关于土地承包经营权调整的立法完善（二）

 关于土地承包经营权调整的立法完善（二）

韩松  西北政法大学  教授 

二、承包期内的承包地的适当调整

    承包地作为农民集体成员的生存保障，无地或少地的集体成员对承包地的需求完全具有正当性，是其在集体所有权上享有的成员受益权的体现，除非能够采取有效手段使这些人不再需要土地，否则，就应当通过土地调整满足其土地需求。采取其他手段使无地少地的农民不再需要土地，除非将他们市民化，并有稳定的就业和社会保障。《中共中央国务院关于加大统筹城乡发展力度，进一步夯实农村发展基础的若干意见》（2010中央1号文件）指出：“深化户籍制度改革，加快落实放宽中小城市、小城镇特别是县城和中心镇落户条件的政策，促进符合条件的农业转移人口在城镇落户并享有与当地城镇居民同等的权益。多渠道多形式改善农民工居住条件，鼓励有条件的城市将有稳定职业并在城市居住一定年限的农民工逐步纳入城镇住房保障体系。采取有针对性的措施，着力解决新生代农民工问题。统筹研究农业转移人口进城落户后城乡出现的新情况新问题。”这一政策若得到有效的贯彻落实将会把一部分农村人口转为城市人口，缓解农村的人地矛盾。但只要集体土地所有制和承包制的体制还存在，就会产生新增人口和没有承包地的成员，对于没有承包地的农村人口的土地保障利益，如果在集体内部解决，就需要进行承包地调整。除非该集体不只是单纯的承包制下的农业生产，而有强大的集体经济，例如像华西村、南街村这样的村集体里就不会存在承包地调整的问题。但是，广大农村的现实情况基本上是承包制下的农业生产模式，如果一部分集体成员（即使少部分）长期得不到承包地，其生活必然受到影响，而且与集体所有权的本质和社会公平正义相违背。承包地调整所要解决的是在农民集体土地所有权的基础上集体成员对集体土地承包经营权的公平享有问题，是其对土地的物权实现问题。在承包经营权对集体成员公平设定，并作为其社会保障的条件下，只要集体成员行使其获得承包经营权的权利，集体就应当满足；没有条件满足的，也应当在有合理条件时满足。解决没有取得承包地的农民对于承包地的需求，最直接和简便的办法就是合理的承包地调整。所谓合理的承包地调整就是在保持承包经营权基本稳定的原则下，由法律规定具有合理性的调整理由和程序，由发包集体将原承包人承包土地中应当调整的部分调整给应当取得承包地的集体成员承包。承包地的调整在各地农村已得到普遍的认同，事实上一直调整。因此，不能笼统地以承包经营权有30年期间就认为调整违背承包经营权的期限效力，破坏承包关系的稳定。只有依据合理正当的理由，适时进行土地承包经营权的调整，才能化解矛盾，理顺关系，最终才能促进土地承包经营权的稳定。调整具有实践基础，符合农村的善良风俗习惯，我们以中南财经政法大学陈小君教授主持的《农村土地立法问题》课题调研数据说明这一问题。该课题组有65人次5个调查组，分为五路于2007年5月初至9月对中国东部、南部、西部、北部、中部五个各具特色的农业经济区域的湖北、湖南、河南、江苏、广东、四川、贵州、山东、黑龙江、山西等10省30县90乡180村近2000户农民进行了前后历时4个多月的大规模实地调查，共收回1799份有效问卷和200余份访谈记录。根据课题组对“增人不增地，减人不减地”的农地政策的调查，仅有25.90%的受访农户认为该政策“好”，而认为该政策不好的受访农户则高达56. 03%。[1]由这一调查数据可以看出，认可“增人不增、地减人不减地政策”的可能就是减人不减地的农户，大多数农户还是认为应当按照人口的增减变化适当进行承包地调整。

