工程未正式验收擅自使用,出现质量问题如何处理?

时间:2011-01-07 18:24:30  作者:陈兴国  文章分类:成功案例

  工程未正式验收擅自使用,出现质量问题如何处理?
  简要案情:俞某与某农牧开发公司分别于2007年3月28日、4月6日、5月7日签订了三份建筑装饰工程施工合同,由俞某为该公司修建千头肉牛育肥基地及配套工程。在合同履行过程中,双方对部分条款进行变更,对工程量也进行了变更,原告完成了约定的工程量,根据工程进度被告还差328264.50元未付,2007年9月,该公司未对工程进行验收就开始使用,期间,俞某曾多次要求对方验收工程,但该公司总以种种理由拒不验收,2007年11月初,俞某以书面形式向该公司发了验收工程通知书,并对此进行了公证。诉讼中,被告以工程质量不合格为由,提起反诉,要求原告赔偿被告331600元。一、二审时,陈兴国律师接受原告委托,多次深入实地调查,准确分析证据,全面把握案情,认真准备材料,精心代理辩护。一审判决:由被告支付原告工程款317409.24元及同期银行贷款利息;驳回被告的反诉请求;原告支付的鉴定费4800元,由被告承担2000元;被告支付的鉴定费20000元,由被告承担;本诉诉讼费7209元,由被告承担5000元,反诉诉讼费6274元,由被告承担。一审宣判后,被告不服,提起上诉,认为一审适用法律错误,二审判决驳回上诉,维持原判。目前,双方达成执行和解,被告已支付了全部案件款.
  本案争执的焦点是合同的效力、工程量、工程质量及责任承担问题。下面是陈兴国律师的主要代理意见:
  一、关于本案合同的效力
  原、被告之间的建设工程施工合同合法有效,属于合同法中的建设工程施工合同,原告是承包人,被告是发包人,双方之间受《合同法》的调整,案件的处理应当严格遵守《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
  二、原告完成的工程量
  对于应计费的原告工程项目,双方共同认可的是牛舍、青贮池、排污道,对于是否包括蓄水池、8个草料房和值班室、牛舍后墙的加高双方有争议。原告认为以上属于合同外工程,而被告认为以上项目在合同中已有约定,双方为此产生歧义。对此三份合同约定不明确,应根据其他证据综合判断:
  1、两份平面图。俞某持有的2007年4月5日合同当中附有平面图,在该图上俞某和刘卫强均签了字,其中工程要求第四条约定牛舍的参数见实物2号牛舍数据,从该附图看,不包括8个草料房、值班室和牛舍后墙的加高。而在被告向法庭提交的附图中双方也签了字,根据该附图应当包括蓄水池、8个草料房和值班室,说明这两个图纸对工程量的约定有矛盾。
  2、2007年5月28日,农牧公司经理刘某与俞某又签订了一份《二期工程俞某承包工程事项变更协议》,根据该协议,俞某所完成的二期工程内容具体包括:“牛舍所有土建,彩钢顶填空,牛场三个铁大门,牛舍墙面窗户(安装),清粪口的窗户(安装),以上为俞某承建的二期的牛舍承担的工作量。”同时约定:“因该工程队无能力按期完成,经双方商议从该工程款中提取168000元作为用于该牛舍的顶棚及其他设施。”该变更协议既是对之前三份合同的变更,也是对工程量的进一步确认。从该变更协议看出俞某的工程中就不包括蓄水池、8个草料房、值班室和牛舍后墙的加高。
  3、被告当庭提交了俞某于2007年9月6日收到工程款5000元的收据,但被告却该领条上填加了以下内容:“8间值班室及库房……”这一画蛇添足、自欺欺人的做法,进一步说明当初的合同、图纸和后面的变更协议中就不包括草料房等工程。综上,被告应支付工程款的项目可以确定为:牛舍;青贮池;蓄水池;8个草料房;值班室;牛舍后墙的加高。
  因此,原告完成的工程量、被告应支付的工程款为:
  (1)已到期应付的建筑工程款35万元。根据2007年3月28日双方签订的合同第四页,被告到2007年原告起诉时按工程进度应付35万元。
  (2)青贮池工程款3.6万元。2007年6月29日,原、被告对青贮池的工程量一致确认为3.6万元,现已完成。
  (3)青贮池土方工程款。根据双方均认可的张掖市价格认证中心张市价鉴字(2008)31号《价格鉴定结论书》,青贮池的土方量为12092.64平方米,按照合同每立方单价5.50元,土方量工程款应为66509元;
  (4)零星活工程款1万元。根据2007年7月26日双方签订的《工程有关事宜协议》,被告为原告追加工程款1万元作为对零星工程的结算与补偿,该零星工程已完工。
  (5)工程完工后的奖励款2万元。根据2007年3月28日双方所签订的协议第六页,刘卫强手书“工程完工后甲方给乙方奖励2万元。”
  (6)8个草料房,根据《价格认证书》为26965元。
