关于“第三人撤销之诉”及建设工程“挂靠” 法律检索报告

关于“第三人撤销之诉”及建设工程“挂靠”

法律检索报告

盈科重庆房地产部 

一、 检索目的

结合山东邹平新工程建设有限公司、吕学豹、刘炳光、甘雷等与文勇等案外人撤销之诉一案案情，对第三人撤销之诉及相关建设工程“挂靠”找到合适的事实认定、法律主张、判决依据

二、检索工具

北大法宝（主)、中国裁判文书网、西南政法大学图书馆、百度

三、检索关键词

第三人撤销权之诉、案外人撤销之诉、建设工程、挂靠

四、检索法律、司法解释、案例

（一）检索法律和司法解释

(1)中华人民共和国合同法 第74条

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
　　撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
　　第75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（2）《中华人民共和国民事诉讼法》第56条

对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

（3）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第292条

第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：

（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；

（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。

第三百零一条：“第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。”

2、建设工程“挂靠”

（1）司法解释：最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）法释〔1998〕15号第７８条二款：

“若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。”

（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（3）《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）第五条：

承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。

（4）部门规章：住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第十一条规定：

“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”

（二）检索案例摘要

1、    第三人撤销权之诉

（1）赵和平等诉中卫市嘉兰花纸业有限公司等撤销之诉纠纷再审案，中华人民共和国最高人民法院《民事裁定书》(2016)最高法民再387号

【裁判要旨】赵和平等四人诉嘉兰花公司清偿欠款的诉讼过程中，该公司实际控制人刘硕、史月芳夫妇以其控制的另两家关联公司贝隆房产公司、贝隆建筑公司与嘉兰花公司达成《债权转让协议》《以物抵债协议书》，并通过（2012）卫民初字第9号民事调解书将嘉兰花公司的房产、土地、设备转让给贝隆房产公司，导致赵和平等四人获得生效判决并申请强制执行时，嘉兰花公司已无财产可供执行，损害了债权人的利益。

因赵和平等四人同时诉请撤销嘉兰花公司与贝隆房产公司签订的《以物抵债协议书》，一审、二审法院在认定赵和平等四人不属于（2012）卫民初字第9号案件中的第三人，无权提起第三人撤销之诉的情况下，应将本案作为债权人撤销之诉进行审理。如果审理查明《以物抵债协议书》存在《中华人民共和国合同法》第七十四条规定的情形，应当依法予以撤销，同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条的规定启动审判监督程序，撤销以该协议为基础的调解书，依法保护债权人的合法权益。一审、二审法院简单以赵和平等四人不具备第三人撤销之诉的主体资格为由驳回其起诉，将导致权利受到侵害的债权人丧失救济途径，适用法律错误。

（2）丹东通宇建筑工程公司与丹东客来多购物广场有限公司、丹东市金源房地产开发有限公司撤销权纠纷一案，中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2013）民抗字第48号

【裁判要旨】对行使撤销权的债权基础可以提出异议。

本案一、二审、再审和提审均为审查通宇公司行使撤销权的债权数额，对生效仲裁裁决没有质疑。在最高检抗诉后，才提出这一问题。经查，仲裁裁决的结果确有问题。可见，可以对行使撤销权的债权提出异议。

（3）上诉人大连海岸东方投资有限公司（以下简称投资公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司大连天津街支行（以下简称建设银行）、大连海岸东方置地有限公司（以下简称置地公司）、大连欧美亚房地产开发有限公司（以下简称欧美亚公司）、朱清明、西庆国其他撤销权纠纷一案，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2014）民一终字第34号

【裁判要旨】第三人撤销之诉构成条件。

《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人撤销之诉构成条件：

（1）对诉讼标的，第三人有独立请求权的；或没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的；

（2）第三人有不能归责于本人的事由未参加诉讼；

（3）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的；

（4）自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内；

（5）向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。

（4）咸阳市天然气有限公司与重庆玉祥实业（集团）有限公司、兴平市住房和城乡建设局第三人撤销之诉纠纷一案，重庆市高级人民法院《民事裁定书》（2016）渝民终64号

【裁判要旨】咸阳天然气公司对诉讼标的无独立请求权，且与该案件的处理结果也无法律上的利害关系，不能作为该案的第三人参加诉讼，无权提起第三人撤销之诉。

第三人再审之诉与撤销之诉可否重复提起？《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零一条：“第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。”

上述规定，部分案外第三人所保护自己权利的程序，可适再审或撤销之诉两种程序，两者之间只能选择其一行使，不得并用。但本案中，咸阳天然气公司经再审程序终结后再次提起第三人撤销之诉，一审法院据此裁定驳回。二审裁定没有援用这一理由，从其他方面裁定驳回，用以深刻。