    这一调查具有普遍性，说明土地调整问题在全国各地都存在，是应当给予重视并解决的问题。

    从法律规定承包权可以流转的目的来看，如果法律允许流转，也就应当允许调整。因为流转的目的在于将不需要经营土地的人的承包地流转给需要经营土地的人。而最需要经营土地的人就是还没有取得承包土地的人。从土地的社会保障功能和集体成员对集体土地的平等权利考虑，能够允许已经取得了承包土地的成员转让承包地，就应当允许未取得承包地的农民通过集体的调整取得应有的承包地。就是说能够允许承包地的流转，就能允许承包地的调整，对于集体土地所有权来说，调整的价值性更为明显。就像流转不会破坏稳定一样，合理的调整也不会破坏承包经营权的稳定。

    三、承包期内禁止调整承包地的原因分析

    既然调整承包地是集体土地所有权和土地承包经营体制下必然要发生的问题，谁也否认不了没有取得承包地的集体成员要求取得承包地的诉求的正当性，但法律和政策为什么要禁止承包期内对承包地的调整呢？主要有两方面原因：一是立法政策导向上要求长期稳定承包制，承包期内承包地的调整必然会影响承包经营权的稳定。二是在法理上为了稳定承包经营权就要赋予承包经营权以物权效力，承包地的调整必然会损害承包经营权的物权效力。

    （一）承包期内承包经营权的适当调整是否会影响承包经营权的稳定

    《农村土地承包法》和《物权法》的规定都禁止在承包期内调整承包地。禁止的理由主要是调整会影响承包经营权的稳定。毫无疑问承包期内对承包地的频繁调整当然会影响承包经营权的稳定。但是如果认为只要调整就必然导致承包经营权的不稳定，从而不能给予承包经营权人一个合理的预期，导致其不敢投资，这就夸大了承包地调整的危害。笼统地讲调整会影响稳定似乎是成立的，但做具体分析，可以发现调整不见得必然破坏稳定，因为调整并不是随时进行的。承包地的重新发包，而只是依据正当性理由，针对特殊情况并在严格的程序约束下对承包经营权的微调，引起承包经营权客体的土地数量上的变化，并不导致承包经营权整体的消灭，因此，不会动摇承包经营权的稳定。例如，有一农户在土地发包时家有三代6口人，共承包了7亩8分地，五年内两位老人相继去世，遇到承包地调整时应退出2亩6分地，其余土地的承包关系仍然执行30年的期限，其稳定性并没有受到影响。可见调整所影响到的仅仅是应该受到影响的部分。因而在稳定与调整的关系上夸大承包地调整的危害，从而片面地强调稳定，将稳定与调整完全对立起来，实际上是不利于土地承包经营权稳定的，因为越是不调整，得不到土地的人就越多，要求调整的要求就越强烈，承包经营权就越是不能稳定。目前人地占有不平衡，大量无地人口存在，在很大程度上是不调整造成的。而事实上根据人口变化进行适当调整的集体既解决了人地占有不均的矛盾，又稳定了承包经营权，并没有造成太大的问题。

