公民监督立法之悖论

第一章 公民监督立法的概念与性质 

第一节      对公民监督立法的界定 

一、公民监督立法的定义

    在我国，公民监督立法是指具有中国国籍并且具有民事行为能力的人对有权国家机关制定、修改和废除规范性法律文件的过程以及这个过程所产生的结果实行监视和督导，进而使立法过程更加科学，立法结果更加符合人民利益而且更加便于实施的立法监督过程。这样的定义不同于学者们倡导的“立法机关在国家政治体制中的监督职能和立法系统内部的监督机制两个方面”[①]的广义立法监督说，很明显，笔者所指的监督立法并不包括立法机关对行政、司法机关的监督，也不是立法机关内部的监督；更不同于学者们提出的狭义监督说，比如在狭义上将立法监督理解为“特定主体对立法权运作过程及其结果的审查和控制”，[②]这种学说认为对立法活动进行监督的立法监督,“是指有权的主体,在自己的监督权限范围内,依据一定的程序对有关立法活动实施的监察和监督”，[③]笔者不是特指有权机关才能监督立法，恰恰相反，本文就是要倡导国家保护公民对立法的监督权；同样，对于周伟先生的对立法过程不监督的更加狭义的监督立法的学说，笔者也是不完全赞同的。周伟先生认为，立法监督的目的是保证立法行为的结果即立法机关制定的规范性法律文件的合宪性与合法性,狭义论者注意并强调这个方面是正确的,但是,由于他们将立法活动过程本身也纳入立法监督的范围之中,则是不妥当的[④]。从主体上看，公民监督立法包括所有具有中国国籍的具有行为能力的人对立法活动的监督，很显然，这里考虑了是否将18周岁以下的具有中国国籍的未成年人和18周岁以上的精神病人纳入其中这个问题。考虑将这部分人吸纳进来当然具有一定的风险性，因为毕竟他们属于心智没有达到正常成年人那种水平的人，其行为能力存在一定的缺陷，这种缺陷存在一种可能，就是他们会提出要求，将本来合理的立法变坏或者将不合理的变得更坏，虽然，正常的成年人也可能会提出相同的要求，但是，前者在相同条件下提出的可能性要大得多。我们仍然希望将其列入的理由是：

    一、法律（广义）必然关系公民的基本权利，国家要保障公民的基本权利就没有理由在指定和修改法律（广义）的过程中对同样是公民的一部分人开放一部分人封闭，即使存在某部分人的心智还没有达到正常成年人的水平，因为对公民的基本权利而言，心智状态决不是决定其基本权利有无的关键因素；

    二、此处将其作为主体，只是一种权利能力的主体而不是行为能力的主体，言其具有监督立法的权利并非表明他们必然以自身的行为实现这种权利并完成监督行为，如同民事行为，他们同样有权利委托代理人完成监督行为；

    三、立法中的某些事项诸如未成年人保护法中的专门针对未成年人的事项，恰恰应该由未成年人自己决定，至少，我们应该保留他们的参与权，即监督权；

    四、立法行为是一种宪法行为，与之对应的国家权力直接关系到公民的基本权利，剥夺公民对立法的监督权利无异于剥夺其基本权利这是极不合理的，无论这种权利的主体是谁抑或其心智状态如何，跟我们没有任何理由仅仅因为未成年人或者精神病人的心智状态不如正常的成年人就随意剥夺其生命权而随意将其杀掉一样。立法行为的根本性与一般行为的区别在这里就体现出来了；

    五、立法机关的行为在整体上看只是在公民的权利可能产生冲突的时候做出理性的预期评判，所以对于处于裁判地位的立法机关的行为当然要受到公民的监督。随之而来的问题是这部分人作为公民监督立法的主体时，他们如何实现其权利？一种可能是直接诉愿，一种是委托代理人代理，除了这两种方式没有其他的了。不过，考虑到民事行为与宪法行为的区别，将这部分公民纳入监督主体的范围尚且只能作为一种尝试性的探索。

    公民监督立法的客体有两类：

    一是国家机关的立法行为，包括法律（广义）的制定、修改和废除；一是立法结果，即法律文件。虽然本文会一直坚持公民监督立法是一般社会意义的监督，但是，与宪法理论将宪法监督的对象分为国家机关、社会组织和公民[⑤]不同，笔者认为公民监督立法的对象只能是国家机关的立法行为和行为结果两个，其理由是：首先，立法行为不可能是非国家机关的社会组织的行为，更不可能是公民个人的行为，因此，对于社会组织和公民个人而言监督是找不到着力点的。即便是委托立法，这种行为在实质上还是委托机关的行为而不是被委托者的行为，因此，要监督的仍然是国家机关。

    其次，公民监督立法这种行为的对象并非某个机关、组织或个人，而是国家机关的行为及行为结果；如果以行为主体为对象，监督行为实际上找错了靶子，其结果会是要么因为立法主体地位高望而却步，要么因为立法主体地位比监督者低而胡作非为，这样就只有在极其罕见的情况下，监督才会是公正的，而且是一种射辛；相反，如果监督只注重立法行为和立法结果，抛开了立法主体的光环，监督行为会更加公正有效。并且，如果将立法主体作为监督对象了，极易产生一种错觉，那就是将法律文件作为监督内容，然而，实际上，监督内容又恰恰不应当是作为监督对象的立法行为和立法行为的结果，而是立法主体的资格和立法过程的合理性。   

