并购中的法律风险

并购中的法律风险

一、资产不实的风险

不实资产是指企业未按会计制度规定进行核算，形成账面虚盈实亏，会计资讯失真。形成的原因是多方面的：（1）会计、审计方面：由于会计计量上的变更和缺陷，如过分强调历史成本，忽视资产的可变现价值和资金的时间价值，在一定意义上诱导非现性经济行为的发生，导致会计资讯的失真。依据现行会计制度规定，企业存货可选择先进先出法、后进先出法、加权平均法等，存货计价方法可选择余地过大，结算方法的任意更换，人为操纵企业利润，导致会计资讯的失真。比如有些企业在购买股票、债券或对外联营投资时，不如实在长期投资或短期投资科目中反映，而是挂列在“应收账款”等科目，搞体外循环。未按规定核算投资收益。将被投资单位作为调节利润的蓄水池，人为调节利润。许多企业对控股单位不按权益法要求，根据投资单位的净资产变化和收益情况来调整“长期投资”，而仍按成本法进行账务处理，造成潜盈或潜亏。（2）虚假出资。企业为获取税收优惠，以虚假出资设立控股公司进行虚假经营，以此少交税金。部分中外合资企业为享受所得税减免政策，虚假投资后将投资资金变相抽回。（3）目标企业资产的所有权存在瑕疵。资产不实的风险又因为资产类型的不同而有所不同。

有形资产

(Tangible assets)，以物质形式存在的具有实际形体的资产，又称实质资产，例如现金、各类证券(securities)、固定资产(fixed assets)等，其相对者即为无形资产(intangible assets)。

（1）       无权处分。

（2）       未履行法定登记手续。

（3）       评估风险。实物风险是指实物资产由其自然属性而产生的风险。一般而言，实物风险表现为两个方面：一是由于使用而产生的磨损风险，二是由于自然界的作用而产生的损耗风险。

因此，控制有形资产的法律风险，不仅要确认它们物理形态的存在，还要保证目标企业对这些资产拥有法律上的权利，进而确定它们的价值。

对房地产而言，一是了解房产经批准后的用途是什么；二是了解该房产的所有权或使用权还有多长；三是了解该所有权或使用权是否完整，能否转让，是否被出租，取得该产权时是否已经付清价款，相关权利证书是否完备等。四是了解该房产是否可能在短期内因国家建设需要而被强制征用。

对机器设备而言，一是了解该企业是否真正拥有该机械设备的所有权，它是否可以作为目标企业参加并购活动的投资或资产。如果该设备为融资租赁而来，那么租金未付清前，其所有权就不属于该企业。二是了解目标企业是否有某些违法行为而影响该设备的转让。

无形资产

是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。由于无形资产的特殊性，在实践中，对无形资产的评估出现了失范的现象：

一是法律失范。无形资产的评估是在一定的法律、法规的指导下进行的，是以国家的政策规范为依据的，无论什么性质的企业，无论何种形式的无形资产的评估都不能违背国家的法律规范。但是某些评估机构却无视国家法律法规，做出了许多违背国家法律法规的事情来，使无形资产的评估工作出现了失范现象。

二是科学失范。评估机构对企业进行无形资产评估时，评估方法和价值参数的选取存在着许多不科学、不严谨之处。

三是财务失范。评估机构对企业进行无形资产评估时，不按照财务管理的基本要求进行科学的财务核算，甚至连简单的财务统计都不进行，就作出评估结论，这是极不严肃的做法。

四是伦理失范。在评估过程中，经办人的主观因素所占比重也要大得多，评估的结论是否正确，是否符合实际情况，在很大程度上取决于评估人员的思想道德素质的好坏和职业道德修养水平的高低。但是某些评估机构不是由于具体工作人员的业务水平的问题而导致结论失真，而是因为主观上的原因或其他方面的因素而导致出现假数据或假结论，这就不是一个业务技术方面的问题，而是一个典型的伦理问题。