  (7)蓄水池的工程款为33665.67元。
  (8)两间值班室的工程款42505.47元;
  (9)10座牛棚围墙加高的工程款19038.94元;
  (10)10座牛棚中窗户变更的差价款为-639.22元
  20%的违约金不变。
  三、关于工程质量问题
  这也是双方争执的焦点,对此也应客观分析:
  1、被告提交的2007年9月5日《沅博二期牛舍工程验收记录》上双方签字认可:甲方沅博公司2007年10月5日由公司经理刘卫强及公司场长刘卫中、雷克岚、副经理马振江及施工代表俞某对该工程进行初步验收,出现的问题:值班室粉刷;单排舍后墙沙灰抹面;单排牛舍填空;架眼回填;(5)、窗户蝴蝶结安装;化粪池粉边;大门安装及油漆等工作;清粪路面沙夹石厚度不够。
  2、双方共同认可该工程未作验收,原告方提交的张掖市公证处(2007)张市公内字第476号《公证书》证实,被告在2007年12月1日公证时早已使用该牛舍,牛舍内圈养了大批的牛,污水横流、饲草遍地。
  3、2007年11月18日俞某向甘州区人民法院提起诉讼后,被告认为存在18项问题,将18项问题与2007年9月5日双方双方罗列的问题对比,可以确定在被告使用前和使用后均存在的问题是:值班室墙面边墙未彩色;单排牛舍填充和架眼回填。对这两项问题的责任应当由原告负责。
4、至于其他的16项问题均发生在被告使用之后,以上问题发生的原因是什么?是设计不合理、修建不规范、还是使用不妥当?结论不唯一,对此只能按照法律规定去处理,即:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。”对上述被告所列的16项问题应当由被告承担责任,不应转嫁于原告。
  四、关于工程质量的问题
  被告的关键证据集中在两个方面:
  第一、甘肃省土木工程研究院的检测报告及之后的补充说明,该报告针对被告罗列的18个问题一一作了说明,原告方认为:
  1、牛舍路沿边墙彩色墙未作--该问题在双方预验收时已存在应由原告补作;
  2、钢窗用料的问题不应由原告承担责任。理由是:(1)建筑工程的施工修建是环环相扣的,得到了被告方的认可;(2)进料及用料均在施工现场,被告的监工人员马振江就在现场;(3)该问题在2007年10月5日,被告方未提出;(4)用料的变化已经张掖市价格认证中心(2008)106号价格鉴定结论书作出,用料和尺寸的变化找补的差价为-639.22元。
  3、牛舍配电箱未修补,鉴定人认为双方无约定无法判定。
  4、个别位置彩钢与墙体之间填充不严实--该问题在双方预验收时已存在应由原告补作;
  5、风檐板未油漆、屋顶水泥抹面未作双方无约定,无法判定。
  6、各牛舍灯线安装俞某未安装,双方未约定;
  7、蓄水池至各牛舍自来水已安装完成;
  8、牛场东西运粪通道砂夹石厚度不够,未明确约定;
  9、所有牛舍内排污粪道尺寸不够,个别位置存在倒坡现象。双方在验收时未发现,属于使用中的问题。
  10、所有牛舍后墙窗尺寸变小。第一,施工修建是环环相扣,尺寸的变化应当得到了被告方的认可;第第二,进料及用料均在施工现场,被告的监工人员马振江就在现场;第三,该问题2007年10月5日验收时,被告方未提出;第四,尺寸的变化张掖市价格认证中心(2008)106号价格鉴定:用料和尺寸的变化找补差价-639.22元。该结论被告认可。
  11、值班室粉刷、门窗安装(扣件未安装),合同中约定不明确;
  12、牛槽、牛舍墙、地坪的裂缝未全部处理。这是被告使用时发生的问题,应由被告负责。
  13、牛槽下有一处存在冒水现象、牛槽存在渗水现象,这是被告使用时发生的问题,应由被告负责。
  14、一处墙角线高度不满足要求。该问题2007年10月5日验收时,被告方未提出。
  15、从检测现场看,牛舍间砖墙个别位置砖墙泛碱,砖表面剥落。是原告设计上的问题,牛舍间砖墙个别位置砖墙泛碱的地方,也是没有风檐板的地方,有有风檐板的地方都没有这一问题
  16、根据双方工程要求约定,蓄水池未参照国家标准施工,蓄水池本身就是合同外工程。
  17、牛床无积水现象;
  18、部分牛舍山墙裂缝严重,这一问题在2008年12月27日现场勘测裂缝又不存在,说明这是因为地基的问题,热胀冷缩的结果,不是建设单位的问题。
  因此,该证据与其他证据不能引证,不具有证据的关联性,不能作为定案证据使用。
  第二、一桥公司的评估报告同样不能作为证据使用。
  1、委托的内容与鉴定内容不符;
  2、牛舍鉴定时,被告没有提供基础图纸;
  3、牛舍只存在个别问题,需要维修解决,但该鉴定却成了重做的价格;
  4、根据2007年9月5日的验收记录,蓄水池的评估就不存在任何问题,何来重作?