(5)北京市高级人民法院《民事判决书》（2014）高民终字第483号

【裁判要旨】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定一房多卖的买方可主张第三人撤销之诉。

本院比照以下原则，审理本案。出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：

（1）已经办理房屋所有权转移登记的；

（2）均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；

（3）均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。

买受人中之一人起诉要求出卖人继续履行买卖合同，出卖人以房屋已转让给他人为由提出抗辩的，法院可以根据案件具体情况决定是否追加其他买受人作为第三人参加诉讼；其他买受人另行提起诉讼要求继续履行合同的，应当依据前款原则协调处理。 

(6)黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司与哈尔滨宏伟投资有限公司等撤销之诉纠纷申请案，黑龙江省高级人民法院《民事裁定书》(2015)黑高民申二字第7号

【裁判要旨】新《民诉法》第五十六条第三款确立了第三人撤销之诉制度，第三人撤销之诉发生的情形，一是恶意诉讼，恶意串通诉讼，损害第三人利益；二是对原判决、裁定、调解书所处分的财产拥有物上请求权；三是原诉遗漏了必要的共同诉讼人，损害了其利益。

（1）郭志达等与宿迁市（集团）有限公司挂靠经营合同纠纷上诉案，江苏省高级人民法院《民事判决书》(2016)苏民终745号

【裁判要旨】宿迁建设公司与郭志达、李华平签订的内部承包合同约定郭志达、李华平挂靠宿迁建设公司资质进行施工经营，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”法律强制性规定，系无效合同。
    宿迁建设公司与郭志达、李华平签订的内部经营合同虽然无效，但双方之间的权利义务关系约定是明确的，即郭志达、李华平在履行合同过程中均由郭志达、李华平按合同要求，在施工经营过程中垫付资金，收取开发商给付的工程款，独自承担该工程盈亏。而宿迁建设公司除按约定收取郭志达、李华平一定数额的管理费外，对因该工程而形成的债权债务，依其约定均不享有。故郭志达、李华平在施工工程经营活动中因拖欠他人款项而使宿迁建设公司资金受损的，郭志达、李华平应当将宿迁建设公司损失的款项返还给宿迁建设公司。

 (2)北京市北协公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案，中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》(2006)民二终字第71号

　【裁判要旨】第一、主体资格： 从原审查明的事实来看，从北协三处的成立和演变过程看，其人员、财产独立，北协公司对原北协三处无资金投入。
　　在人员管理上，北协三队（处）自主招聘员工，员工的工资、社会养老统筹金、学历教育以及业务、岗位、职务培训等由北协三队（处）自行承担。
　　在财产状况上，原北协三处按照建筑企业有关的会计制度，建立了相对独立的财务账目。自北协三处成立之日起，其通过自身滚动发展而积累了相应资产并购置了大量设备，该财产与北协公司的财产可分离，并一直由北协三处占有使用。
　　在业务经营上，施工队自行完成自己招揽的施工任务，也承担咨询部（北协公司）承揽的施工任务，且依据国家法律规定自行交纳所应承担的税费款，并向咨询部（北协公司）交纳一定比例的管理费用。　综上，本院认为，北协三处作为独立的经济组织存在，符合最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条所规定的“其他组织”的特征，应具备主体资格，是本案的适格当事人。
　　第二、法律性质。从上述北协三处形成的历史来看，不是咨询部（北协公司）组建的分支机构。相关证据表明，咨询部未向该队投入资金或机器设备，也就是说，咨询部在第三施工队进入时，并未向其提供承包资产。在其后的经营过程中，原北协三处（及原北协三队）一直作为独立承担相应民事责任的经济组织存在并向北协公司交纳管理费用。
　　从上述约定可知，原北协三处是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备；原北协三处只固定向咨询部或北协公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，北协公司亦不承担北协三处的任何风险及其他民事责任；原北协三处与北协公司之间所形成的法律关系符合挂靠经营法律关系特征。虽然北协公司与原北协三处签订有《指标承包责任书》或《内部经营承包责任书》，但该文件仅规定了原北协三处一定时期内完成经济指标的相关内容，并不能显示两者间的关系具备承包经营的特征，北协公司主张双方之间存在承包经营关系缺乏事实和法律依据。
　第三、财产问题。本院认为，原北协三处作为挂靠他人经营的其他组织，依法应享有对自身财产的所有权。

（3）姚日水等与杨生业建设工程施工合同纠纷上诉案，安徽省马鞍山市中级人民法院《民事判决书》(2017)皖05民终368号

【裁判要旨】关于姚日水诉讼地位的认定。万臣公司与三建公司签订的施工合同中，实际施工人姚日水于三建公司名下，实际负责案涉工程的施工。该挂靠合同虽因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程主体已经完工且取得产权证，万臣公司也已经开始实际使用厂房，可以视为案涉工程经竣工验收合格。因此姚日水作为实际施工人有权向万臣公司主张支付工程价款，而万臣公司关于三建公司违法转包应赔偿损失的主张，由于万臣公司未在一审过程中就该主张提出反诉，其可以另行诉讼解决。
(4) 【公报案例】：马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案

