中富证券有限责任公司及彭军、楼群、陈军、李刚非法吸收公众存款

中富证券有限责任公司及彭军、楼群、陈军、李刚非法吸收公众存款案

 　　问题提示：保本付息承诺的委托理财行为性质是否属于非法吸收公众存款？如何认定这类行为的涉案金额？

　　【要点提示】

　　保本付息承诺的“委托理财”行为本质上是以委托理财为名向社会不特定人员借用资金，是一种变相吸收公众存款的行为。该类行为构成非法吸收公众存款罪的金额应以实际收取客户享有所有权的自有资金为准。

　　【案例索引】

　　一审：上海市第二中级人民法院（2005）沪二中刑初字第117号（2005年9月9日）

　　二审：上海市高级人民法院（2005）沪高刑终字第160号（2005年11月7日）

　　【案情】

　　公诉机关：上海市人民检察院第二分院。

　　被告单位（上诉人）：中富证券有限责任公司（以下简称中富证券）。

　　被告人：彭军。

　　被告人：楼群。

　　被告人：陈军。

　　被告人：李刚。

　　上海市第二中级人民法院经审理查明：2001年6月，友联公司（现更名为上海友联管理研究中心有限公司，另案处理）在上海市成立，注册资金200万元，德隆国际战略投资有限公司（以下简称德隆集团）的法定代表人唐万新（另案处理）兼任总裁，德隆集团的董事唐万川、张业光（均另案处理）分别兼任法定代表人和常务副总裁。2002年2月，中富证券在上海市成立，注册资金5．1亿元，该证券公司具有受托投资管理等业务的资质。2003年初，中富证券经股权转让后的实际股东是利德投资有限责任公司（以下简称利德公司）等4家单位，利德公司控股54．12％。同时，唐万新在与唐万川、张业光等人共谋后，决定友联公司通过唐万川兼任法定代表人的中企公司以3．6亿余元的价格收购利德公司，开始控制中富证券。2003年7月，被告人彭军受友联公司委派任中富证券总裁助理，全面负责资产管理业务；被告人陈军任中富证券资产管理部总经理，具体负责资产管理业务的操作。其间，唐万新明确要求彭军以保本并支付高于银行同期利率数倍利息的方法吸收公众资金，并下达了吸收资金6亿元的指标，还规定所吸收的资金由友联公司统一支配。为此，彭军、陈军先后制定了《分支机构开展资产管理业务的指导意见》、《委托资产管理业务考核暂行办法》等具体规则，拟制了《资产管理委托协议书》、《资产管理委托协议附加条款》等合同的格式文本，多次召开各部门和下属营业部相关人员参加的会议，组织员工培训和向各营业部分解指标等。2003年9月至2003年12月间，中富证券向北京市人防开发管理中心等5家单位和王宏等22名个人吸收资金计1．9亿余元。2004年1月，被告人彭军离开中富证券后，被告人楼群受友联公司委派接任中富证券副总裁，全面负责资产管理等业务。同年2月，被告人陈军离开中富证券，资产管理部的业务由时任该部门副总经理的被告人李刚具体操作。同年4月，楼群被任命为中富证券总裁，李刚任中富证券资产管理部总经理。其间，在唐万新向楼群等人下达了吸收资金30亿元的指标后，楼群、李刚除沿用彭军、陈军任职期间制定的相关运作制度外，还通过召开会议、培训员工、分解指标、提高利率、到各营业部巡查等方法，继续以上述同样方法吸收公众资金。2004年1月至同年4月问，中富证券向通用燃气有限公司等17家单位和殷新红等41名个人吸收资金计6亿余元。2003年9月至2004年4月间，中富证券以承诺保本和支付4．5％至13％利息的方法分别与上述20家单位和62名个人签订《资产管理委托协议书》、《资产管理委托协议附加条款》等合同，吸收资金共计7．9亿余元。其中，被告人彭军任职期间吸收资金1．9亿余元，被告人楼群任职期间吸收资金6亿余元，被告人陈军任职期间吸收资金2．2亿余元，被告人李刚任职期间吸收资金5．7亿余元。中富证券将吸收的资金全部交友联公司支配，主要用于购买股票和国债、支付本息、开展其他业务等。至2004年7月7日案发时，中富证券客户账户上的资金余额仅为3370万余元，证券市值仅为2．6亿余元，且尚有6．1亿余元未向客户兑付。中富证券和各名被告人在案发前向司法机关供述了上述事实。

