贪污罪、挪用公款罪比较与犯罪金额确定

骗取公款偿还挪用公款的窟窿，同时构成贪污罪和挪用公款罪；犯罪金额累计但犯罪金额不包括贪污或挪用款项的利息。

基本案情

宋某，原中国工商银行某信托投资公司（下称信托公司）业务员，负责信托存贷款和委托存贷款业务。任职期间，宋某先后设立并控制多个银行账户（通过伪造证章、单据以公司的名义开设账户）。1994年，宋某在办理国家科委在信托公司存款业务时，获得两张空白“委托付款凭证”。1997年，宋某游说科委财务司长将存款中的5000万办理续存一年。之后，宋某伪造科委财务专用章及负责人人名章将其中的2800万元以科委名义存入北京银行；后再次取出用于购买公司原始股。当科委索要存款时，宋某从股票账户中取出500万还给科委。期间，宋某利用“委托贷款免还手续”平账来蒙骗信托公司的方式，相继挪用其他单位在信托公司的委托存款，用于房产开发等。一审法院经过审理后判决：宋某犯贪污罪、挪用公款罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宋某不服，提起上诉，二审法院依法驳回上诉。

律师说法

1、贪污罪的概念。本罪指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。主体系特殊主体专指国家工作人员；主观方面为故意并有非法占有公共财物的目的；侵犯的客体为国家工作人员行为的廉洁性和公共财产权；客观方面为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。贪污罪侵犯的是公共财物的所有权。

2、挪用公款罪的概念。本罪指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。主体是特殊主体即国家工作人员；主观方面系故意并挪用后归个人使用为目的；客体是国家工作人员行为的廉洁性和公共财产使用权及国家财经管理制度；客观方面为利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为三种行为之一。

3、本案中通过办理“免还通知”平账行为的定性。宋某办理免还通知手续，目的是蒙骗信托公司查帐，即账面上不出现赤字。这个行为并未使委托存贷款双方的债务实际消灭。同时，委托单位免还一般需要符合条件：贷款人出具证明证实债务已经清洁或者贷款人主动免除债务。平账后，宋某挪用委托人款项的行为没有侵吞的故意，仅仅通过挪用后款填补前款窟窿，构成挪用公款罪而不是贪污罪。

4、骗取公款填补挪用亏损赤字的行为构成贪污罪。宋某通过骗取公款填补挪用赤字，属于贪污。如果仅仅是通过挪用新的款项填补之前挪用款项而不产生实际亏损，那么，宋某构成挪用公款罪；本案中，宋某骗取公款之后填补挪用公款的亏损，已经不再是挪用范畴了，而是相当于侵吞公款了。

5、犯罪金额的确定以及赃款利息的处理。一般而言，挪用公款罪犯罪金额已实际发生的累计金额计算而不是无法归还的实际金额。贪污罪以实际侵吞的公共财产金额累计计算，案发前已经偿还的部分应当扣除。在这两种犯罪中，被侵吞或者被挪用的公款，在犯罪期间内发生的利息应当予以追缴，但是，不列为犯罪金额。

法律依据

1、《中华人民共和国刑法》第382条：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的，是贪污罪。

2、《中华人民共和国刑法》第384条：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为的，是挪用公款罪。

3、《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚。

4、《关于贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》：贪污、挪用公款后至案发前，被贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同被贪污、挪用的公款一并依法追缴，但不作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。

（作者：张志胜，北京律师，13520840484）