        从监督内容的角度出发，公民监督立法是公民对立法机关是否具备立法主体资格做出事实评判并施加影响的过程，是对立法过程中程序是否合法进行审视并做出必要决议的过程。对立法机关做出行为主体资格的评判，主要是从立法权限的角度审视某个立法行为的主体是否具备相应的权力，其直接依据是立法法和相关的法律法规；但是，归结到最终，这种依据将是立法行为的主体所行使的立法权是否是公民自愿委托的以及这种委托是否真正的合乎公民的利益。因为只有坚持这个根本原则我们才有依据对立法法以及相关法律（广义）进行审查，否则，对于这类法律法规我们将无法审查。也只有坚持这个根本原则，我们才能从源头上控制甚至消除国家机关为了实施某行为而先立法以及其他的立法寻租行为。程序正义是实质正义的保障之一，公民监督立法机关的立法程序是否合法也是为了实现人民利益得到保障这个实质正义。立法程序的正义主要体现在其步骤简洁，耗时合理，具备时空两方面的便利性；体现在其过程中坚决的排除可能导致立法不公的那些程序，即导致某些没有合理的理由而得到程序的特殊保护的现象。正如后面将要详细的探讨的那样，目前我们还没有或者根本就找不到一个现实的、具体的、一以贯之的标准来评判所有的法律文件是否合理。但是，依据立法行为所关涉的利益性质不同，在各个不同的立法过程中，我们可以找到适合于这种特定领域的标准。比如，在监督行政许可法中关于许可事项的设定范围时，我们可以依据是否是市场经济规范能够解决、是否是行业组织自身能够调节的这样一些具体标准。诚然，在法律法规体系内部我们尚能够用上位法来评判下位法的合理性，但是，顺着这个逻辑延伸下去，宪法必然成为最终的法律评判标准，而作为最高法律的宪法却因为自身的位阶最高而找不到评价它的标准。这样，和现实状态相吻合，我们只有借助于“人民利益”、“三个有利于”或“三个代表”这样的抽象的理论作为制定宪法或评判宪法合理性的依据。这在一定程度上缓解了我们在法律法规系统内部找不到一个完整的评价标准的体系的压力，同时也可以用混淆具体与抽象的手段聊以自慰，可是抽象与具体永远无法等同的现实无时无刻不在敲打我们的痛处。其实，我们只要真正解放思想，稍稍向前迈出哪怕是那么一小步，我们至少可以看到胜利的曙光：在法律（广义）系统内，我们坚持但并不固执上位法优先的原则，而是在上下位阶的法律（广义）产生冲突时，首先考虑二者的基本原则是否冲突，所体现的法律精神是否和谐一致，如果二者在基本原则和精神上都产生了冲突，则遵循下位法与上位法冲突就无效的原则，理由是上位法关涉的利益更广、概括程度更高，与下位法相比更加接近理性的法律原则和精神；反之，如果是一致的，则综合考虑上位法和下位法的合理性，如果下位法确实符合公民正当的具体的利益，那么我们就得考虑是否是上位法距离人民太远而存在不切实际的缺陷，这时下位法就不能被废止，这个时候我们也不能就此要求废止上位法，因为上位法在其它领域内可能还具有合理性，这种做法与当前我国解决法律的特殊规定和一般规定的思路是一致的；如果下位法不符合公民正当的具体利益则要被废止，这里所指的公民正当的具体利益是公民在现实生活中所享有的诸如在交易过程中对自己的财产拥有使用收益的权利的那种无害于他人、集体、国家的利益的各项权益。这样，在整个逻辑上就能够自恰了：一方面，宪法找到了评价自身的依据：在肯定宪法的基本原则和基本精神在通常情况下（排除极端专制的国家的那种标签式的宪法）不会出错的前提下，反思宪法离公民具体利益的远近，即，宪法不能过于空洞或抽象以致脱离了公民的具体利益；另一方面，最终评判法律（广义）合理性的是公民正当的利益，具体的说是遵循统一的法律原则和精神的前提下，考察法律（广义）距离公民具体利益的远近，距离公民具体利益越近就更具有合理性，逆转了以前那种上位法绝对优先的逻辑思维。但是，如前所述我们不能由此走向另外的一个极端------要求上位法就绝对的让位于下位法。事实上，这更加符合事实的本身。这样做，排除了那种武断地将立法机关的地位作为评价其立法合理性的关键因素的主观主义的倾向，而是将目光转向公民的切身利益，完成了从关注抽象到关怀具体，从抽象利益决定具体利益到具体利益决定抽象利益的思维转变。这样是十分合乎理性的，正如现实所昭示的那样，立法机关地位越高，恰恰距离公民具体的利益就越远，因而可能对公民的利益了解得也就越少。而公民所关心的，对公民产生实际而深刻的影响的恰恰是这些看起来琐碎的具体利益。这样的逻辑进路恰好与我国的代表制度的逻辑相一致：代表是从最基层开始层层向上选出的，代表级别越高距离公民就越远，了解公民的现实状况也就更加困难。这是非常明显的道理。现实中，国家要求代表真实的反映公民的利益和心声，那么，情况就更加复杂了。选举法规定选民有权罢免或者更换所选举的代表，下级代表有类似的权利对上级代表，透过现象看本质，这样的规定暗含着公民具体的利益至上的逻辑，而且也默认了距离公民越近就越发可能成为评判依据的理论。可是，在对待与公民监督立法相类似的问题时，我们往往又本末倒置的依据行为主体的政治地位来评判其行为的合理性。

