（续）论合同法中违约责任的归责原则

　　通过以上对违约责任的内涵的界定及对严格责任原则的正确认识，结合我国合同法对违约责任归责原则的有关规定，我们可以从理论上判定我国合同法上的违约归责原则就是严格责任原则。另外我们也可以从合同法草案的演变过程、合同条文本身的逻辑性以及权威人士的讲话(如全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然)得到印证。对此，我国学者有较多的论述，笔者不想多加赘述。

　　三严格责任原则在合同法中适用的合理性

　　1.严格责任原则适用的合理性

　　虽然大多学者已承认我国合同法违约责任采用的是严格责任，但也有人主张我国合同法不宜采用该原则，并提出了四点理由：其一，我国法在债法上，一方面侵权行为领域实行过错责任原则，一方面于合同领域实行严格责任原则，债法的两个主要构成部分之间并不统一，此种结果不具合理性。而且采取严格责任难免导致合同法体系内部的矛盾，如过失相抵制度与严格责任原则是矛盾的。其二，如果从积极立论的过错责任转向消极立论的严格责任，我国法官将无所适从，因为我国的法官已经习惯从过错的有无及大小的角度分析思考问题。其三，立法者所谓的公约(《联合国国际货物销售合同公约》以及《国际商事合同通则》)不能成为支持严格责任的理由，我们在与国际公约和国际惯例协调一致时，不能忽视国际货物买卖公约在价值追求上的单角度与我过合同立法在价值追求上的多角度之间的差异，而一味的以公约为是。其四，合同法规则的设定具有伦理的正当性，在肯定合同责任的补偿功能的同时，也重视合同责任的惩罚和教育功能。⑥

　　采取过错责任抑或严格责任是个法律问题，应该采取过错责任抑或严格责任从一定意义上讲非法律问题。因为法律是安排社会生活和解决社会问题的工具或手段之一，它同时也是特定人群价值追求的显现。笔者以为，严格责任原则作为一种区别于其他归责原则的归责形式，意味着其能够在合同法中独立存在，有其适用的合理性，具体体现在以下几个方面：

　　第一，从世界法观念的演进历史看，严格责任是合同法的发展趋势。我们可以从两个方面得出这个结论。首先，我们看看大陆法系归责原则的缺憾及自身变异。虽然传统的大陆法系对合同违约采用过错责任原则，但近期尤其是后工业社会以来，这一原则已受到英美法系合同违约归责原则的影响。其表现在于已从过错责任跨入到“过错推定”原则。这一举证置换的作用绝不仅仅在于诉讼程序意义上的换位，更重要的在于扩张了违约责任的范畴。大陆法系的合同立法原则的演进对当代世界的合同立法原则趋同不可避免产生了重大影响，中国的合同立法也不例外。尽管在这一演进过程中，立法原则受到了来自传统道德观念的障碍，甚至有对英美法固有的批评眼光的限制，如将导致合同一方当事人刻意追究无过错违约方的过错等等。但世界经济一体化的趋势仍牵引我们作出更为严谨的立法原则。

　　另一方面，我们看看英美法系的违约归责原则对世界贸易的影响和渗透。虽然最初大陆法系排斥了英美法系关于合同违约的归责原则，但自战后贸易的迅速膨胀，英美法系的合同立法原则已从单纯的英美国家走进了世界经济循环体系。从最早的关贸总协定到今天的世界贸易组织，其依从的游戏规则均承袭了英美法系合同原则。至二十世纪80年代，严格责任违约归责原则已在贸易体系内无所不及，《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事通则》、《欧洲合同法原则》全面采用这一标准。在某种意义上，这是国际经贸规则对中国立法原则的挑战，如果我们仍然坚持既有的道德准则(事实上，这一道德准则也仅仅是某种信念)，将难以融入世界体系，这对中国市场的发展是极为不利的。正如学者所言：“严格责任是合同法的发展趋势。⑦”在已加入世贸组织的形势下，我们不得不借鉴英美法系的合同违约归责原则。

