打斗过程中用对方折叠刀将其刺死，应如何定罪？

一、案情简介：马某在与邓某打斗中，因邓某的折叠刀将其刺死

2013年12月31日23时许，被告人马某因家务琐事，与女友王某在德州市德城区湖滨南路阳光花园新天地北侧十字路口东南角处发生争执。后王某打电话叫来杨某，杨某到后与马某发生肢体冲突，两人被王某劝开后，杨某又打电话叫来被害人邓某，邓某遂和卢某、谷某赶到现场。到现场后，邓某、杨某、卢振遂与马某打斗。打斗过程中，马某见邓某掏出随身携带的折叠刀，遂抓住其手臂，用邓某手中的折叠刀连刺邓某背部、胸部两刀。邓某被送往医院，经抢救无效死亡。

二、法院判决：马某构成故意伤害罪

山东省德州市中级人民法院于二2015年5月27日作出（2014）德中刑一初字第26号刑事附带民事判决，以被告人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑10年。宣判后，原审被告人马某以“原审判决认定其持刀刺中被害人证据不足，且不能排除合理怀疑，其在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，可以实行无限防卫，其行为是正当防卫，不构成犯罪”为由提出上诉。2016年1月27日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁刑二终字第72号刑事附带民事判决书，认定上诉人马某在遭受不法侵害实施防卫行为过程中，夺刀反刺侵害人邓某二刀，并造成不法侵害人邓某死亡的严重后果，其行为属于防卫过当，已构成故意伤害罪，但应当依法减轻处罚，判处有期徒刑8年6个月。

三、律师说法：马某的行为属于防卫过当，应当依法减轻刑罚

1997年刑法典修正时，将防卫过当的标准由原先的“超过必要限度造成不应有的损害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。其实，立法修改的目的非常明显，正是考虑到了必要限度的模糊性，增加“明显”二字作为防卫过当是否超出必要限度的判断基准，意在明确和放宽正当防卫的成立标准。[2]因而从刑法修正的立法原意来看，对于防卫过当限度条件的掌握不能过于严格。在具体案件中，需要从一般人的观念出发，考虑一般人的可能认识，设想具有通常理解能力的第三人处于防卫人当时的境地，是否会做出相同或类似的选择，是否存在选择强度较低且又能有效制止不法侵害的其他防卫措施的可能[3]。如果有这种可能，行为人选择了防卫强度较大的行为，此时方可认定为“明显超出必要限度”。因而在具体案件的判断中，行为人在确实具有防卫的必要性的基础上实施防卫行为，如果防卫行为本身的强度与不法侵害强度基本相当，或者甚至小于不法侵害的强度，如果造成重大损害结果，不能认为是“明显超过必要限度”。如果防卫人采用强度较小的行为就足以制止不法侵害时，却采用了明显不必要的强度更大的行为并造成了重大损害的结果，此时就可以认定为“明显超出必要限度”。

在本案中，杨某与马某发生肢体冲突后，被王某劝开，杨某又打电话叫来邓某，邓某等三人到达现场后，伙同杨某围殴马某，特别是打斗过程中，邓某掏出随身携带的折叠刀。此时，邓某伙同他人围殴马某，其行为构成对马某的不法侵害。马某为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，特别是面对邓某掏出随身携带的折叠刀，此时可以采取制止不法侵害的防卫行为对马某进行反击。但是，马某夺取邓某的刀具后，“严重危及人身安全”的不法侵害的危险已经趋于消灭，此时的不法侵害（一般的殴打）并不能达到“严重危及人身安全”的程度。尽管此时，邓某等人对马某的不法侵害仍然是存在的，但是该不法侵害已不足以达到“严重危及人身安全”的程度。然而，马某夺取邓某的刀具后反刺邓某二刀，并造成邓某死亡，较于不法侵害人此时的不法侵害手段及程度，马某防卫行为已明显超过了必要限度，属于防卫过当。