 二、公民监督立法的性质分析

    首先可以明确的是，公民监督立法的行为是一种宪法行为，而并非某种部门法意义上的行为[⑥]。本文将其定义为宪法行为，理由是：

    其一，公民监督立法所反映的关系是一种宪法关系，即国家机关与公民之间权力与权利的博弈，与之相对的监督行为是一种宪法行为；

    其二，公民监督立法行为是一种合法行为，同样是一种合宪行为；

    其三，公民监督立法是一种具有根本性的权利实现的行为，与在某个领域内实现权利的行为有重要的区别；

    其四，公民监督立法时，作为监督对象的立法行为及行为结果是国家机关行使立法权的结果，对立法权的控制显然是一种宪法行为；

    其五，从公民权利制约国家权力的角度出发，公民监督立法的行为同样是一种宪法行为。   

       进一步讨论，公民监督立法的行为是哪一种宪法行为呢？一般而言，宪法行为可以依据不同的标准分为不同的种类。依据行为主体的不同，宪法行为可以分为公民个人的宪法行为、特定组织的宪法行为和国家机关的宪法行为；依据行为所行使的权利与权力的性质不同，宪法行为可以分为宪法权利行为和宪法权力行为；依据行为的具体内容，可以将其分为宪法创制行为、宪法监督行为等。公民监督立法是一种宪法监督行为、一种宪法权利行为。从监督主体角度出发，公民监督立法以公民为行为主体但是要求国家机关积极配合，因此，我们不能将其绝对的等同于公民个人的宪法行为。按照陈云生先生的观点[⑦]，公民监督立法是一种一般社会意义上的宪法监督行为，一种积极的宪法监督行为，一种广义的宪法监督行为。在此，笔者认为有必要深刻的反省一种观点，那就是将宪法监督局限在极其狭隘的范围之内的所谓的宪法监督的狭义论。诚然，立法机关、行政机关和司法机关的监督是宪法监督的一种，但是我们不能就此止步，将宪法监督局限在这个范围内，或者是稍稍放大一点加上特定组织的监督，这些忽略公民监督的做法其危害是十分明显的：首先，这样做忽略了宪法的根基所在，忘却了公民权利在宪法中的基础作用，是一种本末倒置的做法；其次，专门机关监督都没有逃脱权力监督权力的圈圈，没有把权利对权力的监督吸纳进来，因而仍然是自我监督，只是一种放大了的更加具有隐蔽性的自我监督形式。只要落人了自我监督的俗套，不论我们用多么美妙的言语去装饰它，也不管我们用多么强大的外力去武装它，其本质永远不会发生丝毫的改变：仍然只是一种逃避公民权利监督的做法。在此，作为一种对宪法理论的尝试性探讨，我们当然要基于现实而高于现实，决不能把宪法理论说成或者写成某种失常的政治状态的辩护词，所以，笔者明确的表示，脱离了公民基本权利的监督，宪法监督是苍白的；最后，宪法监督中的立法监督与此处我们所谈的公民监督立法决不等同，立法监督是有权国家机关对立法机关的立法行为及立法结果进行的合宪性审查，而公民监督立法则不然，公民监督立法是公民对立法行为及结果的监督。总之，公民监督立法是宪法监督中非常重要的一种，是与立法监督和司法监督相并列的一类。如果从是否具有严格的法律意义的角度出发，公民监督立法是一般社会意义的监督，不过是其中最重要的一种，理由是：其一，立法行为对公民的伤害最隐蔽但往往最深重；其二，立法机关在一个国家中往往具有最高的政治法律地位，因而对其行为的监督也最重要；其三，立法权的真正主体本来就是人民自身，人民是公民，因而公民对其进行监督是权利主体对权利的实现状况的检视，因而是十分重要的。公民监督立法是否具有其它属性？公民监督立法行为不会像人民代表大会监督行政机关那样具有严格的法律效果，但是公民监督立法又不是也不应当是不产生任何法律意义的一般社会行为，这样，这种看起来似是而非，亦此亦彼的行为既具有一般事实行为的属性，又具有法律行为的属性，只不过这种行为的法律意义不够外显而已。其实，通过这种描述，公民监督立法的行为更加接近另外一种行为，那就是政治行为：公民监督立法不是宪法监督中的具有严格意义的那种，而宪法本来就具有一定的政治属性，宪法行为也具有一定的政治属性，所以说公民监督立法也会具有政治属性；另外，公民与国家的对抗本来就是一个非常严肃的政治话题。正如刘嗣元教授所说：[⑧]“在一定意义上,宪法等同于一个政治性文件。作为政治性文件的宪法没必要通过特定的法律程序规则来保障实施,如果在实施中需要解释某些条款,也只能由一个政治性机构来完成”。            

第二节  公民监督立法的原则、方式和功用 

一、公民监督立法的原则

    公民监督立法必须遵循一定的原则，这是因为公民监督立法必须被控制在合理范围内，否则监督成为一种不当干预后就十分可怕了。

    首先，如果允许公民个人随意干预立法，就意味着立法机关在立法过程中没有任何自主权力，一举一动都必须经过全民公决，实际上是不可能的。而且即使是可能的，我们也可以想见其立法效率的何等低下；

    其次，公民之间存在的素质差异是客观的，这就意味着一部分别有用心的人会抓住这样的机会破坏立法，如果对立法监督不加限制无异于敞开大门等待小偷来偷东西；

    最后，对公民监督立法加以必要的限制，也会使监督效果更加显著------因为数量减少而提高质量的道理是非常浅显的。

    同样，作为宪法行为的一种，公民监督立法时遵循的这些原则是“概括那些作为宪法规范存在之基础,尤其是宪法制度构造的根据或本源的原理和准则”。[⑨]   

        既然如此，公民监督立法应当遵循什么样的原则呢？首先，我们必须弄清这些原则的固有属性：原则本身具有正当性而且将公民监督立法的行为控制在合理的限度内，不是过犹不及也不是过于松弛，说到底，这些原则是从保障公民切实利益出发而且是恰如其分的。反思胡锦光先生针对公民启动违宪审查机制应遵循的原则时提出的案件性原则、穷尽法律救济原则、时效性原则和适宜诉讼程序原则[⑩]的观点，笔者认为，公民监督立法主要有这样几个原则需要遵守：

    一是无冲突不启动监督机制的原则。这就是说如果立法行为和立法结果没有造成冲突也不会在短期内造成冲突那么就不启动公民监督立法的机制。所谓冲突是指立法行为或结果造成的与公民的正当具体利益或现有生效法律文件相抵触的情况，主要包括已然冲突和将要冲突两种，对于已然冲突，公民个人均有权向立法机关提出申诉以启动监督机制；对于将要冲突，则只能由立法机关自己依据生效法律文件和现有的对将来情况能够预期的材料和经验来评价，同样也可以依据基本的法律原则和精神。这里要注意的一点是，冲突是从质上考虑的而不是从量上考虑的，即只要发生了冲突或者在近期内有可能发生冲突就可以启动公民监督立法的机制；