　　第二，严格责任原则更符合合同责任的本质。过错责任取代结果责任体现了自主行为、自负其责的私法理念，无过错即无责任，划定了行为自由的界限，从而保障了行为自由，这在侵权行为法上无疑有重要意义。而合同从本质上讲是双方合意的产物，也是当事人允诺的一种体现。因而，违约行为并非如侵权行为那样违反了法定义务，而是违反了自己与他人约定的义务，这种义务本身当事人自己愿意为自己设定或创制，其理应受其允诺的意思表示的拘束。这也是诚实信用原则的要求。合同责任作为违反这种义务应当承担的法律后果理应比侵权责任更加严格。正如学者所言：“在民事责任领域里，本应出现的有秩序、有规则的图像是合同责任是严格责任，而侵权责任则基于过错⑧。”

　　第三，严格责任还有一些显而易见的优点。首先严格责任更注重客观结果，便于裁判。它的法律逻辑是只要违约就应承担违约责任。根据“谁主张，谁举证”原则，非违约方必须对违约行为的存在举证，而违约行为是客观存在的事实，证明其发生与否相对而言比较容易，而在过错责任原则下，须证明主观上有过错，过错属主观心理状态，对其证明和裁判都有很大的困难，给法院的裁判工作带来一定的难度。

　　再从效益的角度来看，严格责任的适用，节省了当事人的时间、精力，降低了诉讼成本、审理成本。当然，有的学者忧虑严格责任于个案是经济的，但它使胜诉率提高，可能诱发诉讼浪潮，社会成本将要提高，但时下对个案诉讼经济的追求，甚于对社会成本的考虑，对等值履行的追求甚于对过错之可非难性的考虑，过错责任衰微，严格责任成为违约中最广泛的归责原则已是不争的事实⑨。

　　第四，严格责任原则有利于合同的切实履行，有利于规范社会主义市场经济秩序。市场经济是法治经济，人们应自觉地遵守法律，遵守经济交往的规则。在现代社会里，由于各种各样的原因，合同违约责任的纠纷不断，数量很大。据统计，94年到98年5月这期间，全国各级人民法院共受理一审民事、经济纠纷案件2163万多件，其中合同纠纷案件占一审受案件总数的57.92%，可见，我国合同违约情况是比较严重的。

　　严格责任将违约行为与违约责任密切结合起来，有利于保护守约方利益，维护合用的严肃性，增强人们的社会责任感，强化人们的公益心，减少不必要的社会损失。市场经济从某种意义上说就是契约经济，契约是推动社会发展进步的工具，它契合了市场经济的本质要求，反映并加强了市场竞争。

　　四严格责任原则在我国合同法中的适用

　　1.严格责任原则适用的范围

　　以上对严格责任适用的合理性作了分析，结合《合同法》总则有关规定，我们有理由认为严格责任是违约责任中的主要归责原则，它在合同法中的适用具有普遍意义。严格责任原则在合同法中的适用主要体现在以下几个方面：

　　第一，不履行，不完全履行合同的严格责任。我国《合同法》第107

　　条的规定表明，无论违约人对违约行为的发生是否有过错，都并非违约人承担责任的构成要件，都不能免除违约人承担责任。同时，我国《合同法》第109—111条还规定无论是不履行金钱债务还是非金钱债务抑或是质量责任，违约人都承担严格责任，不得以自己无过失作为免责条件的抗辩。

　　第二，不可抗力的严格责任。我国《合同法》第117条后款规定，对当事人迟延履行后发生的不可抗力不能免除责任。说明不可抗力并非当然免责条件。由于不可抗力是与合同责任制度紧密相关，所以其决定往往具有严格条件。另外，合同法第118条更明确规定遭遇不可抗力一方当事人的义务，这也体现了严格责任原则的精神。

　　第三，对第三人的严格责任。由于第三人的原因致使合同不履行或不完全履行，对合同当事人来说其主观并无过错，无论采取过错抑或过错推定责任，债务人应对第三人的原因致使合同不履行承担责任，都不能得出令人满意的解释。而采取严格责任原则，则不论违约行为是何种原因造成的，只要不属于法定的免责事由，都应承担责任。所以合同法第121条的规定，正是严格责任的具体体现。

