平。

二、上诉人的行为不构成盗窃罪，重审原判决定性错误，二审应作出无罪的判决。

    重审原判决认定“许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。”又在本院认为进一步指“许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170次取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。”重审原判决对以下事实的认定不符合事实与法律，确属定性错误。理由如下：

    1、重审原判决认可上诉人称“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”当庭供述，又排除上诉人同样在不同证据中所讲过的对自己有利的观点，推论出上诉人自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，至今未退还赃款，从而得出其主观上具有秘密窃取和非法占有银行资金的故意这一结论，显然偷换了逻辑概念，将银行与银行工作人员混为一谈，陷入自相矛盾的“谬论”。

    上诉人许霆取款交易行为的对象是广州市商业银行系统——金融机构，并非银行的某一工作人员，自动柜员机作为银行的电子代理人所代表的是广州市商业银行而非银行的某一工作人员，机器知道即为银行知道。重审原判决认为“机器知道，人不知道”是“谬论”。而且，所谓“银行应该不知道”本身逻辑表达意思也不明确。

    在客户与银行的业务关系中，个人客户正常地向银行的自动柜员机内插入银行卡，输入正常的密码，进行相关的业务操作，相关的数据通过柜员机（网络终端）全部进入银行的计算机网络系统和控制、结算中心确认，这时都处于一种该机器知道，而银行工作人员并不一定知道，而银行知道的状态。重审判决认为“机器知道，人不知道”、银行工作人员不知道，则银行不知道，如此推论，全部银行客户的取款行为均有“秘密窃取”的犯罪行为特征，主观上也有故意“占有的目的”，就会得出所有的个人客户在自动柜员机前的正常业务操作统统都是一种“秘密窃取”和故意占有银行资金行为的荒谬结论。

    2、上诉人的取款行为非秘密窃取，客观上不符合盗窃犯罪的法定构成要件，重审判决书更没有对辩护人所提出的上诉人取款行为是经自动柜员机同意后支付，其行为是正当的、合法和被授权的交易行为这一观点予以反驳，因此，根本无法支撑其盗窃犯罪的判决理由。

    盗窃罪中所指的“秘密”是针对行为人实施的行为而言，是行为人采取自认为财物所有人、管理人不知道的行为来窃取。客观上，上诉人也没有采取自认为银行不知道的行为（来取款），所以上诉人的行为没有盗窃罪中所指的“秘密”。

上诉人取款行为分解以下几步：

    第1步，插入银行卡。这时，上诉人认为自动柜员机知道自己插入银行卡，即所谓的机器知道，通过自动柜员机的即时反馈，银行运营系统控制中心（服务器）即时知道也等于银行即时知道插入银行卡，不能认为得出：上诉人自认为银行不知道自己插入银行卡。（机器知道，银行知道，但是，银行工作人员不知道）。

    第2步，上诉人输入密码并按确认。通过自动柜员机的即时反馈，银行运营系统控制中心即时知道即等于银行即时知道上诉人输入密码并按确认，不能认为：许霆自认为银行不知道许霆输入密码并按确认。

    第3步，上诉人发出取款请求（输入金额并按确认）。通过自动柜员机的即时反馈，银行运营系统控制中心即时知道等于银行即时知道上诉人发出取款请求，不能认为：上诉人自认为银行不知道自己发出取款请求。

    第4步，自动柜员机把上诉人的取款请求反馈至银行运营系统控制中心，该中心确认（同意）付款。这一步的行为是银行内部的行为，与上诉人无关。

    第5步，银行把现金递出自动柜员机。这一步同样是银行的行为，不是上诉人的行为。

    第6步，上诉人取走现金。银行一旦把现金递出自动柜员机，就视为取款人（上诉人）已经收到款，所以也不能认为：上诉自认为银行不知道自己已经取走现金。

由此得知，上诉人取款全过程的6步，没有一步是在客观上采取了自认为银行不知道的行为，所以上诉人没有采取自认为银行不知道的行为进行取款。因此上诉人的行为没有盗窃罪中所规定的秘密行为。