    二是公民监督立法的依据必须具体化，即公民监督立法以及据以判定立法行为及其结果的参照不能是抽象的，而应当是具体的；

    三是无限受理有限审理原则，即当公民提出监督法律的建议后，相应机关应当无条件的受理，在受理之后进行审查，如果公民所提出的建议是符合受理条件的就必须进入到实质的审理阶段，反之，则不对建议进行实质的审理。这是为了防止那些别有用心的人借监督这个名字破坏立法；

    四是回避原则，当公民对立法行为或立法结果提出异议时，完成立法行为的机关应当回避，不能充当裁判的角色；

    五是违宪推定原则，当公民对立法行为或立法结果提出异议时，受理机关首先不能将被质疑的立法行为或结果作为合宪的而是应当将其推定为违宪的，这里的“宪”是指宪法的根本原则即保障公民的基本权利。这样做的理由是充分的：一方面如果受理机关将被质疑的立法行为或行为结果推定为合乎宪法精神的，那么在接下来的审理过程中很难保持中立，也很难发现立法行为和结果真正存在的问题，相反，如果将其推定为违宪的，受理机关会全神贯注的找其中存在的问题，这是对监督立法非常有好处的；另一方面推定立法行为或行为结果合宪具有宪法作为最终依据的意味，而这恰恰是笔者前面批判的观点：实际上宪法同样需要接受来自公民的监督，因为宪法存在着过于空洞脱离公民的可能。宪法的合理性取决于它是否切实的保障了公民的基本权利，宪法并不具有先天的合理性，因此合宪不一定合理，不一定合乎公民切身的利益需求，因而在公民监督立法过程中这种首先将其推定为合宪做法是没有意义的。同时，公民监督立法还应当遵循另一个原则，那就是任何人不能企图通过对立法的监督谋求私人的利益，这或许是对监督立法最直接的限制了。当前，人们的思想觉悟还不是很高，这就不能排除有人希望通过监督立法这种合法形式谋取私利，比如为了连任而创制宪法惯例，为了私人利益谋求立法机关的支持然后修改法律等。 

二、公民监督立法的方式

    公民监督立法的方式是指公民在对立法进行监督的过程中所采用的手段的总称。依据不同的标准可以将其分为不同的类别。依据公民做出监督行为的时间相对于立法行为的阶段不同，我们可以将其分为事先和事后监督两类，所谓事先监督是指公民在立法机关做出立法行为时以及在立法结果出来之前，以一个具有正常思维水平的理性人的身份判断该立法行为是否合理以及立法结果是否会造成不利后果并提出建议的监督行为；所谓事后监督是指公民在立法行为已经违法以及行为结果已经造成不良后果的情况下向有关机关提出整改建议的监督行为。需要说明的是，公民对于立法行为的监督，只存在即时和事后两种监督情况，此处将其即时监督列入事前监督是为了便于分类，因为如果对立法行为允许公民事前监督，那无异于剥夺立法机关的一切权力。但是，在立法行为做出前保障公民的参与是必要的。相对而言，事后监督更好把握。  

        依据公民监督立法时判定被监督的行为及结果所用的依据，公民监督立法从整体上可以分为依法律的基本原则和精神监督与依公民的具体利益监督两个层次的监督。所谓依法律的基本原则和精神监督，是指公民在监督立法时，在上下位阶法律的基本原则和基本精神不一致的时候，下位法无效；在上下位阶法律的基本原则和基本精神一致的时候，当下位法更加符合公民的具体利益时应当保持其效力；所谓依据公民是具体利益监督就是指的后一种情形，处于依据基本原则和精神监督之下的一个层次。   

        相对而言，笔者认为比较合乎实际的分类是依据公民监督立法是所用的具体方式做出的分类。总体而言可以将其分为通过诉讼的监督和不通过诉讼的监督两类，通过诉讼的监督是指公民在进行具体的诉讼时请求法院附带审查相关法律的合理性，审查标准是一个序列：公民对宪法之下的法律（广义）进行监督时，依据上位法的基本精神，在基本精神一致的情况下考虑二者与公民正当的具体利益相符合的程度；基本精神不一致则直接宣布下位法无效；关于宪法本身的合理性问题，则要肯定其基本精神的前提下反思其与公民利益的契合程度，这种契合程度需要这样几个标准来评判：首先考察宪法与公民利益的相关性，无关问题一律不写进宪法；其次看宪法条文的指示对象是否真实存在，尽量减少虚指条文；最后，考察条文的正当性。如果法院系统有权处理则可以做出判断，如果法院系统无权处理则转交相关部门处理，这种方式目前在我国还不普遍存在，只是在行政诉讼中有一定的实践，但是到了宪法真正司法化以后，这将是主要的监督方式；不通过诉讼程序的监督是指公民监督立法的行为不涉及诉讼，而是以其他的方式进行，包括信访中的监督、通过对代表的约束、通过媒体的暴光等监督行为。此处，笔者着重分析一下宪法司法化后法院如何面对公民就立法行为提起诉讼的相关问题。可以明确的一点是，宪法司法化以后，立法行为作为宪法行为之一，当然成为宪法诉讼的对象之一，理当接受法院的审查。首先，我们应当转变思维，不再将宪法视若神灵，毕竟宪法也只是人们对特定的历史时期的现状做深入的考察后所做的一种制度安排，在现实世界通往思维领域的过程中是可能出错的，制宪过程也不例外。所以，法院审理宪法问题不是对宪法的亵渎，恰好是尊重宪法表现，很明显，任何一部法律的存在都不希望自己被束之高阁而是希望被经常的在法院适用。所以运用宪法审理相关案件本来是理所当然的，只是有些人误解了宪法的神圣认为宪法是需要高高的悬挂在空中才能显示其至高无上，到后来有被一群别有用心的人以此来为非作歹。其次，将宪法条文适用到具体的案件当中，在我国尚需时日，主要是法院系统还不具备这样的条件：一方面，法院系统现有的智力资源远远不够，当前，法院中的法律行家较少，法律专家就少之又少，但是宪法适用将要求法官具备相当高的法学素养；另一方面，与行政机关和立法机关相比，法院系统的力量是十分微弱的，根本无法与它们抗衡，所以，一旦涉及行政机关和立法机关，法院的处境是尴尬的。最后，现实中越来越多的案件需要也适用了宪法，这种趋势表明，宪法不可能永远被束之高阁。 

