徐某等涉嫌贩卖运输毒品20 公斤案

关于被告人徐某等涉嫌贩卖运输毒品罪一案案辩护词

尊敬的审判长、审判员:

    今天审理的被告人徐某等涉嫌贩卖运输毒品罪一案, 北京盈科(重庆)律师事务所接受 徐元寿的委托，指派刘方荣和侯宗洁律师担任被告人（上诉人）徐涛的二审辩护人；庭前,我们2位律师多次会见了被告人（上诉人）徐涛,查找了最高人民法院有关毒品案件的大量案例，研究了毒品案件技术侦查及控制下交付、犯罪未遂等法律规章及刑法学理论，现依法发表辩护意见如下。

总观点:1、 被告人徐某购买毒品行为为警方技侦及控制下交付；2、被告人徐某购买毒品行为为犯罪未遂；3、被告人徐某运输毒品为从犯；4、因此，对被告人徐某不能适用死刑,更不能适用死刑立即执行。

一、基本事实

1、基本认同一审判决认定的徐某贩卖运输毒品的有罪事实；

2、一审忽视了一些重要事实。 邓鹏刘洋《关于本案线索来源等情况的说明》和《立案登记表》等警方证据等证实:

本案线索不源于2014年的“秦江运输毒品案”，通过技侦掌握了本案三个被告的毒品犯罪事实，并于2014年12月19日立案侦察, 警方通过监控手机等技侦手段发现被告人张某、徐某、郑某和方某等6人犯罪团伙的交易关系和交易情况,“已经达到了抓捕条件”，但未拘捕；被告人张某于2014年12月28日凌晨在广东省陆丰市南塘镇购得20公斤冰毒,驾车至重庆；途中于29日凌晨2时在湖南省怀化车坏,要求被告人徐涛、郑明罗接车,当日下午3时,被告人张某等碰面转车回重庆；其间警方技侦了解到三人即将再次交易,即派侦查员守候、跟踪，并最后于30日凌晨在南坪被告人徐涛暂住地马路边将被告人张某等人赃俱获。

二、关于技术侦查及其毒品特情侦查和控制下交付

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第八节技术侦查措施,其中第一百四十八条:“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”第一百五十一条：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”第一百五十二条： 依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十六条：“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。”第二百六十二条：为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由侦查人员或者公安机关指定的其他人员隐匿身份实施侦查。隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”第二百六十三条：对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要，经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付。”第二百六十四条：公安机关依照本节规定实施隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”第二百五十九条：采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。使用技术侦查措施收集的材料作为证据时，可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份和使用的技术设备、侦查方法等保护措施。采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。”

1988年联合国在维也纳大会通过了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，首次提出了控制下交付, 1990年联合国第十七届特别会议上通过的《全球行动纲领》和1998年联合国第二十届特别会议上通过的《加强国际合作以处理世界性毒品问题的措施》颁布之后得以进一步完善。目前，控制下交付已成为各国侦查国际和区际毒品犯罪案件的重要侦查方法。除了毒品犯罪以外，为打击有组织犯罪和腐败犯罪，联合国在2000年颁布的《打击跨国有组织犯罪公约》以及2003年《联合国反腐败公约》中也规定了控制下交付的内容。

定义: 技术侦查措施

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十五条:“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”。所谓技术侦查手段是指侦查机关在办理刑事案件中，依据国家赋予的特殊侦查权力，运用各种专门的技术侦查手段和秘密侦查收集证据、查明案情的专门特殊侦查手段。包括跟踪监视、密搜密取、秘密辨认、刑事特情、电话监听等。

定义: 控制下交付

2003年《反腐败公约》、2000年《打击跨国有组织犯罪公约》第2条i项规定：控制下交付系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。 

2012 年新修订的《刑事诉讼法》，在侦查章增加了第八节“技术侦查措施”，对两大类秘密侦查措施进行了立法规范。秘密侦查，实际上包含两大类具体的侦查措施，即乔装欺骗型秘密侦查( 乔装侦查) 与监控型秘密侦查( 秘密监控) 。前者即法律中新增的“隐匿身份侦查”，通过身份欺骗接近相对人或者打入犯罪集团展开的侦查取证活动，例如:特情侦查，诱惑侦查或卧底侦查等。而后者我国的侦查实践中又被称之为技术侦查措施，例如: 各种通信监控措施，窃听，邮件检查，电子监控等等。“控制下交付”这一措施并非一类单独的秘密侦查措施，其本质是技术侦查的特殊表现形式。