　　公诉机关上海市人民检察院第二分院认为：被告单位中富证券的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，数额巨大，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人彭军、楼群应作为直接负责的主管人员承担刑事责任，被告人陈军、李刚应作为直接责任人员承担刑事责任。鉴于中富证券及各名被告人均有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚。

　　被告人楼群称：其到中富证券工作不是受友联公司委派，且在中富证券开展工作受董事会和董事长领导。

　　被告单位的辩护人意见：中富证券具有受托资产管理业务资质，其向客户收取7．9亿余元资金中的大部分均用于资产管理业务，故指控中富证券的部分行为构成犯罪，缺乏法律依据。

　　被告人彭军辩护人意见：（1）彭军等人具有违规行为，应给予行政处罚，指控彭军的行为构成犯罪，缺乏法律依据；（2）指控彭军的犯罪金额中，有1．1亿元资金没有存人中富证券，有3000万元资金不是发生在彭军任职期间，彭军不应对上述1．4亿元承担责任。

　　被告人楼群辩护人意见：对楼群等人的违规行为法律没有规定为犯罪，楼群也不是直接负责的主管人员，故楼群的行为不构成犯罪。

　　被告人陈军辩护人意见：陈军主观上无犯罪的直接故意，且法律也未对陈军等人的行为规定为犯罪，故陈军不构成犯罪。

　　被告人李刚辩护人意见：李刚根据单位安排履行职责，故指控李刚系中富证券单位犯罪中直接责任人员的证据不足。

　　【审判】

　　上海市第二中级人民法院认为：被告单位中富证券在未经中国人民银行批准的情况下，以开展所谓的资产管理业务的名义，采用保本付息的方法，向社会不特定的单位和个人变相吸收存款计7．9亿余元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人彭军、楼群先后受友联公司委派，分别担任中富证券总裁助理和副总裁、总裁，两人在明知其负责开展的保本付息吸收公众存款“业务”系违法行为的情况下仍积极付诸实施，其中彭军任职期间吸收存款1．9亿余元，楼群任职期间吸收存款6亿余元，两人均应承担中富证券单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任。被告人陈军、李刚先后担任中富证券资产管理部总经理，两人在明知中富证券开展的保本付息吸收公众存款“业务”系违法行为的情况下仍具体操作，其中陈军任职期间吸收存款2．2亿余元，李刚任职期间吸收存款5．7亿余元，两人均应承担中富证券单位犯罪中其他直接责任人员的刑事责任。上海市人民检察院第二分院指控中富证券和各名被告人犯罪的罪名成立。被告人彭军、楼群、陈军的辩护人所出示的证据，均不能否认中富证券变相吸收公众存款和各名被告人的地位、作用等事实；被告人楼群的辩解、被告单位和各名被告人的辩护人的辩护意见，亦无事实和法律依据，均不予采信和采纳。鉴于中富证券和各名被告人在案发前向司法机关如实供述犯罪事实，系自首，依法均可减轻处罚。根据本案的具体情况，对被告人陈军、李刚可以宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十三条和第六十四条之规定，判决：

　　一、被告单位中富证券有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币一百万元；

　　二、被告人彭军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；

　　三、被告人楼群犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；

　　四、被告人陈军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；

　　五、被告人李刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；

　　六、违法所得的一切财物予以追缴。

　　一审宣判后，被告单位中富证券和被告人楼群不服，提出上诉。

　　被告单位认为：一审认定中富证券非法吸收公众存款7．9亿余元的数额不当，其中5．9亿余元均按合同约定投资，符合资产管理业务本质，不应作为犯罪数额认定，一审据此数额判处中富证券罚金100万元属量刑过重。