五是方法失范。无论是有形资产的评估还是无形资产的评估大致有三条途径，即成本途径、市场途径和收益途径。无形资产的创制成本与其创造的收益水平往往对应性较小，采用不同的途径，所得出的评估结论可能大相径庭。所以在可能的条件下，要尽可能采用多种评估途径进行评估，把成本途径、市场途径和收益途径有机地的结合起来，综合各种评估途径的结论得出最终评估结果。无形资产的评估方法主要有重置成本法、收益现值法、现行市场法、清算价格法及数学方法。评估方法的选择必须符合评估对象的基本要求，大都要求综合使用各种评估方法，才能得出正确的评估结论。

1、知识产权

又称无体财产权或无形物权，指公民或法人因其在科学技术、文学艺术等领域里基于智力活动所创造的精神财富所享有的权利。具有下列特征：专有性、地域性、时间性、法律确认性。包括人身权利和财产权利。

主要存在如下内部法律风险：（1）未通过法定程序获取知识产权的风险。知识产权的授予必须严格依照法律程序进行。其中，著作权是以作品的产生为条件而自动取得的，即自动保护原则，而商标则需要通过特定的行政程序即注册产生商标权；至于专利权的取得，则需要履行更为严格的申请和审批手续。（2）未能有效地开发与实施知识产权的风险。（3）企业雇员的不当行为带来知识产权被侵犯的风险。

外部法律风险：（1）知识产权侵权诉讼的风险。（2）知识产权被抢占的风险。（3）法律法规不健全所带来的风险。（4）各国知识产权制定规定的差异所带来的风险。

2、土地使用权

二、财务陷阱的法律风险

为避免落入财务陷阱，首先要对企业财务报告的局限性有充分的认识：

（1）会计政策具有可选择性。这种可选择性使财务报告或评估报告本身存在被人为操纵的风险。（2）不能反映或有事项与期后事项。财务报告的核心―――财务报表，实际上只能反映企业在某个时点、某个时间的财务状况、经营成果与现金流量，由于会计数据讲究真实性与可验证性，财务报表数据基本上是以过去的交易及事项为基础。（3）不能反映企业所有理财行为。财务报表不能反映的理财行为如：相互抵押担保融资、债务转移、债务重组、不能反映一些重要资源的价值及制度安排等。

财务陷阱可能造成的损失有：影响并购再融资的安排、影响并购后的整合过程、存有潜在的法律风险。

避免财务陷阱的措施：（1）由并购方聘请经验丰富的中介机构：包括经纪人、CPA事务所、资产评估事务所、律师事务所，对信息进行进一步的证实，并扩大调查取证的范围。（2）签订相关的法律协议，对并购过程中可能出现的未尽事宜明确其相关的法律责任，对因既往事实而追加并购成本要签订补偿协议。（3）充分利用公司内外的的信息，包括对财务报告附注及重要协议的关注。

三、人员劳动合同的风险

处理用人单位变更过程中的劳动关系问题时，可以采取以下三种方式：（1）劳动合同由合并、分立后的用人单位继续发行。（2）经劳动关系双方当事人协商一致，劳动合同可以变更或者解除。（3）在劳动合同中另有约定的，按约定处理。

并购可能带来劳动合同的变更与解除，根据劳动合同法的规定，还会涉及经济补偿金的支付等。

四、优先购买权的风险

优先购买权是法律赋予特定对象的先于其他权利人主张财产权利的权利。优先股是股份公司发行的在分配红利和剩余财产时比普通股具有优先权的股份。优先股的主要特征主要有三：一是优先股通常预先定明股息收益率。二是优先股的权利范围小。优先股股东一般没有选举权和被选举权，对股份公司的重大经营无投票权，但在某些情况下也可以享有投票权。三是优先股的索偿权先于普通股，而次于债权人。优先股的优待权主要表现在两个方面：一是股息领取优先权。二是剩余资产分配优先权。、

优先股在并购中具有重要作用：对并购方而言，公司在并购其他公司时，常常通过发行优先股来换取对方的资产，这样既能达到并购目的，又避免了因并购扩大股份而丧失或削弱原来的控股权。对被并购方而言，为了防止被别的公司并购，可在股本中设置优先股，在总股本相同的情况下，使发起人的普通股拥有更大的表决权，防止敌意收购和兼并，把公司牢牢掌握在自己手中。因此，对并购方而言，在确定并购方案时，应确定被并购方优先股持有人是否享有控股权。如果有，则应进一步确定该优先股的种类，再针对不同的种类采取不同的并购策略。

