闵行合同律师：详读最高院买卖合同司法解释（八）——其他问题

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详读最高院买卖合同司法解释（八）

——其他问题

八、其他问题

第四十四条 出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：

（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；

（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。

【解读】本条系关于买卖合同诉讼中反诉与抗辩的规定。

抗辩是对抗对方请求权的防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实的行为。当事人的抗辩可能是主张对方的权利根本没有产生，即权利障碍抗辩；还可能主张权利虽曾产生，但已归于消灭，此为权利消灭抗辩；当事人还可以行使实体法上规定的抗辩权进行抗辩，即抗辩权。

抗辩具有以下几个方面的特点：（1）抗辩的目的在于对抗原告的诉讼请求；（2）抗辩的内容没有超越原告诉讼请求所涉的争议范围；（3）抗辩主张与原告的诉讼请求是“相互否定”的关系；（4）抗辩依赖于对方的请求。

反诉是被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉讼。反诉以本诉为存在前提，无本诉则无反诉。但反诉具备诉的构成要素，不同于本诉而是另一个诉，所以反诉具有一定独立性。反诉作为一项独立的诉，可以是给付之诉、确认之诉和形成之诉。

抗辩与反诉二者均与作为本诉的请求权关系密切，但二者存在本质区别：（1）性质不同，反诉的本质属性是诉，是一种独立的诉讼请求，其基础可能是请求权、支配权或者形成权，而抗辩是对抗请求权的主张，是一种诉讼行为，无论如何主张，都不会产生新的诉讼请求；（2）内容不同，反诉有其诉讼标的，即有实体方面的内容，而抗辩可以有实体方面的内容，也可以有程序法上的内容；（3）目的不同，反诉旨在抵销、吞并本诉原告的权利，使原告的权利部分或全部失控，甚至超出原告所主张的权利范围，是被告主动进攻的武器，而抗辩的目的是直接否定对方当事人的诉讼理由或请求，是一种主动防御的工具，其成立的直接后果是原告的主张得不到全部支持甚至败诉；（4）法律关系不同，反诉的提出会引发一个新的法律关系，导致法律关系的增加，而抗辩的提出不会产生这样的效果。

正是由于抗辩与反诉是两种性质截然不同的制度，二者在诉讼上存在较大差别：（1）二者法律地位不同，本诉的被告同时亦为反诉的原告，而被告无论如何抗辩，其始终是被告；（2）二者提起的时间不同，反诉只能在一审法庭辩论结束前提起，而抗辩可以在一审、二审、重审、再审的任何时候提出；（3）二者审理的条件不同，对于反诉，法院要结合反诉的相关要件进行审查，以决定是否受理，而抗辩不存在法院是否受理的问题，只要提出抗辩，法院就应予以审理；（4）二者的处理方式不同，法院受理反诉后，当事人必须交纳诉讼费用，法院必须依法对之作出明确的裁判，而对于抗辩，当事人无需交纳诉讼费用，其是否成立，法院无需对其另行作出裁判；（5）二者的独立性不同，反诉与本诉可以合并审理，亦可不合并审理而另行起诉，具有独立性，本诉的撤诉或者不成立，不影响反诉的存在，而抗辩只能在已提起的诉讼程序中进行，本诉不存在，抗辩也随之消失。

出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人认为出卖人违约在先的，可以对方违约为由拒绝履行自己的义务，也可以要求对方承担违约责任。如果买受人的主张只是表示其不同意支付价款，也不愿意支付违约金或者赔偿损失，其目的在于否定出卖人的支付价款以及违约责任的请求权，则其主张属于抗辩；如果买受人在诉讼中主张，出卖人违约在先，应承担违约责任，支付违约金或赔偿损失的，则属于反诉。

作为一种形成权，在符合减价的条件下，只要买受人减少价款的意思表示到达出卖人，就自动产生减价的法律效果。买受人在诉讼程序中主张减价的，其减价效果也自动产生，出卖人的支付价款请求权在减价权范围内消灭，减价权随之终止，诉讼程序中的减价主张可视为事实抗辩。从保护当事人权利的角度来看，应首先将买受人的减价主张作为一种抗辩。买受人在诉讼中提出减价主张的，法院不得以该主张是行使形成权为由要求买受人提出反诉，或者要求买受人另行起诉。当然，如果当事人极力主张提出反诉的，则也应允许当事人提出反诉。