　　上诉人楼群认为：（1）中富证券具有合法的资产管理业务资格，其行为不构成非法吸收公众存款罪，中富证券的资产管理业务无须中国人民银行批准，原判认为“中富证券在未经中国人民银行批准的情况下，以开展所谓的资产管理业务的名义，采用保本付息的方法，向社会不特定的单位和个人变相吸收存款7．9亿余元，其行为已构成非法吸收公众存款罪”的表述不当；（2）楼群并非受友联公司委派到中富证券工作，楼受中富证券董事会、董事长领导，对楼不应以中富证券直接负责的主管人员判处刑罚；（3）唐万新、申尔等人证实楼受友联公司委派、全面负责资产管理业务的证言缺乏客观真实性，不能作为定案的根据。

　　上海市高级人民法院认为：一审法院认定中富证券和彭军、楼群、陈军、李刚非法吸收公众存款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　一段时间以来，随着证券业空间的不断拓展和业务范围的逐步扩大，证券机构各种吸纳客户资金的服务品种不断推出，种类繁多。由于证券业同银行等其他金融业的竞争日趋激烈，各证券公司都从自身利益考虑，由原先提供单一的或者某一种类型的服务产品，改变成目前根据客户经济状况、知识水平以及对金融产品的风险偏好、风险认知能力和风险承受能力等不同方面，向社会提供适合需求的金融产品，委托理财就是其中最主要的品牌之一，这对改善我国证券机构的产品结构，促进我国金融发展和提高人们生活水平具有积极意义。但同从事任何活动都必须有序进行一样，证券业开展委托理财为内容的资产管理业务也必须符合法律规定，否则就会出现金融机构的恶意竞争，最终会严重扰乱国家正常的金融管理秩序，给国家和人民带来极大的金融风险，引发许多民事纠纷和刑事犯罪。本案就是一起典型的案例，它所要讨论的主要问题，一是保本付息承诺的所谓委托理财是否属于非法吸收公众存款的性质；二是如何理解非法吸收公众存款罪的构成要件；三是保本付息承诺的所谓委托理财以非法吸收公众存款罪认定的金额问题。

　　1．保本付息承诺的所谓委托理财是否属于非法吸收公众存款性质

　　我们通常所说证券公司提供的理财产品就是指受托投资管理业务（简称委托理财）。所谓投资是指作为经济行为主体的法人或自然人以获得未来收益为目的，预先垫付一定数量的资金或资源来经营某项事业的行为；所谓理财就是指资金的筹措与使用。因此，投资是经过决策并通过一定的投人来达到投资目的的行为，理财是为使投资达到收益最大化所采取的方法和手段；投资是一种行为过程，理财则是一种管理技巧。中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）于2001年11月28日发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》第一条规定：“受托投资管理业务是指证券公司作为受托投资管理人，依据有关法律、法规和作为投资委托人客户的投资意愿，与客户签订受托资产管理合同，把客户委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为”。也就是说，证券公司代理客户管理资产，由证券公司通过向客户提供投资方法和投资时机的建议，让客户参考建议自己操盘或者由客户全权委托证券公司操盘等形式进行投资理财，以实现客户资产保值、增值的业务。资产管理的内容包括代理客户办理委托管理资金的划付、代理客户办理理财收益和到期本金的划付等。以上内容揭示了受托投资管理业务最主要或最本质的三大特征，一是客户与证券公司在开展受托投资管理业务中系委托和代理关系，证券公司开展资产管理必须以客户的名义进行；二是证券公司的行为体现的是作为委托人客户的意愿，目的是为了客户的利益；三是证券公司受托管理的资产风险由客户自行承担，证券公司不承担任何风险。中国证监会鉴于受托投资管理业务的上述特征，于2003年12月18日公布了《证券公司客户资产管理业务试行办法》（以下简称资产管理办法），该办法第四十三条强调了受托投资管理业务的投资风险由客户自行承担的规定。