如何规避风险？一是确定目标企业是否存在优先购买权。二是履行法律规定的优先购买权的程序。三是利用法律关于使优先购买权失去法律效力的规定。四是优先股。在股权并购方案中，并购方应该确定享有优先购买权的股东，确定他们对并购的态度，然后根据他们的态度决定是否实施并购。

五、税收的法律风险

　　　外商投资企业重组业务所得税处理：

1、  合并的税务处理

其有关税务事项按以下规定处理：一是资产计价的处理，按下述方法进行调整：按实逐年调整，或者综合调整。二是定期减免税优惠的处理：合并前后各企业应享受的定期减免税优惠已届期满的，合并后的企业不再重新享受；合并前各企业应享受的定期减免税优惠未届期满且剩余期限一致的，合并后的企业继续享受优惠至期满。三是减低税率的处理。四是前期亏损的处理。五是应纳税所得额的划分计算。

2、  分立的税务处理

一是资产计价处理。二是税收优惠的处理：分立后企业的生产经营业务符合税法规定的有关税收优惠的适用范围：凡分立前享受有关税收优惠尚未届期满的，分立后的企业可继续享受至期满；凡分立前已享受有关税收优惠且期满的，分立后的企业均不得重新享受该项税收优惠；凡属分立前企业的生产经营业务不适用有关税收优惠，而分立后的企业改变为适用优惠业务的，该分立后的企业可享受自分立前企业获利年度起计算的税收优惠年限中剩余年限的优惠。分立后企业的生产经营业务不符合税法规定的有关税收优惠的适用范围的，均不得享受或继续享受有关税收优惠。前期亏损的处理。

3、  股权重组

具体包括：股权转让、增资扩股。

股权转让收益的处理：外商投资企业和外国企业，转让其拥有的企业的股权或股份所取得的收益，应依照税法及其实施细则的有关规定，计算缴纳或扣缴所得税。中国境内企业转让股权或股份的损失，可在当期应纳税所得额中扣除。

股票发行溢价的处理：企业发行股票，其履行价格高于股票面值的溢价部分，为企业的股东权益，不作为营业利润征收所得税；企业清算时，亦不计入应纳税清算所得。

以利润（股息）购买股票适用再投资退税优惠的限定：外国投资者将从企业的利润购买本企业股票或其他企业股票，不适用税法有关再投资退税的优惠规定。

股权重组的企业有关税务事项的处理：对企业在股权重组前后的营业活动应作为延续的营业活动进行税务处理。企业在股权重组后，依有关法律规定仍为外商投资企业的或仍适用外商投资企业有关税收法律、法规的，对其有关事项进行以下税务处理：①企业不得按为实现股权重组而对有关资产等项目进行评估的价值，调整其各项资产、负债及股东权益的账面价值。凡企业在会计损益核算中，按评估价调整了有关资产账面价值并据此计提折旧或摊销的，应在计算申报年度应纳税所得额时，按照企业合并资产计价的处理。②企业按照税法及其实施细则的有关规定可享受的各项税收优惠待遇，不因股权重组而改变。股权重组后，企业就其尚未享受期满的税收优惠继续享受至期满，不得重新享受有关税收优惠。③企业在股权重组前尚未弥补的经营亏损，在亏损弥补年限的剩余期限内，在股权重组后逐年延续弥补。

资产转让的税务处理：企业取得的资产转让收益或损失，应依照税法及其实施细则的有关规定，计入其当期应纳税所得额计算缴纳所得税。受让方所受让的各项资产，可按该各项资产的实际受让价，计入受让方有关资产账目。