尽管与减价权一样，合同解除权亦属形成权，但减价权的行使，只产生出卖人价款请求权在数额上减少的法律效果，没有产生新的权利。合同解除权却不同，合同解除的法律后果并不仅仅只是合同归于消灭，还会产生诸如恢复原状、采取其他补救措施或赔偿损失等法律后果，故买受人以出卖人违约为由主张解除合同的，应要求其提出反诉。

抗辩分为事实抗辩和权利抗辩，其中事实抗辩又包括权利障碍抗辩和权利消灭抗辩，二者都是以请求权不存在为基础的抗辩。权利抗辩即抗辩权，是阻却权利行使或发生的权利。事实抗辩和权利抗辩的区别之处为：（1）内容不同，事实抗辩的对抗内容体现在对方的权利未发生，或者对方的权利虽曾发生过，但已因某种事由而消灭，而抗辩权的对抗内容体现在虽然对方的请求权存在，但是抗辩权人享有拒绝给付的权利；（2）存在基础不同，抗辩权是法定权利，必须有明文的法律规定，而事实抗辩不需要存在实体法上的权利，只要有合理的主张能够表明请求权已经消灭，就可以主张；（3）法律后果不同，抗辩权仅具有拒绝给付的效力，并不导致对方请求权之消灭，而事实抗辩则具有消灭对方请求权的效力，或者使得对方之请求权不生效的效力；（4）审查方式不同，抗辩权人可以自由决定是否行使抗辩权，只有抗辩权人在诉讼中主张抗辩权的，法院才有审查的义务，而对于事实抗辩，法院有时可以主动援引。

对于合同不生效、已经履行完毕等事实抗辩，即使当事人没有主张，法院亦应主动审查；对于以对方违约在先为由的同时履行抗辩权、先履行抗辩权以及已过诉讼时效的抗辩权，当事人没有主张的，法官不能主动审查，也没有必要释明；对于减少价款的抗辩，法官在审查前应先进行释明，由当事人自己选择是否主张，如果当事人明确提出减少价款的主张的，则应根据当事人主张进行审查。

在买卖合同诉讼中，作为原告的出卖方需向法院主张买卖契约已缔结的请求原因事实。买受人以出卖人违约在先进行抗辩的，不管买受人抗辩的内容是拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张应当采取减少价款等补救措施的，都是以承认买卖合同存在这一基础事实为前提的，构成对该原因事实的自认，出卖人对买卖合同存在的举证责任因此而免除。

第四十五条 法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。

【解读】本条系关于权利转让等其他有偿合同参照适用的规定。

《合同法》“买卖合同”章的规定及本司法解释，主要规定有体物买卖法则。权利转让是以权利为标的物的买卖合同，可参照适用买卖合同的有关规定。在适用过程中，要充分考虑到纠纷性质和法律关系的特殊性、相关的法律法规和司法解释，以正确理解和适用本规定。

一般来说，买卖合同法主要包括出卖人义务、买受人义务、风险负担与利益承受、特种买卖等内容，出卖人义务主要包括转移所有权义务、交付标的物义务、瑕疵担保责任，买受人义务主要包括支付价款义务、接收标的物义务以及其他协助义务。对以上内容，权利转让合同是否都可以适用，应当结合具体内容具体分析。

关于出卖人义务的参照适用具体分析如下：（1）对于转移所有权义务，在有体物的买卖中，标的物所有权转移的方式由《物权法》规定，在权利买卖中，所有权转移的方式也都由专门的法律来调整；（2）对于交付标的物义务，权利买卖的出卖人，是否承担交付标的物的义务，应根据权利本身与占有是否有关联进行判断；（3）对于瑕疵担保责任，权利出卖人不仅需承担权利瑕疵担保责任，也会涉及物的瑕疵担保责任，可以参照适用买卖合同瑕疵担保责任承担法则。