  5、修建蓄水池时没有图纸,鉴定人却用其他图纸进行了计算;
  6、鉴定人没有对蓄水池进行实地勘测;
  7、鉴定人对所鉴定的两项工程取费标准完全错误,2007年的工程,却用的是2004年的标准。
  8、结论与双方认同的张掖市价格认证中心对蓄水池的价格鉴定相矛盾,而根据张掖市价格认证中心对蓄水池的价格鉴定蓄水池价格是33665.67元,一桥未到实地勘测,纸上评估,竟然成了6万多元!
因此该结论不具有证据的真实性、关联性和合法性,不能作为定案证据。
被告反诉未举出任何有效的证据证明原告有违约行为,其提出的质量异议不符合法律规定,被告的反诉应依法驳回。双方约定对原告完成的工程有明确的付款期限,原告的诉请,事实清楚,证据确实充分,应当得法院的支持。

  附:一审法院关于工程质量责任问题承担的判决意见:
  关于原告承建的建设工程质量问题,经甘肃土木工程科学研究院鉴定,原告承建的工程确实存在质量问题,但按照有关法律规定及司法解释,未经验收或经验收未通过的建设工程,发包人不得提前使用,被告违反法律规定,在原告承建的建设工程未经正式验收的情况下即擅自投入使用,被告应当预见工程质量可能存在质量问题,随着被告的提前使用,其工程质量责任风险便由原告随之转移给被告,且交付工程的时间亦可认定为被告提前使用的时间。原告承建的建设工程质量虽存在质量问题,其责任结(除基础工程及主体结构质量外)应由被告自行承担。但甘肃土木工程科学研究院的检测报告中第十八项质量问题,可认定为地基基础及主体结构工程质量问题,对该质量问题,根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条,原告应当承担民事责任。因该检测报告中明确吉东明,该质量问题可能过加固处理后,可继续投入使用,但在庭审中,被告执意申请对其进行拆除重建费用进行估价,而拆除重建必然导致双方当事人损失的进一步扩大,且在庭审中,本院再次释明其应对加固处理费用进行评估,但被告拒绝就此申请评估。因对此加固处理费用无法计算,被告对此应承担举证不能的后果。故被告要求原告因工程质量问题而请求赔偿的损失和要求原告因工程质量问题而请求赔偿的损失和要求原告继续履行合同的请求,因证据不足,不予支持。
  二审上诉时,沅博公司认为原审判决适用法律错误,二审法院审理认为:关于沅博公司认为原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称法释[2004]14号)第二条的规定系适用法律错误,以及依据该法律条文应当驳回被上诉人的全部诉讼请求的问题。首先,原审法院对本案的处理,并未仅依据《法释[2004]14号》第二条的规定,还适用了上述司法解释的第一条一款(一)项、第十三条、第十四条第一款、第三款、第十七条、第十八条一款(三)项,以及《中华人民共和国建筑法》第六十一条二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条一款(五)项等法律条文,上诉人沅博公司断章取义地认为原审判决适用上述司法解释第二条处理本案系适用法律错误的观点,实属对一审判决片面的理解。其次,就一审判决所适用的法律条文分析看,每条法律规定的适用都解决了本案的一个关键法律问题。具体是,《法释[2004]14号》第一条一款一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第二十二条第五项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”,结合《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的,合同无效……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”,解决了本案双方当事人所签订合同的效力问题。《法释[2004]14号》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”解决了因上诉人沅博公司擅自使用涉案工程后,工程质量责任的负担 问题,该条款明确了并不因发包人的擅自使用而免除承包对主体结构及地基等基础性工程在合理使用寿命范围内的质量责任。换言之,上诉人对此有另案处理的权利,一审判决亦明确阐述了上诉人的此项诉权。结合卷内证据张掖市公证处公证书及2007年双方当事人形成的“工程验收记录”。可以看出,双方当事人对涉案工程进行了初步验收,双方认可仅存在一些零星项目未做或不符合约定,再未提及涉案工程的其它重大问题,另外,2007年9月20日,上诉人沅博公司在工程未进行进一步验收交付的情况下擅自全部投入使用,本院认为,双方当事人对涉案工程已初步验收,然而,上诉人沅博公司在初步验收即擅自投入使用,以涉案工程是否进行进一步验收及涉案工程是否合格的问题均无法处理,因此产生的不利后果应由该公司负担。故本案涉案工程是否竣工验收合格,并不影响承包人俞生林向沅博公司主张工程款,一审判决适用《法释[2004]14号》第二条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条,并不违背法理,亦与本案查明的案件事实相符。故判决驳回上诉,维持原判。


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