六、垄断的法律风险

我国已经制定反垄断法，但是相关的配套法规，还不是特别健全，操作性还需要加强。在实践中应该按照反垄断法的规定执行。

七、环保的法律风险

公司并购中对目标公司环境责任的审查：

审查公司的环境民事责任。依据我国《民法通则》第124条和《环境保护法》第41条是关于环境民事责任的相关规定。依据法条之规定，公司的环境民事责任是指公司由于破坏环境的行为或违背环境法律义务的而对他人之财产利益或人身利益而产生损害或者有损害之虞所需承担的责任。

审查公司的环境行政责任。环境行政责任是指公司违反了相关环境法律、行政法规所应该承担的行政方面的法律责任。其承担的主要方式是行政处罚。

审查公司的环境刑事责任。这是最为严重的一种法律责任。

审查公司的环境信息披露责任。完整的披露内容应包含：环境问题及影响；环境对策、方案；在财务报表及附注中披露支出和环境负债。

八、交割的法律风险

双方进行付款条件谈判时要设计付款方式与方法及制定筹措资金决策，收购公司进行收购资金筹措资金决策时，一定要深入了解企业的财务调度优势与筹措方法的多元化，以发挥“小钱，大效益”的收购哲学。

在资产并购中，对付款期限的确定，如合同中当事人对并购方的付款时间作出约定的，应当按照约定的时间支付价款。对于付款时间的约定，可以在被并购方交付标的物之前、之后或同时支付价款，可以约定一次性支付　价款，也可以约定分期付款。上述约定主要是根据合同法的规定。

股权并购合同的付款期限也可以根据合同法的规定确定。在商定付款条件时，是先付款，还是先要求被并购方履行股权转让手续，首先应该考虑确定影响付款和转股的因素。其一，汇率。这主要存在外资并购和跨国并购中，不同的付款时间汇率是不同的，换言之，付款先后存在汇率风险。其二，被并购方在交易的过程中可能不履行或不完全履行股权转让义务，为此，并购方在付款条件谈判时，应全面审查被并购方的资信情况后再确定是否接受先付款。或者股权转让合同应明确约定违约赔偿的范围、违约赔偿的计算方法，并要求对方做出承诺或提供担保。

可见，是否选择先付款，还是先转股，一方面要根据并购方的资金实力，另一方面要根据汇率以及对方的资信状况等因素综合判断。此外，并购合同中，也可对延期付款与有条件付款作出约定。

过渡期安排

在并购活动中，一般把自并购协议签订到资产或股权完成交割的期间称为过渡期。这期间，并购的成败还处于不确定状态，并购当事人在此期间要履行约定的义务以使并购的各项条件一一成就。在此期间，并购当事人需要就重要事项的知情权、相关资产的保护、日常运营、管理人员安排及重大事项的处置权等等作出明确约定，以承前启后。

九、汇率的法律风险

汇率风险是指在持有或运用外汇的经济活动中，因汇率变动而蒙受经济损失的可能性。汇率风险产生于不同货币之间的兑换，一旦涉及到倾向的兑换，就不可避免地产生汇率风险。一般来说，风险是指不确定性，既可能使当事人受损，也可能使其获益。在这里，汇率风险主要指蒙受损失的可能性。

在外汇交易中，风险头寸表现为外汇超买（即多头）或超卖（空头）部分。

在企业经营中，风险头寸表现为外币资产负债不相匹配的部分，如外币资产大于或小于负债，或者外币资产与负债在数量上相等，但期限不一致。

汇率风险的类型：交易风险，是指把外币应收、应付账款兑换成本币或其他外币时，因汇率变动而蒙受实际损失的可能性。折算风险又称会计风险，是指在对财务报表进行会计处理，将功能货币转换为记账货币时，因汇率变动而蒙受账面损失的可能性。经济风险，又称经营风险，是指未预见到的汇率变动通过影响企业生产销售数量、价格和成本等，引起企业未来一定时期的收益或现金流量减少这种潜在损失的可能性。

汇率风险管理

签约时的管理方法：（1）选择有利的合同货币，可以遵循以下原则：①出口或对外贷款争取使用硬币，进口或向外借款争取使用软币。硬币是指趋于升值的货币，软币是指趋于贬值的货币。②争取使用两种以上软硬搭配的货币。这样在收付时，硬币升值和软币贬值可以全部或部分相互抵消，从而使合同价值稳定。其中，最常见的是使用像特别提款权这样的“一篮子货币”。③争取使用本币。这样就不存在不同货币之间的兑换问题。④进口或向外借款争取使用已经或次要持有的货币。（2）加列合同条款。这属于风险转移型方法，包括：①加列货币保值条款；②加列均摊损益条款；③加列选择货币条款。