　　虽然严格责任原则是合同违约主要归责原则，具有普遍适用意义。但它并非排斥任何情形下的过错责任的适用。事实上合同分则中有一些关涉过错的条款，笔者以为，这不是对我国合同法所确认的严格责任的否定，而应看作法律对于特定合同，当事人权益及其民事责任的特殊规定。是严格责任的一种例外和补充。下面对过错条款作一粗略分析：

　　(1)无偿合同的场合。由于无偿合同中不发生对待给付之问题，因而对无利益一方的要求应该低一些，合同法对此类合同采用了过错责任原则以平衡二者利益。《合同法》第189条、第374条及406条对赠与合同、无偿保管合同及无偿委托合同都作了如是之规定。

　　(2)手段债务的场合。如医疗服务合同，委托合同等。由于这类合同不能以债务人是否达到某种结果来衡量其是否履行，因而债务人应仅承担以合理注意义务和技能处理问题的义务。如果债务人的行为达不到一个正常而谨慎从事的人应做到的标准，则有过失并应承担责任。如《合同法》第406条等有如是之规定。

　　(3)标的物毁损灭失场合。《合同法》对标的物的毁损、灭失都强调只有因“保管不善”才承担责任，这是由这类合同的性质所决定的，也体现了公平原则的精神。这在第222条、265条、第274条及394条中得以体现。

　　(4)服务欺诈和商品欺诈的惩罚性赔偿的场合。《合同法》第113条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”合同责任主要是财产损失的赔偿，一般情况下，赔偿损失主要是补偿或增补违约对方因违约行为遭受的损害为目的，不具有惩罚性质。而该条则体现出法律对该类合同的特殊规定，同时也是由此类合同的性质决定的。

　　(5)因对方的过错造成的损失，违约方不承担赔偿责任。如《合同法》第302条、第311条、425条等。有学者指出，这些条文里，并非是因违约方无过错才允许其不承担责任，也就是说，不能将违约方有无过错作为违约方是否承担违约责任的构成要件，而是在这种情形下法律赋予违约方以抗辩权。理由是违约后果与违约行为无关，即无因果关系。其实这种情形还是符合严格责任归责原则的要旨。

　　2. 严格责任原则下的免责事由

　　比较过错责任及严格责任在合同违约责任中的适用结果，差别不是太明显。过错责任是以主观为归责基础，后者是以客观行为为归责基础。但归责基础的不同并不会导致公正与否。笔者以为，关键问题不在于采取何种归责原则，而在于对免责事由的种类范围的界定。过错是一种积极的观念，它告诉我们归责的必要条件。严格责任是一种消极的观念，它告诉我们责任可以在没有过错的情况下存在，并通过法律承认的免责事由而免除其责任。

　　众所周知，当事人订立合同的目的往往会因意外事故而落空，在过错责任原则下，当事人只要证明自己没有过错即可免责，这就使那些因不可归责于当事人的原因而遭受损害的受害人不能得到相应赔偿，这显然有失公平。因而，何种情形可以成为免责事由就成为严格责任原则中一个极为重要的问题。根据我国合同法的规定，严格责任下的免责事由应限定为以下几项：

　　(1)不可抗力。不可抗力源于罗马法，它不仅在大陆法国家中得到较顺利的确立，也被融入了英美合同法中。不可抗力作为法定的免责事由，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，通常包括自然灾害、战争、国家行使立法、司法、行政等职能等。此种情形虽导致损害后果的发生，但由于债务人的行为于损害之发生不存在任何因果关系，因而不承担违约责任。不可抗力体现了合同法中的公平责任思想，体现市场经济的诚信原则。但发生不可抗力并非完全绝对地免责，合同法规定“当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应该在合理期限内提出证明”。