　　然而，部分证券公司开展保本付息承诺的所谓受托投资管理业务，其具体运作过程是，证券公司以给予固定回报或高于银行同期储蓄存款利率数倍的承诺为前提，通过与客户签订名为资产管理合同等方法吸引客户投入资产，再以证券公司自己的名义将该资产投入证券市场从事股票、债券等金融工具的组合投资，实现自己收益最大化。上述行为过程反映的主要特征，一是证券公司与客户之间虽然签订了名义上的资产管理合同，但这不是真正的委托代理协议，其实质是证券公司向客户约定到期兑现的承诺书，故证券公司与客户之间不存在委托代理关系；二是证券公司在取得客户投资的资产后以自己名义对外投资，投资方法和投资时机等均由证券公司自己决策或决定，体现的是证券公司的意愿，客户在证券公司向其作出承诺后并不关心证券公司如何使用其投入的资产；三是无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内兑现承诺，即客户投入资产的风险由证券公司承担。由此可知，证券公司推出保本付息承诺的委托理财业务，不是法律规定的受托投资管理业务，而是以所谓的委托理财名义向社会不特定人员借用资金的性质。这与储户将钱款存入储蓄机构，由储蓄机构向储户承诺给予还本付息的吸收公众存款的性质完全一致，也符合国务院1998年6月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称非法金融业务取缔办法）第四条关于变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动之规定。故证券公司推出保本付息承诺的所谓委托理财业务属于变相吸收公众存款的行为。

　　2．如何理解非法吸收公众存款罪的构成要件

　　证券公司以非法手段推出上述委托理财业务来吸收公众资金，减少了商业银行等经中国人民银行及其分支机构批准依法办理储蓄存款业务的其他金融机构的资金量，而商业银行等金融机构的资金是形成国家信贷资金的主要来源，这就干扰了国家对整个信贷资金形成、调控的管理，导致社会大量资金悬置，不利于发挥资金的最佳效益，也造成存款业务的不当竞争，破坏了利率的统一，影响了币值的稳定，且给广大客户带来巨大风险，其行为直接侵犯了国家金融秩序这一客体，具有严重的社会危害性。同时，根据《资产管理办法》第四十一条的规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺”，作为证券公司及相关人员对此应当明知。证券公司及相关人员在明知开展资产管理业务不得向客户保证其资产收益等的情况下，仍以委托理财的虚假名义变相吸收客户资金，其行为完全具备非法吸收公众存款罪的全部构成要件，应依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定处罚。

　　但目前，对非法吸收公众存款罪是否必须要以我国行政法律法规规定的“追究刑事责任”为前提，在司法实践中存在两种不同观点，一种持肯定的观点认为：该罪是行政犯，必须以行政法律法规规定为犯罪的才能予以刑事制裁，否则不构成犯罪；另一种持否定的观点认为：非法吸收公众存款罪已为我国《刑法》所规定，只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款两种行为之一，且扰乱金融秩序的，就构成非法吸收公众存款罪。