借助金融交易的管理方法：（1）即期外汇交易，适用于进口的场合，操作方法是：在进口成交时，进口商与银行做一笔即期外汇交易，买入与进口支付所需的外汇。由于进口商已经以确定的汇率买入外汇，不管以后汇率如何变动，也不会蒙受损失。（2）远期外汇交易，适用于进出口和期限在1年以下的短期对外借贷的场合。其操作方法是：在有关经济交易成交时，出口商或债权人与银行做一笔期限与收款日期相同的远期外汇交易，卖出远期外汇；进口商或债务人与银行做一笔期限与付款日相同的远期外汇交易，买入远期外汇。这样，在成交日就可以将未来收付的外汇汇率确定下来，从而消除汇率风险。（3）货币期货交易，其操作方法是：在有关经济交易成交时，出口商或债权人在期货市场上卖出该货币期货，做空头套期保值；进口商或债务人买进该货币期货，做多头套期保值。（4）货币期权交易，其适用范围也与远期外汇交易相同，进口商或债务人在成交时买进该货币的看涨期权。如果支付日期即期汇率高于协定汇率，则可以要求执行期权，行使按照协定汇率买进该货币的权利；反之，如果即期汇率低于协定汇率，则可以放弃执行期权，让合同自动失效，而在外汇市场上按照相对低的即期汇率买进该货币。同理，出口商或债权人在成交时买进该货币的看跌期权。（5）掉期交易，适用于短期套利的场合，在套利操作中，通过即期外汇交易买入利率高的货币，同时做一笔远期外汇交易，卖出与短期投资期限相吻合的该货币。这样，无论日后利率高的货币汇率如何贬值，套利者都不会受到影响。（6）货币互换，适用于长期对外借贷场合，具体是互换双方按照某一确定汇率，交换不同币种的债务或债权。（7）借款与投资，适用于短期外汇收付的场合。它是通过现时持有未来收付所需的外汇来避免汇率风险。借款是指向银行借入一笔与其远期收入期限、币种相同的外汇，并用未来的外汇收入支付到期贷款本息；投资是指将一笔现汇投资于货币市场，到期本息用于支付。借款和投资可以达到融通资金、防范汇率风险和改变汇率风险时间结构的目的。（8）借款――即期交易――投资，这是一种组合型管理方法，是借款、即期外汇交易和投资三者的组合，适用于短期外汇收付的场合。其操作方法是：在有远期外汇收入时，向银行借入一笔与未来外汇收入期限相同的外汇，通过即期外汇交易兑换为本币，用本币投资的收益抵补相关的费用，到期用收回的外汇收入偿还借款；在有远期外汇支付时，向银行借入一笔本币，通过即期外汇交易兑换为所需外汇，并将该笔外汇投资于货币市场，期限与未来支付相匹配。

十、竞业限制的法律风险

所谓竞业限制，又称为竞业回避、竞业避让，是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施。指单位在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，即有关人员在单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款开始生效。

我国竞业限制的规定散见于法律法规与部门规章中。并以两种方式表现出来，一是规定为商业秘密的模式；二是明确以“竞业限制”、“竞业禁止”的字眼体现出来。

签订竞业禁止协议需要注意的是：

（1）用人单位只应当与接触，知悉、掌握商业秘密的员工签订竞业禁止协议，而不是普通员工或职工，更不能是全体员工。（2）竞业禁止的职业种类和范围，应当是员工在企业所从事的或接触到的特殊的、专门的业务范围，而不应无限扩大到整个行业，对范围约定应当明确、清晰和合理。（3）竞业禁止的时间限制，则要根据劳动者所从事的不同行业，企业所在的不同区域，技术更新的不同时间而确定。一般为3年。（4）竞业禁止的地域限制应当根据用人单位经营业务的区域范围确定。（5）竞业禁止必须要有合理的补偿。该经济补偿标准、数额由当事人自行约定。（6）企业违反竞业禁止约定的，该协议自动终止，员工不再受其约束。但是依据“先履行抗辩权原则”，如果离职员工违反竞业禁止约定，则可以免除企业支付经济补偿金的义务，并有权要求离职员工继续履行竞业禁止协议直至终止。同时企业可以要求该员工承担违约责任或侵权的民事责任。在约定竞业限制条款时应当同时约定具体的违约责任的承担方式和内容，但不得再约定解除劳动合同的提前通知期。（7）竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