    银行运营系统控制中心即时知道的论点也有法律依据，《中华人民共和国合同法》第十六条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。《电子签名法》和银行多种网络交易、电子终端规定均支持上诉人的交易合法性。

    事实也证实：上诉人虽然因为郭安山的劝阻，没有及时报告银行及单位领导，但是上诉人在取款后还是在单位等了两天多，等银行的人找上门来取回款项，这些都同样证明了上诉人在实施自己的行为时也同样认为银行知道。

    3、上诉人的取款行为也不是窃取。

    窃取是单方行为，上诉人是与银行（通过自动柜员机与银行运营系统控制中心）在互动，与银行共同配合完成的行为。始终有银行一方的参与，银行同意（银行运营系统控制中心同意）付款后通过自动柜员机“给付”，然后许霆“接收”，银行（通过自动柜员机）亲自把现金送出来交给上诉人，对于银行来说这是交付现金，是否支付也取决于银行的意志和行为，对于上诉人来说只是接收现金，而不是窃取。上诉人只是实施了超额支取行为（银行运营系统控制中心通过自动柜员机错误同意超额支取等于银行错误同意超额支取）而银行自己则错误的记账行为，上诉人没有窃取行为。窃取是用不合法手段取得，上诉人是用合法的、银行“同意”（重大误解的民事责任处理民法已有规定）的手段取得，所以上诉人的行为不叫窃取。

    根据中国人民银行发布的《支付结算办法》第二百一十五条规定：“付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的，应当自行承担责任”，此案中应由银行自行来承担责任。

    上诉人的取款行为没有违反银行的意志，即使该意志的内容有重大误解，自动柜员机的行为就是银行的行为，自动柜员机把款交给上诉人等同于银行把款交给上诉人，即使是错误的交付也不违反银行的意志。银行的付款是经过银行运营系统控制中心的确认（同意）。符合民事法的规定。

    出现故障的自动柜员机的行为也就是银行的行为，例如故障的自动柜员机少给取款者款项，等于是银行少给取款者款项，则由银行赔偿给取款者款项。如果故障的自动柜员机的行为不是银行的行为，那么故障的自动柜员机少给取款者款项的行为就不是银行少给取款者款项的行为，银行不用赔偿给取款者款项。

    窃取过程必须要有一个侵犯空间的过程，就是行为人要直接或间接进入财物的存放空间（物理空间或虚拟空间），如你要偷一台电视机，就必须直接或间接进入电视机的存放空间才能偷到，否则你偷不到。如你要偷某人帐号上的款项，就必须进入该人帐号（虚拟空间）才能偷到，否则偷不到该帐号上的款项。上诉人没有进入他人的物理空间或虚拟空间帐号，所以这不是窃取。

    4、重审判决认为上诉人的“170次取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元”，由于这174元是分170次扣除，这样就得出上诉人每取款1000元的行为，有1元是合法取得，而999元为非法取得（其中最后四次是每次取款2000元，每次扣款2元），即上诉人的一种行为，既存在合法的部分，虽然很少，又存在非法的部分，得出由于非法占有绝大部分，所以对其非法部分定罪量刑的结论！

    从刑法角度讲，一种行为只能有一个法律性质，一个人实施的行为要么合法，要么非法，才有着用刑法标准进行定性评判进行处分的可能，即使是采用盗窃手段将放在银行保管的属于自己的财物盗走，也属非法而应予处分，这是一个最起码的法律常识。否则，最终司法机关不得不用“分子分析法”来剖析一个人行为的法律性质，对社会的每个行为人来讲，更加会陷入无所适从的法制环境中而最终人心惶惶、无所适从、秩序大乱。

    综上所述，上诉人认为原审判决查明的事实情况与本案证据所反映的事实情况不符。存在虚构、遗漏本案重大事实，以及逻辑上对证人证言断章取义的情形。而且，其行为也不构成盗窃犯罪，依照《刑法》罪刑法定的原则，应予改判无罪。

    依照《刑事诉讼法》第180条的规定，提出上诉。

此致

广东省高级人民法院

                          上诉人：许霆

                       二○○八年四月九日

辩护律师：杨振平、吴义春