控制下交付分类法，可根据控制下交付是否与其他秘密侦查手段 （诱惑侦查、线人侦查、卧底侦查、技术侦查措施等） 综合、交叉运用为标准将其划分为“纯正控制下交付”与“非纯正控制下交付”。所谓“纯正控制下交付”，是指侦查人员仅仅只是在外围对犯罪集团或者犯罪嫌疑人走私、贩运“非法或者可疑货物”的行为进行监控的控制下交付，其特点是侦查人员与犯罪集团或者犯罪嫌疑人并不发生“面对面”的接触，而是一种“背靠背”的跟踪与尾随活动。所谓“非纯正控制下交付”，是指侦查机关在实施控制下交付的过程中，通过逆用犯罪嫌疑人，派遣线民、卧底侦查人员，或者使用技术跟踪、电子监听等手段获取犯罪之内幕信息，掌控“非法或者可疑货物”的启动时间、运输路线、中途停靠地点、发现和辨认犯罪嫌疑人，其目的是为了加强对走私、贩运途中的“非法或者可疑货物”的监控，防止其逸失。非纯正控制下交付的最大特点是此时的控制下交付已非一种单一的跟踪与尾随活动，而是综合运用了多种秘密侦查措施，表现出较强的技术性与渗透性。

2、本案之法律适用

上述法律和规章规定了技术侦查包括毒品特情侦查和控制下交付等的合法程序；本案中，公安机关采取了技术侦查措施,实施了电话监听、特情侦查行为及控制下交付,可以作为本案证据在庭审中展示,以依法弄清案件事实。

3、本案技术侦查及其特情侦查行为和控制下交付事实

本案警方采取了“非纯正控制下交付”侦查措施，在实施控制下交付的过程中，通过逆用犯罪嫌疑人，派遣线民、卧底侦查人员，或者使用技术跟踪、电子监听等手段获取犯罪之内幕信息，掌控“本案毒品”的启动时间、运输路线、中途停靠地点、发现和辨认犯罪嫌疑人,综合运用了多种秘密侦查措施，表现出较强的技术性与渗透性。具体事实有：

(１)对被告人张玉瑾、徐涛、郑明罗进行电话监听,侦查查清了三者交易关系；

(２)对被告人张玉瑾、徐涛、郑明罗在本案前交易进行了技术侦查,发现了毒品交易事实,达到了抓捕条件,但未及时拘捕；

(３)对本案被告人张玉瑾到云南省购买毒品过程进行监控；

(４)对本案被告人张玉瑾、徐涛、郑明罗之间交付行为进行电话监控和跟踪等控制。

对于上述４项“非纯正控制下交付”事实，本案有警察邓鹏和刘洋《关于本案线索来源等情况的说明》与《受案登记表》等证据证实。

另有一重要事实需进一步查证：瘦老是否警方线人？我们有合理怀疑！

本案警方出具的《关于张玉瑾运毒车辆的情况说明》和《关于瘦老的情况说明》二份证据，说明张玉瑾运毒车辆不知去向,无法核实瘦老身份;该解释没有合理性。理由如下：

(１)警方长期监控了毒品买方张玉瑾,不可能不监控毒品卖方瘦老；须知瘦老可是大毒袅。

（2）本案交易不具合理性。张某向瘦老仅支付10万元就买到了20多公斤价值65万元的冰毒。须知毒品交易是非常危险的，绝大多数情况下是现钱交易；本案张某与瘦老没有特殊的信赖关系，本案巨额大比例赊销毒品交易极不正常，故我们合理怀疑瘦老就是警方“逆用犯罪嫌疑人、派遣线民或卧底侦查人员” 。

