反垄断与百度竞价排名

百度竞价排名之合法性论证

（作者：张志胜，北京律师，13520840484）

自央视曝光百度竞价排名一事之后，舆论界对此褒贬不一，各家观点如洪水猛兽蜂拥而至。仔细查阅方知，许多观点中“激情多于理性”，甚至有不少观点的持有者曾经向百度付费推销自己。从法律角度比较客观的论证百度竞价排名的行为显得非常必要，毕竟，我们的同胞中，不乏因为情感而双眼模糊之人。一句话，百度竞价排名的营销方式具有合法性，但是，从企业社会责任的角度出发，这种行径不合理。

一、百度与参与竞价排名者之间的合约关系合法有效。

百度公司通过业务员联系，与相关企业、个人之间签订竞价排名的协议，约定由百度将后者的服务或者其他信息置于相对靠前的位置，后者缴纳一定的费用。从该合同本身出发，并不违背法律强制性规定，当属合法有效的合同。对此，争议比较激烈的有下面几个问题。

竞价排名是否违背了社会公共利益。竞价排名，就当前情况而言，不存在损害国家利益的问题。但是，竞价排名是否损害了社会公共利益呢？在法律意义上，答案是否定的，因为百度公司提供信息浏览服务不是法律范畴内的公共利益：公共利益必须具有公共性，受益主体具有普遍性或不特定性，公共利益的实现依赖于政府之公共选择机制而非个人选择或普通市场调节（公共利益如何界定，袁曙宏，国家行政学院副院长），百度公司之信息浏览服务受众不具有普遍性，其实现不需要政府干预；公共利益必须具备一定的公益性质，不论这种利益被有偿使用还是无偿使用，但是必须是公益性的而不是某些群体或者个人的私益，百度服务不具备公益性；公共利益具有强垄断性，公众可以选择除此之外的余地不多，除了百度，公众完全可以选择谷歌等服务；市场规律无法规制公共利益，但是，市场规律可以规制百度的行为，即，百度竞价排名可能导致公众对百度的信用危机，产生信用危机之后，百度迟早会遭到公众抛弃。

竞价排名是否损害第三人利益。表面上看，竞价排名的合同具有“恶意串通损害第三人利益”之形式要件，实质上，竞价排名并非合同法第52条第2项所指的情形。合同法上所讲的损失与损害，当以直接损害、现实损害以及可以确定的损害为主，对于那些可能发生也可能不会发生的损害，“施害人”不具有赔偿义务。竞价排名协议双方虽然具有“串通”的实质，但是，此串通行为不一定造成损失，我们很难得出这样的结论：某患者到某不具备资质的医院就诊后发生医疗事故，直接原因是患者看了百度的医疗信息。同时，如果网友真实地遭受了损失，其直接施害方应当承担责任，而不是百度。

竞价排名是否违背社会公德。首先，何谓社会公德是一个模糊的法学术语，既然概念本身无法界定，那么，很难进一步界定某个行为是否违背了社会公德。其次，违背社会公德，一般是指那些伤风败俗的行为，比如，婚外性行为等，作为一个正常的商业运营模式，百度的错误上未到达这个“高度”。不错，经常会有网友指责百度“丑陋”、“不道德”，但是，这仅仅停留在日常用语领域，而没有上升到法律层面。

二、百度与信息查询者之间属于无偿服务关系，没有损害赔偿的基础。

众所周知，百度为公众提供的信息查询服务是免费的，这种服务客观上为网友提供了便利。而且，信息查询者与百度之间并没有合同关系，甚至，双方没有法律关系。百度提供信息查询服务属于赠予的性质，那么，赠与人只要没有故意或者重大过失，不应当承担赔偿责任；百度存在过失，如果没有造成直接损失，同样不承担责任；即使承担赔偿责任，百度也只能在提供信息查询的过错限度内承担。

百度与信息查询人员之间不存在合同关系。信息查询，无需签订协议，也无需经过百度的同意，所以，双方之间没有要约与承诺，不论是书面还是口头协议，并不存在合同关系。诚然，百度提供信息查询服务针对所有网友开放，查询端口本身具有要约邀请的特征，但毕竟不是要约。查询人员进入端口进行查询的行为类似于要约，百度提供查询结果的行为类似于承诺，由于双方对查询结果并没有达成合意，所以，无论百度提供何种查询结果，均不构成侵权，也不存在违约，正因为这种不确定性，双方之间的关系不具有契约性质。

百度拥有一定的自由，选择提供查询结果。正是因为双方之间并没有一个对查询结果的明确约定，所以，百度具有选择的权利，自由选择显示查询结果。但是，这种自由是有限度的：如果通过人工干预，故意制造虚假信息，扰乱社会秩序，那么，百度应当受到法律制裁。这种制裁源自公权力对百度的干预而不是私权利之间的争斗。亦即，查询人员没有充足理由要求百度提供特定的查询结果。

查询人员应当具有必要的注意义务。通过百度查询信息的人员，自身应当具有必要知识，时刻保持必要的注意义务。通过网络查询信息，获得相关信息后，查询者应当进一步审查核实，这是符合常理的。如果查询者自己没有履行注意义务从而导致了损失，不能直接将这种结果规则于百度没有履行审查义务：百度的审查义务与查询者的注意义务是并立的而不是此消彼长的关系。

查询人员具有充足的选择权利。查询人员上网查询有足够的选择空间，比如，谷歌搜索、雅虎搜索等。查询人员自愿选择了百度搜索方式，应当承担搜索信息质量差异之后果。更何况，百度在竞价排名信息后面标明“推广”二字，已经履行了一定的提示义务。

三、竞价排名在商务部反垄断局认定之前不属于法律意义的垄断行为。

眼下，对于百度竞价排名的指责，集中在竞价排名滥用市场支配地位这一点上。但是，具有市场支配地位并非必然构成垄断行为。百度占据了中文搜索的大部分市场份额，这是事实；竞价排名表面上看也好似滥用了支配地位。严格按照法律规定来看，情况并非如此。

竞价排名不属于反垄断法第17条第1-6项所列的垄断行为。那么，竞价排名形成滥用市场支配地位的唯一可能就是被国务院商务部反垄断局认定为垄断行为。因而，在被认定之前，其他组织或者个人无权随意定性。而反垄断局在认定垄断行为时，不会不考虑下述因素：信息搜索服务的性质；是否阻碍或影响正常市场竞争；人工干预搜索的可能性及技术条件；竞价排名可能带给公众的损失；查询人员的可选择性；法律法规的类似规定之参考。总体来看，被认定为垄断行为的可能性不大。

信息查询与搜索行为不是交易行为，更不是买卖关系，是否适用反垄断法值得商榷。百度提供信息查询与搜索服务，从本质上讲，它并非与查询人员进行交易，更不存在销售活动，那么，这种行为应当不受反垄断法的规范。相反，作为向公众提供信息的服务机构，这种行为应当受到广告法的制约。百度公司本质上更加类似于广告传媒公司。

至于当前许多人质疑的百度公司对信息发布者的资质审查义务，我认为：首先，广告法明确了广告发布的审查机关是国家机关（广告法第35条）而不是广告经营者。其次，广告经营者对于广告主的资质审核义务应当是形式审查义务，即，广告经营者只需要对广告主提供的资料进行形式审查，至于实质内容是否真实，是否合法应当由广告主负责（广告法第24条）。以此推理，广告主提供虚假资料发布广告，只要广告经营者能够提供广告主的信息和资料，广告经营者既可免责（广告法第38条）。