    （二）承包期内承包地的调整与承包经营权的物权效力的矛盾是否可以克服

    为了稳定承包经营权就要赋予承包经营权以物权效力。物权是权利人直接支配特定物并排除他人干涉的权利。赋予承包经营权以物权效力就意味着承包经营权人可以直接支配自己承包的土地，排除包括发包人的集体组织在内的其他任何人的干涉。因此，在承包期内限制发包人对承包地的调整应当是承包经营权物权效力的应有之义。可见，承包期内调整承包地与承包人的承包经营权的物权效力是有矛盾的。但这一矛盾在法理上并不是不可克服。因为物权效力具有绝对性，但也可以基于社会正义和正当理由通过法律作出限制，例如，所有权的物权效力就受到法律上的限制，他物权的效力当然也可以依法受到限制。承包经营权设定于集体土地所有权上，其效力的绝对性应当受到保障其他集体成员平等获得土地社会保障的权利和利益的限制。在承包经营权人维护其承包经营权效力的利益与作为集体所有权主体的本集体的其他成员取得作为其生存保障的承包土地的利益比较中，显然其他集体成员的利益更具有正当性，应当得到优先的满足。当然这并不是说承包经营权不可以具有物权效力，而是说应当在坚持承包经营权的物权效力的前提下，由法律对其物权效力的绝对性做出适当的限制，以平衡承包经营权人与作为土地所有者的本集体的其他成员的利益。由法律对承包经营权的物权效力作出适当限制就是法律在明确规定承包期内不得调整承包地的同时，对特定情况下的可以调整的事由作出明确的规定。法律对可调整的适当事由和程序作出规定以后，承包经营权的物权效力在对抗调整问题上就表现为对非以法定理由和程序所作调整的对抗。这就表明承包经营权具有物权效力，承包期内发包人不得调整承包地；但是其物权效力不是不受任何限制的绝对效力，而是要受到法律规定的可调整事由的限制。承包经营权物权效力所要求的承包期内不得调整承包地的原则性与依法定事由和程序的例外调整的灵活性是协调统一的。可见，承包经营权的物权效力与承包期内承包经营权的适当调整的矛盾是可以通过法律规定克服的。

    四、承包期内土地承包经营权适当调整制度的完善

    我国于2002年颁布的《农村土地承包法》明确规定了土地承包经营权的期限为30年，在承包期限内，发包方不得收回承包地、不得调整承包地，但也有例外，例如该法第26条规定承包人举家迁入设区的市的，集体有权收回其承包地；第27条规定因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户承包的耕地和草地可以根据需要适当调整；第28条规定对于集体组织依法预留的机动地、以依法开垦等方式增加的土地、承包方依法自愿交回的土地可以用于承包地调整或者承包给新增人口。2004年《土地管理法》做了相应的修改，修改后的《土地管理法》第14条第2款仍然保留了承包期内对承包经营权适当调整的规定。这说明我国法律中本来就有关于土地承包经营权适当调整的制度。但随着2007年《物权法》的颁布，农村土地承包经营权被明确作为一种法定的用益物权，强调其物权效力的稳定性，因此，对土地经营权不得调整的规定得以强化。同时，由于农村情况的发展变化，《农村土地承包法》、《土地管理法》关于承包经营权调整的规定也在很大程度上不能解决现实生活中的承包地调整问题。例如，我们分析承包地调整要解决的是新增人口的土地需求问题，依据《土地承包法》主要是将集体预留的机动地承包给新增人口。但机动地主要是在2002年承包法实施以前预留的，在此后就不再留机动地，所以随着机动地的使用完毕，新增人口的土地需求基本无法满足。而且《土地管理法》第14条第2款的适当调整也并没有对什么是适当做出规定，因而是否适当取决于集体的意志，而在承包经营权的性质已经法定为物权性质后对其调整必须由法律作出规定。因此基于以上分析，我们认为应当对承包地调整法律制度在立法上予以完善。完善的方式和内容就是将《农村土地承包法》和《物权法》所规定的在承包期内发包人不得调整承包地的绝对化的规定修改为附有法定例外情形的不得调整。就是在规定承包期内发包人不得调整承包地的同时，对于合理的、必要的可以进行承包地调整的情形作出明确的列举式规定，将不得调整的原则性与必要调整的灵活性结合起来，使法律规定更加符合农村的实际。

    （一）明确列举承包地调整的法定事由

    承包经营权属于用益物权，在其效力存续期间，任何人不得干涉权利人权利的行使，包括所有人即发包的集体组织也不得干涉。在承包期内不得收回承包地、不得调整承包地是承包经营权物权效力的必然要求。要调整承包经营权就必须有法律的明确规定，非依法律明确规定的事由不得调整。那么，有哪些情况可以作为承包地调整的法定事由呢？依据本文对承包地调整原因的上述分析主要有以下情况：