三、公民监督立法的功用

    公民监督立法的功用实际上解决两个问题，一是我们为什么要倡导公民监督立法，一是公民监督立法对国家对公民自身有哪些好处。不言而喻，公民监督立法的功用影射到很广泛的领域中去了。

    首先，公民监督立法是立法机关提升自身立法水平，提高立法质量的推动器。正如孙志刚事件引发的立法改革一样，公民的反抗往往是具有相当的震慑力的，这种威力对立法机关是相当有效果的。而立法水平的提升，立法质量的提高最终都要求立法机关的人员本身提高自身的修养，所以，在个意义上说，公民监督立法对于立法人员法律素养的提高是十分有利的。其实，这与人的本性是吻合的：很多时候，克服不良习惯需要足够强大的外力的压迫。在立法过程中，公民监督这种强大的外力迫使立法机关立法前思虑再三防止出错，立法过程中谨小慎微严守规则防止犯错，立法后随时反思自己的立法成果和立法经验。在没有公民的监督的情形下要求立法机关做出这些行为是非常困难的，毕竟人们在自己的过失面前通常是怯懦的。

    其次，公民监督立法是公民参与立法活动的一种形式，保障公民参与立法能够充分调动公民的积极性，同时对提高国家的威信是非常有利的。设想一下，政府对公民一味的封闭，但又希望公民对它无比信任是多么荒谬的事情，很简单，人们对陌生的事物往往不会有太多的亲切感因而也很少有信任感，对强大的政府公民的心态是一样的。

    再次，公民，监督立法是公民行使自身权利的逻辑延伸，正如前文所言，立法权本来就是公民的权利，只是在具体的立法活动中，这项权利交给立法机关代为行使而已。立法机关在这只是工具。自然，公民监督立法也就成为了其实现立法权的逻辑延伸。相反，剥夺公民这项权利的行为（不管基于什么样的理由也不管用什么东西加以修饰）才给人本末倒置之嫌。

    最后，公民监督立法对改变人们的宪法思维，改变权利观念大有好处。目前，在一个普通的公民心中，对权力的顶礼膜拜已经不是什么稀罕事，相反，他们常常忘记了自己是国家的主人，因而面对权力，尤其是那种粗鲁的暴力，他们常常是逆来顺受，甚至，他们误认为自己违背国家机关工作人员的意志就是违法犯罪。对于这样的一个群体，明确的告知其权利并保障权利真正的实现是非常必要的。  

第二章 公民监督立法的理论困境分析 

第一节      对几组易混淆概念的分析 

一、自我监督的悖论混淆视听

    一般而言，监督显然是指一个主体对另一个主体的行为及行为结果实行的监视和督导的行为。那么，监督活动只可能发生在多个主体之间，我不承认也不相信所谓的自我监督。如果某主体能够对自己的行为及行为结果进行监督，那么人的手掌就可以监督大脑了。在学界，主张自我监督的不乏其人，有的人甚至认为自我监督是最好的监督方式，其实，透过现象看本质，有些人不过是为了自己的学术前途或政治前途在迎合另外一些人的口味。监督和自我监督不能并存，在同一个人的行为中做不到，在同一个人的思维中也做不到。设想一下，即使一个人的大脑中会产生多种思想，但是这不可能是同时发生的，而且，源自于同一人的思想永远不会同时对外表现出势均力敌的多极格局，而只可能是战胜了对方的优势力量的对外体现。与之相近，人们可能在行为时自检和反省，因为自检和反省都是人们对过去的行为的自我审视，这是一种历时性活动。自我监督的理论制造者们无非是想利用自检、自省和监督的相似性混淆二者，然后炮制一个虚无的理论体系。但是，正如我们在没有任何外力帮助的情形下永远无法将自己的双手捆在一起一样，自我监督的荒谬是非常明显的。有人提出另外一种更加具有迷惑性的论调，那就是希望通过在理论上将人大代表的立法者和监督立法者双重身份的分离来实现自我监督的夙愿。[11]其实这只不过是一种唯心主义的空想。笔者在反对自我监督的同时并不反对自我约束。相反，与其用自我监督来混淆视听还不如用自我约束来明确的表明现状。监督暗含着外界的介入而约束则不一定，因为约束并没有要求主体同时进行几个行为。自我约束和监督是从两个不同的方向对主体的行为及行为结果加以制约的：自我约束是主体从内心开始相外展开的对自己的行为及结果的检视，走的是从思维到现实的路径；而监督恰恰相反，监督是在现实中由于某冲突引发的外力作用于行为主体时，主体无奈做出的对自己行为及结果的修补活动。显然，被称为自我监督的那种活动实质上只是自我约束，而自我约束是没有什么强制力可言的，恰恰就是这种非强制的约束对了那部分人是口味。

    学者们对宪法监督提出了许多的模式设计[12]，大致有如下几种：

    第一种是由于浩成在1982年宪法草案的讨论过程中最先提出的，后来得到姚登魁、郑全成、费善诚等人支持的建立一个与全国人大平行的宪法委员会的构想，对于这一思路，我国已故宪法学家肖蔚云教授提出了反驳-----认为一旦这两个机关发生冲突将难有解决办法。