　　(2)合同中约定的免责条款。约定的免责事由，属于当事人自由意思，按照约定行事是合同的应有之意。虽然合同责任同其他民事责任一样具有国家强制性，但其所具有的财产性、补偿性体现了其作为一种私法上的责任更具有“私人性”，因而对其的规定并非强制性的而是任意性的规范。当事人自愿协议免除合同责任的，法律自无强行干涉的必要。因而各国大都允许当事人在法律允许的范围之内得以免除合同责任。我国合同法对此也予以肯定。但免责条款如果适用不当，则会对债权人造成极大的不公，进而危害社会正义的实现。这在标准合同中体现得尤为明显。因此我国合同法同其他国家一样对免责条款作了必要的限制。第一，免责条款不得排斥法律强制性规范的适用，如关于民事法律行为的生效要件的规定，否则该免责条款无效。第二，免责条款不得排除给对方造成人身伤害的民事责任。第三，免责条款不得排除故意或重大过失造成对方财产损失的责任。

　　(3)情事变更条件下的违约责任的承担问题。罗马法上有“契约必须严守”的原则。即纵然契约订立后发生当事人于订约时无法预料的社会及经济的重大变化，使既存的权利义务关系显失公平，当事人也应忠实于契约。第一次世界大战以后德国法院出于实际需求，逐渐确立了情事变更原则，并相继为其他大陆法系国家效仿。我国最高人民法院法函(1992)27号中，确认情事变更原则的适用，适用的方式为《经济合同法》第27条第二款第四项关于“当事人虽无过失但无法防止的外因”可以变更或解除合同的规定作扩大适用。

　　与情事变更原则相仿，英美普通法上有“合同落空”原则，其内容包括大陆法系上的不可抗力与情事变更。情事变更原则的确立，不仅否定了合同必须无条件遵守的绝对化要求，而且改变了自由资本主义时期国家不干预契约自由的法律观念，以强制性的裁判对既存的债的效力加以修正，使当事人的权利义务达到平衡。是故，情事变更原则在当代获得两大法系主要国家立法或司法首肯⑩，具有深刻坚实的法哲学基础。我国合同法第三稿第55条及征求意见稿第52条对这一原则作了专门规定。而新通过的合同法却避而不谈，或许有某些方面的顾虑，笔者以为，司法实践有予以补救的必要。统一合同法不规定这一原则，并不能阻止法院根据情事变更原则裁判案件。对于因情事变更原因导致违约，违约人可以因此减轻或免除责任。这体现了公平责任思想。而严格责任的宗旨就是在于合理补偿债权人的损失，其基本性质是根据公平观念分担损失，合同责任领域里并不排斥公平思想。当然，情事变更原则既然非法定免责事由，所以，是否授用还须法官裁夺，即法官拥有自由裁判权。

　　对于合同法违约责任归责原则的争议还将继续下去，采取严格责任抑或过错责任之辩尚未平息，二元论(笔者以为立法上尚无先例)及多元论的呼声日益高涨。理论上认识的不统一将导致司法实践的无所适从。正如著名学者杨良益强调的那样：“不肯定的法律令人感到无法可依，才会是最不合理的法律，严格归严格，绝对归绝对，根本没有合理不合理(即便是客观合理，而非是常见的一方主观合理)的讲法⑾。”

　　然而，我们也应认识到，基于中国合同立法的实际特点，加之受传统法律观念的束缚，长期以来，我们法官在判案上形成了以过错认定责任有无及大小的思维模式和习惯。正如有的学者所言，过错责任已渗透到人们的观念中去了⑿。这给严格责任的适用带来一定的影响。当前，理应让严格责任这一归责原则在实践中，尤其是司法实践中为广大公民、法人了解与认识。

　　总之，在当今法律发展进程中，两大法系趋于逐步融合，尤其是立法技术的融合，这既是世界经济发展的趋势，也是两大法系多年来争论后作出的选择。在全球经济一体化的进程中，尤其是我国经济与世界的进一步融合的背景下，我国合同法在合同违约责任归责原则上果断地采用严格责任原则，不仅与合同法的国际发展趋势相符合，有利于我国法律与国际法接轨。而且，对合同责任规定的一致性，便于外国公民或法人积极参与对中国的投资，便于双方的经济交往与合作，对促进我国经济发展具有重要作用。同时，这也有助于真正实现合同法为经济保驾护航的目的。