十一、融资的法律风险

融资方式

涉及的是筹集并购资源的金融工具：它主要有内部融资和外部融资两大渠道。外部融资是指向企业外的经济主体筹措资金进行并购支付。外部融资又分为债务性融资、权益性融资和混合性融资。

（1）债务性融资，是指收购企业通过举债的方式筹措并购所需的资金。这种方式主要包括向银行等金融机构贷款和向社会发行债券。贷款的优点是手续简便，融资成本低，融资数额巨大；缺点是必须向银行公开自己的经营信息，并且在经营管理上受制于银行。此外，要获得贷款一般都要提供抵押或者保证人，这就降低了企业的再融资能力。发行债券的最大优点是债券利息在企业缴纳所得税前扣除，减轻了企业的税负。此外，发行债券可以避免稀释股权；其缺点是债券发行过多，会影响企业的资本结构，降低企业的信誉，增加再融资的成本。

（2）权益性融资，主要方式就是发行股票和换股并购。

发行股票，企业运用发行新股或向原股东配售新股筹集的资金作为并购支付。这种方式的优点是不会增加企业的负债，由于企业规模的扩大，也增加了企业的再融资能力。其缺点是稀释股权，降低每股收益率。此外，由于股息要在企业缴纳所得税之后支付，这就增加了企业的税负。

换股并购，以并购方本身的股票作为并购的支付手段交给被并购方。根据换股方式的不同又可以分为增资换股、库藏换股、母公司与子公司交叉换股等等。换股并购的优势在于其可使企业避免大量现金短期流出的压力，降低了收购风险，也使收购不受并购规模的限制。此外，可以取得会计和税收方面的好处；但换股并购的弊端在于其会受到各国证券法规的严格限制，审批手续复杂，耗时较长。

（3）混合性融资，因其同时具有债务性融资和权益性融资的特点而得名。最常用的混合性融资工具是可转换债券和认股权证。

可转换债券的最大特点是债券持有人有一定条件下可将债券转换为股票。在企业并购中，利用可转换债券筹集资金具有如下优点：第一，可转换债券的报酬率一般比较低，可降低企业的筹资资本；第二，可转换债券具有高度的灵活性，企业可以根据具体情况设计不同的报酬率和不同转换价格的可转换债券；第三，当可转换债券转化为普通股后，债券本金就不需偿还，从而免除了企业还本的负担。发行可转换债券也有如下缺点：第一，当债券到期时，如果企业股票价格高涨，债券持有人自然要求转换为股票，这就变相使企业蒙受财务损失。如果企业股票价格下跌，债券持有人自然要求退还本金，这不但增加企业的现金支付压力，也严重影响企业的再融资能力。第二，当可转换债券转为股票时，企业股权会被稀释。

认股权证，是由股份有限公司发行的、能够按照特定的价格在特定的时间内购买一定数量该公司普通股票的选择权凭证，其实质是一种普通股票的看涨期权。认股权证通常随企业的长期债券一起发行。其优点是避免并购完成后被并购企业的股东成为普通股东，从而延迟股权的被稀释，还可以延期支付股利，从而为公司提供了额外的股本基础；其缺点是如果认股权证持有人行使权利时，股票价格高于认股权证约定的价格，会使企业遭受财务损失。

负债融资的风险何在？

（1）持续增长的负债最终会导致财务危机成本。负债给企业增加了压力，因为本金和利息的支付是企业必须承担的合同义务。

（2）汇率风险包括三个方面：交易风险、会计风险、经济风险。