(３)为进一步证实或证伪瘦老身份，我们辩护律师申请法庭调取并展示本案相关技术侦查证据事项：

a、本案采取技侦措施及控制下交付之决定书;

b、被告人张玉瑾与瘦老交易电话等技术侦查记录；

c、申请警察邓鹏和刘洋作为证人出庭,就本案侦查情况作出合理解释。

综上，本案具有技术侦查及其特情侦查行为和控制下交付事实，我们合理怀疑合理怀疑本案最大的大毒袅瘦老是警方“逆用犯罪嫌疑人、派遣线民或卧底侦查人员” 。

三、关于犯罪未遂

《中华人民共各国刑法》第二十三条第一款:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

本案中, 被告人徐涛意欲从上家被告人张玉瑾购买毒品后贩卖给下家被告人郑明罗,向上家支付了7万元,但是没有收到毒品,也不能向下家交付毒品,为犯罪未遂；本案由于警方已全程控制了毒品的交付行为,并最终抓捕收缴了毒品,致使被告人徐涛购毒而未得到毒品、贩卖毒品又不能交付毒品,符合《中华人民共各国刑法》第二十三条第一款规定,已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，为犯罪未遂。

本案中, 被告人徐涛等帮助被告人张玉瑾运输毒品,从一开始就在警方的控制下进行； 从刑事实体法的角度来看，控制下交付的实施，应当影响到了毒品犯罪停止形态的认定；对于购毒方而言，虽然其具有购买的行为，但是其是无法获得真正毒品的，也就是说因为控制下交付的实施，最终导致购毒行为并不具备抽象危险，应当认定为犯罪未遂。

四、关于运输毒品从犯

《中华人民共各国刑法》第二十五条:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第二十七条第一款：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”

本案中, 被告人张玉瑾运输毒品从云南至重庆交货,中途车坏而请求被告人徐某帮助；被告人徐某本身不情愿,经被告人张玉瑾再三请求后帮忙,自身没有利益, 受被告人张某支配,在运输毒品过程中起辅助作用,故为从犯。

五、关于量刑

1、技术侦查及控制下交付从轻处罚

(1)判例

四川省高级人民法院《刑事裁定书》（2013）川刑终字第1027号：

“关于贺增科的辩护人所提2012年6月2日，公安机关在贺增科处查获的毒品341.79克系在黄香利引诱下交易，不应计入贺增科的毒品犯罪数量的辩护意见。经查，在贺增科处查获的341.79克毒品确系在黄香利引诱下交易，但贺增科系贩毒人员，主观上具有贩卖该笔毒品的故意，同时依照法律规定，对涉及给付毒品等违禁品的犯罪活动，依照法律规定，对涉及给付毒品等违禁品的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交易，因而其交易的该部分毒品应当计入其犯罪数量，但在量刑时酌情予以考虑。经查，贺增科贩卖冰毒691.79克，数量大，原判基于其中341.79克有数量引诱因素，已对其从轻处罚并作量刑体现，以贩卖毒品罪，判处被告人贺增科无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；”。

广东省高级人民法院《刑事裁定书》（2015）粤高法刑四终字第144号：

“原判认定，2013年12月27日，同案人廖某连（另案处理）和蒲某甲刚商量拟以24000元的价格卖给蒲某甲刚冰毒500克，被告人黄树初和同案人廖某连商量拟以20000元的价格卖给廖某连冰毒500克。同日20时30分许，被告人黄树初和同案人廖玉连携带用于贩卖的毒品到达广东省广州市天河区长湴东路38号锦燕宾馆门口对出马路准备和蒲某甲刚交易，被民警当场抓获。随即在被告人黄树初左手缴获2个塑料袋，其中一个黑色塑料袋，内装白色晶体1包，净重996.93克，检出甲基苯丙胺成分，含量为65.02%；另一个蓝色塑料袋，内装白色晶体18小包，净重44克，检出甲基苯丙胺成分，白色粉末1包，净重0.07克，检出甲基苯丙胺成分……。判决：一、被告人黄树初犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。鉴于本案系在公安机关控制下交易而破获，且涉案毒品未流入社会，可对被告人黄树初酌情从轻处罚。”