    第二种是以何华辉教授为代表的大多数学者的观点，即在全国人大之下建立一个专门委员会性质的宪法委员会，支持这种观点的学者很多，比如吴家麟教授、胡锦光教授、蔡定剑教授等。

    第三种是柳岚生先生为代表的在全国人大常委会之下设立宪法监督委员会的构想。

    第四种是以季卫东先生为代表的建立专门的宪法法院的构想。从这些构想中我们可以发现，学者中有相当一部分人开始意识了自我监督的缺陷，因而他们提出的模式或多或少的包含了对人大至上权威的牵制意识：可以是宪法法院，也可以是与人大平行的宪法委员会。即使是在人大之下建立宪法监督委员会，也是对人大绝对权威的冲击，尽管力量是十分微弱的。深入思考，人大及其常委会是否具有排除一切外力的牵制的先天合理性呢？没有。人大及其常委会只是国家机关的一种，国家是工具，人大也只是工具，在我们社会主义国家，人民是主人，公民的绝大部分是主人，所以，公民也是人大的主人。既然人大及其常委会是工具，它就没有任何理由排斥主人的监督，甚至其它作为工具的国家机关也可以监督它。现在分析一下建立一个与全国人大平行的宪法委员会会导致的局面：如果二者没有分歧则不存在问题；如果二者真的产生冲突，解决办法不是没有，只是人们都不说-----那就是全民公决。这样做的理由是充分的：首先，既然这样的机构的意见不一，说明问题本身足够复杂而且十分严重，这么重大的问题当然只有交给公民做最后的裁决了；其次，如果二者能够通过对话沟通解决问题那么冲突就不严重，就不必要借助全民公决，这刚好节约了公民的时间，也符合不是任何事情都交全民解决的常理；最后，与其设立隶属全国人大的宪法监督机构来监督人大，还不如不设立，因为这样只会使公民多交税款而对人大没有丝毫制约。 

二、将代表与本人简单等同，赋予人大先天合理性

    正常的人都知道，代表与本人之间存在着现实的距离，而且这种客观的差距常常导致代表所表达的意思与选民的意思完全相反。虽然学者们对于这个问题大都讳莫如深，可是，笔者并不愿意放弃在这个领域做一些探索的权利。代表与选民之间的距离产生是有原因的。

    首先，从权利可以转移而意志不能转移的角度出发，代表在完成其工作的过程中，所拥有的只是选民转移给他们的部分权利而并没有取得选民的真实的意志，因此，代表在表达意思的时候只是在利用公民赋予他们的权利表达代表们自己的意思，至多只会与选民的真实意思比较接近而已。这一点是确凿的，而且这还是比较乐观的一种，在间接选举中，这样的情形都存在不了，只有在极其偶然的情形下，代表们所表达的意思才与选民的意思一致，很显然这种一致是建立在二者利益一致，亦即公民的利益碰巧和代表的利益一致了的时候，这种情形同样是接受零和游戏原理的支配的[13]。

    其次，从个人需求的角度出发，代表们的需求永远不可能与公民的需求完全一致，代表作为普通人不可能是无私的，所以在表达意思之前他们会优先考虑其个人的利益，只有在满足了个人利益之后他们才会考虑公民的利益。即使有少数代表真正高尚到了没有私欲的地步，但是因为毕竟他们是少数，不能形成强大的力量所以无法改变整个代表体制的性质。

    再次，代表的意思表达以后需要经过少数服从多数的原则加权修正，这种方式会产生两种效果：一种可能是代表原来表达的意思符合其代表之公民的利益，由于这种加权变得不符合了；另一种可能就是代表原来表达是意思不符合其代表之公民的利益，经过加权处理符合了。不管是哪种情况，都是偶然的。这其中并没有一以贯之的依据：理想的状况是代表的意思表示依照公民的具体利益需求进行，一个代表是一个由许多个公民选举出来的，那么他们就理所当然的负有这样的义务：整合所有选举他的选民的现实的具体利益需求并在此基础上作出抉择（依据大局和长远的观念理性的抉择），形成一个承载着经过整合了的公民需求的标准，在今后的相关表决中依此评判待决事项进而做出支持或反对的决定，代表大会做出符合公民具体利益的决定是建立在各个代表所表达的都是经过理性整合了的选民的真实需求的基础上的 ，而不是将做出符合公民具体利益的决定寄希望于单一的通过少数服从多数的原则加权形成，更不是因为偶然。