　　笔者认为：我国《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪的罪名是叙明罪状。所谓叙明罪状是指比较详细地描述了某一具体犯罪构成的特征，明确了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，便于正确适用法律。现该条款中叙明的“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为均由国务院发布的《非法金融业务取缔办法》所界定，即非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。同时，行为人的行为是否达到“扰乱金融秩序”的程度，是通过综合考虑吸存行为客观方面的诸要素，如非法吸收公众存款的地点、范围、数额以及给存款造成的损失、影响等加以判断[1]（注释[1]：参见最高人民法院刑一庭编辑：《刑事审判参考》第2001年第2辑，第62页。），且最高人民法院于2001年1月在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出了具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。那么，《刑法》第一百七十六条所叙明的非法吸收公众存款罪的内容已在相关行政法规或规定中明确的情况下，再强调必须要由行政法律法规规定“追究刑事责任”的才能给予刑事处罚，就显得毫无意义。笔者承认非法吸收公众存款的行为是违反行政法律法规的具体表现之一，但并不是所有违反行政法律法规的行为构成犯罪，都必须以行政法律法规规定“追究刑事责任”为前提，如《刑法》第二百零一条规定的偷税罪等。笔者认为：是否以行政法律法规规定“追究刑事责任”为犯罪的构成要件，主要应围绕我国《刑法》对该罪状的具体表述和立法原意加以分析，不能随意理解。综观我国《刑法》对以行政法律法规规定“追究刑事责任”为犯罪构成要件的罪状，均表述为“违法国家规定，有某某非法行为……”，其中“违反国家规定”就是立法者特意规定系犯罪构成的要件之一。但《刑法》第一百七十六条所列非法吸收公众存款罪没有这方面的规定，这并不是立法者制订法律时的疏忽。所以，在分析非法吸收公众存款罪的构成要件时，无需考虑行政法律法规是否有“追究刑事责任”的规定。

　　3．保本付息承诺的所谓委托理财以非法吸收公众存款罪认定的金额问题

　　证券公司在开展保本付息承诺的所谓受托投资管理业务时，向客户吸收资金的形式大致可归结为三种，一种是证券公司实际向客户吸收资金，到期后给予客户保本付息的固定收益，即证券公司向客户实际收取的金额与合同约定金额相等；第二种是证券公司实际向客户吸收的资金少于合同约定的金额，不足部分以证券公司承诺保本付息的固定收益作为客户已交纳的金额直接冲抵，即证券公司向客户实际收取的资金与合同约定的金额不等；第三种是证券公司先给予客户约定保本付息的固定收益，然后在一定期限内向客户收取合同约定的金额。上述三种形式中的第一、第三种性质是一样的，也就是证券公司都向客户收取了与合同约定的资金，只是在给予保本付息固定收益的时间上有先后区别而已，对这两种形式所吸收的资金是客户实际向证券公司交纳的自有资金，故以该金额认定一般不会产生多大的异议。而在第二种形式中，证券公司给予客户保本付息的固定收益能否作为吸存金额认定，争议较大。一种观点认为：非法吸公众存款罪是行为犯，只要行为人着手进行吸存业务的招揽、签订合同等就构成犯罪既遂，至于是否现实地吸纳到资金不影响犯罪的成立，所以，证券公司给予客户保本付息的固定收益只要包括在其依合同约定向客户吸存的金额中，就可以认定。另一种观点认为：以证券公司实际收取客户享有所有权的资金认定，符合刑法的处罚要求。

　　笔者认为：证券公司以保本付息承诺的所谓受托投资管理名义吸收存款，构成犯罪的金额应以实际收取客户享有所有权的自有资金认定为妥。理由之一，证券公司与客户之间签订的含有保本付息承诺的所谓资产管理协议书，明显违反了《资产管理办法》第四十一条关于证券公司从事客户资产管理业务，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺之规定，从民事法律角度来看，该协议的签订不符合法律规定，属无效合同，无效合同自始不发生法律效力，合同双方据此所取得的财产应予返还。所以，证券公司给予客户保本付息的资金权属没有发生实质变化，证券公司以其支付保本付息的固定收益作为客户交存的资金，等于是证券公司向自己“吸收”资金，这不符合非法吸收公众存款罪应向不特定公众吸存的犯罪特征。理由之二，证券公司及相关人员在明知从事资产管理业务不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的情况下，仍故意采取上述方法吸收存款，有的将吸收的资金用于证券公司之外的其他经营活动，更有甚者用于犯罪活动或被个人侵占等，证券公司的行为使自身利益受到侵害的同时，也构成犯罪。从刑事法律角度而言，对于因犯罪导致证券公司流失的全部财产必须予以追缴并返还证券公司。倘若将证券公司给予客户保本付息的固定收益也作为非法吸收公众存款罪金额认定的话，无疑在法律上承认了该资产原本就属客户应得的合法财产，这是完全错误的。