   1.因国家征收本集体土地致使部分集体成员丧失承包地，其他集体成员也平等享受了土地征收补偿利益的。在这种情况下，补偿给本集体的征地补偿款由本集体成员公平分配，对承包地也应当公平地在本集体成员之间调整。

   2.因乡村公益和集体建设依法占用承包土地，致使本集体部分成员丧失承包地的。

   3.因自然灾害毁损承包地，致使部分农户丧失承包地的。

   4.因一定期间内本集体的人口增减需要将减少人口的承包地调整给未取得承包地的新增人口的。这一调整事实的构成包括一定的期间和人口变化。因为人口变化是经常发生，如果一有人口变化就调整承包地，就会损害承包经营权的稳定，因此必须有一定期间的限制。承包地调整的期间各个集体不一样，有的一年调整一次，有的三年一次，有的五年一次，甚至更长的时间。到底多长时间调整应当由集体成员会议决定，但不能太短，否则会导致频繁调整，损害承包经营权稳定。因此，应当作出不少于三年的限制性规定。人口变化的事由包括出生和死亡、因婚姻的嫁娶、农村人口的非农城市化等。因为在这种情况下发生的承包地调整往往涉及从人口减少的承包户调出承包地，如果操作不当就会损害承包人的利益或者违背适当调整的制度价值。这里有两方面的问题需要特别注意：一是如果农户人口的增加或减少与其承包地的数量已经基本平衡的，就不能再从该户调出承包地；二是如果家庭虽有人口减少，但该户人均承包地面积低于人均最低耕地面积的不得再调整，因为这样的调整对调出户会造成新的困难，而且导致土地过分细碎。因此，应当规定农户的承包土地人均不足0.8亩的不得调出土地。

   5.因集体成员会议依法决定的为了本集体全体成员利益进行农业综合开发，需要调整承包地的。农业综合开发项目的实施可以有效提高农业生产率，一般要求有大面积土地规模的条件，如果有个别成员不愿意参加，就不能连片开发，就会损害大多数集体成员的利益，因此就需要对承包地进行调整。但是也不能借综合开发损害其他成员的承包经营权和合法权益，因此，应当严格条件，同时明确规定对个别成员调整的承包地的质量和耕作条件不得低于调整前的承包地，不得损害其利益。

   6.因集体依法收回承包地需要将收回的承包地承包给未取得承包经营权的集体成员的。这种情况主要指集体在符合法定的收回条件下可以收回承包人的承包地，并将收回的承包地发包给没有取得承包地的成员。法律应当规定在下列情况下，发包人可以收回承包地： （1）承包人自愿交回承包地； （2）承包人市民化或者完全的非农化； （3）承包人荒芜土地2年。如果允许在这些合理的情况下由集体收回土地，就应当允许集体将收回的土地调整给需要承包地的集体成员。

   7.集体组织需要将土地开垦或整理所增加的土地承包给未取得承包地的本集体成员的。

    （二）调整的程序

    对承包地的调整程序应当从申请、决定、批准，以及纠纷处理几个方面做出规定。可以做如下规定：在承包期内，如果发生了法律规定的调整事由，经没有承包地的农户或者因人口增加需要增加承包地的农户提出申请，经本集体成员的三分之二多数决定，并报乡镇人民政府批准，可以进行承包地调整。

    承包地调整纠纷，由乡镇人民政府和县级农业行政主管部门处理，当事人也可以向农地承包纠纷仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉。

严格限定承包地调整的事由，并作出程序性规定，就可以防止发包人的随意调整承包地的行为，维护承包人的合法权益。如果在发包期内发包人进行承包地调整，违反法律规定，损害承包人权益的，承包人有权请求乡镇人民政府和县级农业行政主管部门处理，或者向农地承包纠纷仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉。

注释:

[1]陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲》载《法律科学》2010年第1期，第91页。