    复次，在代表的选举过程中，少数公民的意思表示没有发挥作用，代表表达意思实际上与他们无关。然而，事实上这部分公民的意思就未必是错误的或是非正义的。

    最后，代表与公民的政治地位不同，这决定了代表实际上处在与公民权利对立的国家权力的位置上，让他们代替公民做决定是不合理的，尤其是那些级别非常高的代表，他们通常是政府要员距离人民已经很远了。韩大元先生在调查后感慨：“许多选民连人大代表的名字都不知道,说明人大代表在当选后与选民之间缺少思想情感方面的沟通在这种情况下,人大代表就不可能成为人民的合格使者,也不可能及时有效地反映群众的要求和呼声人大代表与选民之间缺少联系,其原因是多方面的在目前的体制下,人大代表既缺少联系选民的动力和压力,也缺少联系选民的时间因为我国的人大代表绝大部分是兼职的,从客观上讲,他们没有多少时间用来从事代表工作。总之，代表应当依照整合了的公民的真实意志做出决定，公民的意志是客观存在的，但是由于其过于分散不利于做出统一规范的决议而需要一定的整合，所以不能简单地寄希望诸如多数决这样的形式加权或者偶然的因素使代表为公民们说话。”[14]况且，从我国的现状出发，人大代表的素质是不容乐观的，正如王广辉教授所言，“现实中人民代表大会制度的优越性不能得到充分的发挥，人大的权威不能有效地树立起来，除了外部环境地制约、体制本身的缺陷外，与代表的知政素质不足甚至缺乏是有关系的。”[15]刘嗣元教授提出代表专职化的设想以提高代表素质，从形式上看是有一定的积极意义的，而且也是一种比较接近实际的做法。[16]对公民监督立法更加危险的是在将代表与选民等同的基础上承认人民代表大会的先天合理性。这种先天合理性完全是理论误导加政治虚构的结果：不仅把人民代表大会的产生、存在视为先天合理的，而且把人大所做出的行为、决定也当作真理对待；一句话，人大是神而不是人。在论证人大产生、存在具有先天的合理性时，人们说代表是人民选举出来的，由代表组成的人大组织是人民授了权的，自然在人民主权的国家里，人民代表大会就是与人民同等的至高无上的组织。从形式上看，这样的论证是合乎逻辑的，可是，抓住问题的实质我们就会发现，由于代表与人民的客观差异，这就从源头上斩断了逻辑链。正是这种看似合理的论证引发了今天将人大的一切行为都当作合理的这样的失常现象。最终，人大是一个无须任何外力牵制的神圣组织了。进一步讨论，这种论调实际上是玩了一回循环论证的把戏：先将人民利益定位成高于一切的，再将人大说成是人民的代表，所以人大的行为就是人民的行为，因而人大是行为是合理的。而事实恰恰如胡弘弘老师所言，代表是否真正代表人民意愿才是我国政权组织民主性的保障。[17] 

三、抽象的人民整体代替具体的公民个体

    在我国，和平时期人民是相对于犯罪分子以及其他破坏社会主义建设的不良公民而言的，大而言之是相对于敌人而言的；而公民是指具有中国国籍是人。本来人民作为一个集合名词无可厚非，是用来指代非敌对势力的那部分良民的整体。可是，一旦进入宪法领域或者说进入政治领域，这个名词就因为自身的抽象加上被讹用而成为了掌权集团的万能工具了，因此也带来了无穷尽的纠葛：

    其一，人民是一个集合名词，所以不能指代公民个体，因而变得抽象。这样，当公民属于人民这个集体时就应当具有人民所有的权利，这是理所当然的。但是在现实中，作为集体的人民所拥有的权利公民个人常常不能也不被允许单独行使，必然，公民在作为个体时现实的权利少的可怜而作为集体的人民时抽象的权利却大得惊人。实际上这就是国家为什么要将人民这个词一再强化的奥秘所在。

    其二，不存在一个客观的、法定的、明确的标准来判断人民作为集体名词时究竟有多大的范围。也就是说，我们永远无法判定一个人什么时候是人民什么时候不是，在什么情况下是人民在什么情况下不是，正是这种不确定性留给了统治阶级随意定义人民以任意分配权力的余地。

    其三，有了人民这个集合名词，因为其抽象的性质，统治阶级很容易就将公民个人所拥有的活生生的权利通过人民这个词语转嫁到自己的手中，这对公民是非常不利的。当然，我们也不能落人另外的一个俗套：脱离了人民所指代的政治法律现象谈论人民这个词语本身的对错问题。如果要讨论某个语言现象的对与错，那是语言学的研究范畴。在宪法学领域，我们关注的是权利与权力的关系问题，是公民与国家的关系问题，所以，对于人民这个词语，我们关注的是它在公民与国家的关系问题中充当的角色问题。在形式上，将人民与公民混同是有一定的理由的。

    首先，人民与公民只存在一个抽象与具体的关系而没有本质上的迥然相异：人民也好，公民也好，最终都是活生生的人构成的。本来，就人与动物的区别而言，公民和人民是没有什么区别的，但是，进入了社会实践领域以后，特别是进入了政治法律领域公民和人民的区别就十分明显了。公民个人在进行政治法律活动时的局限性是相当明显的：一般的政治活动是不能由单个的公民完成的，然而公民的数量实在太大所以也不可能任何事情都征得全体公民的一致同意，这个时候确实需要像人民这样的集体名词的出现，人民的行为就是公民的集体行为。但是，人民的作用只能发挥到这里，再往前哪怕是一小步就会导致谬误：有些行为公民个人能够完成而且也只能由公民个人完成，比如公民行使基本权利的情况，这个时候不能用人民代替公民，反之就混淆的人民和公民了-----实质上就是用人民存在的合理性掩盖了统治者随意剥夺公民权利的事实。

    其次，正是公民对人民这个集体名词的一定程度上的依赖性更加促使了别有用心的人将二者混同，也就是说无形中降低了混淆的难度。将人民和公民混同后，公民监督立法就是多余的了：

    其一，立法权是人民的权利，人民是公民的集体，人民行使立法权就是公民自己在行使立法权，因此公民没有必要监督，否则就是自我监督的翻版。在人民和公民混同之后，这样的推理看起来是顺理成章的。

    其二，即使公民有权监督立法，也只需要人民监督就可以了，公民个人则没有权利，因为立法是公民全体作成的，单个公民当然没有更改的权利了。显然这样的论证更加接近真理了。就是在源头上没有依据（人民与公民不相等），否则，这样的论证就是成立的。

    其三，公民个人之间的素质差异的客观存在可能导致素质极低的公民，个人破坏立法，这是非常现实的论据之一，也具有相当的说服力。不过在这里用错了地方，这是一种“莫须有”罪名的翻版。这也是对公民抽象的人格权[18]的变相蔑视。很显然我们不能因为公民可能犯错就剥夺他们的权利，这是一方面。另一方面，我们不能因为部分素质低下的公民可能犯错就无端的剥夺了所有公民的权利。更深入一些，我们发现这里面暗含着另一种形而上学的方法论：将公民个人在数量上的集合与公民个人意志的集中截然分开，用人民代表公民个体意志集中的同时排斥公民个人在数量上的集合。正常的推论应当是：公民个人在数量上的集合与个人意志的集中两者相结合才能够有效代表公民个人，那么，人民这个词如果要有效代表公民的集体，也必须同时具备这两个要素。               