关于买受人义务的参照适用具体分析如下：（1）对于支付价款义务，当事人对支付价款的数额、地点、时间没有约定的，应参照《合同法》第159条、第160条和第161条规定进行处理；（2）对于接收标的物义务，权利转让涉及有体物的转移占有的，受让人也应及时受领该物，权利转让需要受让人协助办理相关手续的，受让人应当及时协助办理；（3）对于其他义务，如果权利转让涉及物的交付且多交付的，《合同法》第162条规定可以适用。

关于风险负担与利益承受的参照适用具体分析如下：（1）对于风险负担，若权利转让的转让人因权利而占有一定有体物的，让与权利时也应将该物交付受让人，有关风险负担的问题应准用《合同法》第142条至第147条的相关规定；（2）对于利益承受，权利转让需要转移一定的物，或者需要转移权利凭证的，权利所产生孳息的归属应参照《合同法》第163条规定。

关于特种买卖的参照适用，只要作为买卖标的物的权利在性质上允许，可以参照适用《合同法》以及本解释中关于特种买卖的规定。

第四十六条 本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定,与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

【解读】本条系关于本解释冲突与适用规则的规定。

关于本司法解释与以往司法解释之间的冲突，应适用“新法优于旧法”原则来解决冲突。但“新法优于旧法”的适用应受特别法优于一般法原则的限制，比如《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》即属于特别法。

关于本司法解释的溯及力，同样适用“法不溯及既往”原则。本司法解释适用于解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件。

吴宇律师，男，法学硕士，生于1974年，资深经济纠纷律师，1999年从事经济合同法律工作，上海市新闵律师事务所高级合伙人，合同、债务律师团队首席律师；《东方大律师》节目组“嘉宾律师”，“合同法律实务研究”、“新民间借贷司法解释理解适用与疑难案件解析”课题组委员、上海企业法律顾问网（www.fagunet.com）创办人、首席律师，数十家公司的常年法律顾问。

吴宇律师多次应邀参与“委托借款审判研究”“合同法司法解释”、“买卖合同纠纷审判实务研讨”、“民间借贷法律实务”、“销售合同诉讼法律实务操作”、二手房买卖纠纷审判实务“等课题组研讨会，对合同及民商法律的含义与立法背景有深入的理解。

吴宇律师具有处理复杂疑难经济纠纷案件的独到能力和经验，以把每一个案件都办为“精品案件“为目标，吴律师成功办理过重大、复杂婚姻家庭案件数百起，部分经典案例为：

1、某某集团公司诉上海某某有限公司货款纠纷案，为其避免损失约300万元；

2、代理某银行上海分行处理房产借贷纠纷案数十起（涉及房贷及企业流动资金贷款），为当时追回银行呆账坏账数千万；

3、陈某诉张某及某银行委托借款纠纷案，涉案金额近3千万；

4、沈某某等16人诉上海某某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷，涉案金额近四千万；

5、上海某某建筑装潢有限公司诉上海某某房地产开发有限公司、上海某某建设工程有限公司合资合作开发房地产合同纠纷案，诉讼金额约四亿，为当事人挽回经济损失大数千万；

6、成功代理上海某某机械公司诉上海某某建筑水利工程公司设备合同纠纷；

7、上海某某热管锅炉厂诉上海某某投资管理有限公司建筑施工合同纠纷.

8、泰兴市延林村与泰兴市交通局、泰兴镇人民政府土地征用纠纷；

9、化解某某购物中心荃悦公司与102名租户的租赁合同纠纷；

10、参与虹桥机场交通枢纽工程数百起动拆迁纠纷。

……（部分案例因涉及客户个人隐私保护，恕不再次一一列举）……

吴宇律师融法律理论、诉讼实践于一体，撰写发表过法律论文多篇，如：《销售合同常见纠纷及法律对策》、《民间借贷诉讼法律实务》、《以公司股权转让方式转让土地使用权操作模式的法律分析》、《股东派生诉讼制度研究》《工商登记对有限责任公司股权转让合同效力的影响》、《“一房二卖”法律责任分析》。接受过《人民法院报》、《上海法制日报》、《文汇报》、《中国妇女报》、《上海壹周刊》等媒体的专访。