(2)法理: “非纯正控制下交付”在其实施过程中可能存在派遣线民、卧底侦查人员等情形，存在欺骗性、诱导性行为 （如临场监控），作为秘密侦查措施，极易侵害公民的自由权利，损害人与人之间及人与政府警察间的道德信任感。在警察控制下的毒品交易，部份犯罪人事实上是警察侦破犯罪的卧底人，从程序法的角度，这种侦察措施对犯罪人不利。根据”程序中不利折抵刑罚的原理”,对控制下交付的毒品犯罪人原则上不适用死刑立即执行。又,量刑的最终根据是犯罪的客观危害，由于在警察控制下完成的毒品犯罪，毒品始终处于侦查机关的控制下，并未流入社会，其客观危害与通常的毒品犯罪既遂的客观危害程度存在较大差异，因而对控制下交付的毒品犯罪不能适用死刑。””(P628页,赵秉志著,中国人民大学出版社,2014年9月)

(3)本案被告人徐涛贩卖运输毒品行为,为公安机关技术侦查及其特情侦查行为和控制下交付，且涉案毒品未流入社会，应当从轻处罚,不能适用死刑。

2、犯罪未遂从轻处罚

(1) 判例

广东省高级人民法院《刑事裁定书》（2015）粤高法刑四终字第96号：

“原判认定，在押人员黎某光向公安机关揭发检举被告人包忠文涉嫌贩卖毒品犯罪。2014年4月8日，在公安人员的控制下，黎某光通过电话联系被告人包忠文，商定由被告人包忠文以每公斤人民币40000元的价格向同案人黎某光贩卖毒品甲基苯丙胺5公斤。同日22时许，黎某光与被告人包忠文约定，由黎新光的女朋友李某某到广州市白云区鹤边村后圆街＊＊号被告人包忠文租住处进行交易，在被告人包忠文与李某某一起下楼时被公安人员抓获。公安人员当场在被告人包忠文身上及其租住的广州市白云区鹤边村后圆街＊＊房查获含甲基苯丙胺成分的晶体、粉末、糊状物及药片共1139.17克。

原判认为，被告人包忠文贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。……被告人包忠文已经着手实施贩卖毒品犯罪，因其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据被告人包忠文的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，结合本案的实际案情，依据《中华人民共和国刑法》第条三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十一条、第六十四条的规定，作出以下判决：一、被告人包忠文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。……本院认为，上诉人包忠文贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。其已着手实施贩卖毒品犯罪，因其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。”

(2)法条:《中华人民共各国刑法》第二十三条第二款:“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

(3)本案被告人徐涛贩卖毒品犯罪未遂,可以从轻处罚。

3、运输毒品从犯应当从轻处罚

(1)法条: 《中华人民共各国刑法》第二十七条第二款:”对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

(2) 本案被告人徐涛运输毒品犯罪,系从犯,应当从轻处罚。

综上, 本案被告人徐涛贩卖运输毒品,属公安机关技侦控制下交付,犯罪未遂及从犯,应当从轻处罚,依法不能判处死刑立即执行。建议适用无期徒刑。                        

北京盈科(重庆)律师事务所

律师:刘方荣 侯宗洁(签名)

附:法律法规                                      2016 年10月17日

2012 年《刑事诉讼法》

第八节 技术侦查措施

第一百四十八条 公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。

追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

第一百四十九条 批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。

第一百五十条 采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。

侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。

采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。

第一百五十一条 为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。

第一百五十二条 依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》

第二百五十四条 公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施：

（一）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件；

（二）故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件；

（三）集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件;

（四）利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件；

（五）其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。

公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

第二百五十五条 技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。

技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。

第二百五十六条 需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。

人民检察院等部门决定采取技术侦查措施，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理相关手续后，交负责技术侦查的部门执行，并将执行情况通知人民检察院等部门。

第二百五十九条 采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。使用技术侦查措施收集的材料作为证据时，可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份和使用的技术设备、侦查方法等保护措施。

采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。

第二百六十二条 为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由侦查人员或者公安机关指定的其他人员隐匿身份实施侦查。

隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

第二百六十三条 对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要，经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付。

第二百六十四条 公安机关依照本节规定实施隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。

使用隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料作为证据时，可能危及隐匿身份人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份等保护措施。