第二节  对现存理论分歧的分析

 一、对公民监督立法的必要性不重视及对具体监督形式的争议

    对于公民监督立法的必要性，中国宪法学界很少有人做系统的论证，更准确的说是在现有的期刊网上还搜索不到以这个问题为题的论文。在现有的教材中，少有具体涉及公民监督立法这个问题，不过从学者们对待宪法监督的态度我们可以看出，有人往往是将其涵盖在社会监督里一笔带过。[19]不过，使笔者倍受鼓舞的是，刘茂林教授早在1997年就在其主编的宪法教程中十分敏锐的注意到[20]了这个问题并提出：“建立宪法诉讼制度，允许公民依法控告违反宪法侵犯公民基本权利的行为。”虽然，这里还不能算是完整意义上的对公民监督立法的必要性所做的论述（没有包括公民对宪法本身的监督），但是作为问题的证据之一已经足够了。对立法行为及行为结果的监督问题，应当分两种情况加以论述。在以诉讼为手段的监督领域，众所周知，立法问题在行政诉讼中是属于不予受理的几种情形之一的，只有在极少数情形下，当事人才可以在附带于特定的案件中申请审查规章以下法律文件，在民事诉讼及刑事诉讼中，对于立法问题同样是不予受理的，一般都会因为“原告与所诉事实没有利害关系”而被拒之门外。在这些诉讼中，只存在一种可能，对立法行为及结果有一定的监督之功能，那就是法院认为上下位阶法律（广义）冲突影响其判决时，它才会请求人大或最高人民法院做出相应解释，但这不是公民监督立法而是司法机关对立法的监督。在不以诉讼为手段的监督领域，我国现行政治体制是承认公民对立法监督具有积极功能的。比如，法律（广义）规定公民对自己所选代表的罢免权虽然不是直接意义上对公民监督立法的规范，可是在实质上，公民完全可以以此作为手段监督立法行为，更进一步说，在表决过程中（仅仅是表决过程），对代表的表决意见实行备案，如果代表在表决过程中表达的反对意见，那么，今后如果发现立法错误，则对这部分代表免责，另外的代表负责，这并不与代表的言论免责权的规定相违背：一方面是表决是行为不是言论；另一方面是言论免责并不允许代表做恶。或许正是在现实体制中的这两种手段的分野，造成了理论界的混乱。从现有的诸多制度构想可以看出，学者们对于监督立法的具体形式存在争议，而且，这种争议主要存在于国家机关对立法的监督中。其中，秦前红先生提出的立法助理制度到构想是比较有创意的思路。[21]对于公民监督立法，不仅仅是一个是否存在争议，而且是一个还不存在完备的理论体系的问题。正如池海平先生所言，“人民群众作为立法监督的主体,其地位虽然在宪法中作了笼统的规定,但在国家任何一部基本法律中,对此都没有做出相应的规定，这就使得作为监督主体的人民群众监督权利的实现缺乏必要的制度保证,不便于人民群众对立法监督的主动参与,从而也难起到全国有效的监督作用”。[22]因此，距离各家各派对此开展争论还很远。从现实的角度出发，人们对于公民个人对立法是否拥有监督权是没有争议的，在肯定公民对立法的监督权的同时又不保障公民个人具体地行使监督的权利，这是一种非常奇怪的现象。现行《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事物，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第三条规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有权提出批判和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”第七十六条规定：“全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”第七十七条规定：“全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。”这是现行宪法在与公民监督立法相关问题上做出的规定，是全面的但是也是概括的因而也带有抽象性。因为保障宪法的合理性不可能在约束代表本身以及限制代表大会的行为之外找到方法。所以宪法中不规定公民直接提起诉讼或者直接向全国人民代表大会提出监督意见并没有不妥，因为宪法严格规定了代表责任。在《中华人民共和国立法法》中，只有第九十条第二款做了笼统的规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的建议，由常务委员会的工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。”立法法中关于公民监督立法的规定就显得过于笼统了。正因为这样，理论受到现实体制的影响，也逐渐的转向另一种思维方式：如前文所言，用抽象的人民取代公民个人，赋予人民无限监督权，因为人民作为一个抽象的整体，永远没有办法做出具体的行为。

    我国法学理论体系中，有一种监督理论与公民监督立法极其相似，那就是在行政复议和行政诉讼程序中对抽象行政行为的处理。行政机关做出抽象行政行为后，即便是引起不良后果，行政相对人也不能对此抽象行政行为提起行政诉讼或申请行政复议，只有在极其特殊的情形下，在对某一具体行政行为提起行政诉讼的同时，附带对规章以下的规范性法律文件进行审查。因此,加强对行政机关的其他抽象行政行为的监督,在实现依法治国的进程中就显得尤为必要。在此，对我们具有启迪意义的就是这种特殊情形：规章以下的规范性法律文件显然是与行政立法行为分不开的，或者说其中的大部分是行政立法行为的结果，我们允许对这种行为及其结果在诉讼中附带审查，这是非常合理而且理由充分并且逻辑上是完整的，我们为什么就不能将这种包容思想进行到底，允许在诉讼中对行政行为依以为据的所有行政法律法规进行附带审查呢？正如沈福俊先生所言：“在我国当前市场经济体制之下,自由平等地进行竞争和交往的市场经济环境更是需要行政机关的依法政然而依法行政的实现,很大程度上又必须依赖于行政机关各种规范性文件的科学性和合法性行政机关所作出的其他抽象行政行为,由于其所发挥的经常性和广泛性的作用,与推进依法行政密切相关,也是实现依