【裁判要旨】二处虽然挂靠到被告东建公司名下，但东建公司从未给二处任何投资。二处名下的全部财产，均来源于原告马艳梅与其夫祁占禄的夫妻共同财产。　二处的财产都是被上诉人马艳梅的夫妻共同财产。二处挂靠在上诉人东建公司内，东建公司在管理上投入了人力、物力，但这不是投资，不能据此取得对二处的直接经营管理权，并且东建公司在这方面的投入已经由二处交纳的管理费补偿。判决被告东建公司将二处的财务账、料场的资产，二处所承接工程（包括合建工程）的全部资料，购置材料的往来账交付给原告马艳梅。

五、法律分析

（一）第三人撤销之诉

1、第三人撤销之诉的请求权有：（1）合同法第74条规定的债权请求权，（2）民诉法56条规定的物上请求权。

2、第三人主体资格。依据《民诉法》第五十六条第三款提起第三人撤销之诉，应证明其有第三人资格，及对原判决、裁定或调解书所处分的财产拥有物上请求权。

3、第三人举证责任。提起第三人撤销之诉的第三人，应当提供存在下列情形的证据材料：

（1）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

（2）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；

（3）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。

4、对第三人的债权或物上请求权提出质疑，应当司法审查。

（二）建设工程“挂靠”

1、建设工程“挂靠”的认定

挂靠经营法律关系特征：

（1）形成历史： 从成立和演变过程看，其人员、财产独立，总公司对处（分公司）无资金投入。
（2）在人员管理上，处（分公司）自主招聘员工，员工的工资、社会养老统筹金、学历教育以及业务、岗位、职务培训等由处（分公司）自行承担。
（3）在财产状况上，处（分公司）按照建筑企业有关的会计制度，建立了相对独立的财务账目。自北处（分公司）成立之日起，其通过自身滚动发展而积累了相应资产并购置了大量设备，该财产与总公司的财产可分离，并一直由处（分公司）占有使用。

（4）在业务经营上，处（分公司）自行完成自己招揽的施工任务，依据国家法律规定自行交纳所应承担的税费款，并向总公司交纳一定比例的管理费用。

从上述特征可判断，总公司与处（分公司）签订有《指标承包责任书》或《内部经营承包责任书》，但该文件仅规定处（分公司）一定时期内完成经济指标的相关内容，并不能显示两者间的关系具备承包经营的特征；而是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备，总公司与处（分公司）之间所形成的法律关系符合挂靠经营法律关系特征。

2、    建设工程“挂靠”的法律性质

建设工程“挂靠”属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，建设工程“挂靠”无效。

3、建设工程“挂靠”财产所有权

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条和第二十六规定，处（分公司）作为挂靠他人经营的其他组织，依法应享有对自身财产的所有权。

六、案例检索

    （1）【裁判要旨】赵和平等四人诉嘉兰花公司清偿欠款的诉讼过程中，该公司实际控制人刘硕、史月芳夫妇以其控制的另两家关联公司贝隆房产公司、贝隆建筑公司与嘉兰花公司达成《债权转让协议》《以物抵债协议书》，并通过（2012）卫民初字第9号民事调解书将嘉兰花公司的房产、土地、设备转让给贝隆房产公司，导致赵和平等四人获得生效判决并申请强制执行时，嘉兰花公司已无财产可供执行，损害了债权人的利益。

因赵和平等四人同时诉请撤销嘉兰花公司与贝隆房产公司签订的《以物抵债协议书》，一审、二审法院在认定赵和平等四人不属于（2012）卫民初字第9号案件中的第三人，无权提起第三人撤销之诉的情况下，应将本案作为债权人撤销之诉进行审理。如果审理查明《以物抵债协议书》存在《中华人民共和国合同法》第七十四条规定的情形，应当依法予以撤销，同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条的规定启动审判监督程序，撤销以该协议为基础的调解书，依法保护债权人的合法权益。一审、二审法院简单以赵和平等四人不具备第三人撤销之诉的主体资格为由驳回其起诉，将导致权利受到侵害的债权人丧失救济途径，适用法律错误。

赵和平等诉中卫市嘉兰花纸业有限公司等撤销之诉纠纷再审案

中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书

(2016)最高法民再387号

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵和平。
　　委托诉讼代理人：王军，宁夏永东律师事务所律师。
　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张中玺。
　　委托诉讼代理人：王军，宁夏永东律师事务所律师。
　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马成录。
　　委托诉讼代理人：王军，宁夏永东律师事务所律师。
　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘军。
　　委托诉讼代理人：王军，宁夏永东律师事务所律师。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中卫市嘉兰花纸业有限公司。
　　法定代表人：范岗，该公司总经理。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏贝隆房地产开发有限公司。
　　法定代表人：史月芳，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：冯建刚，宁夏丰安律师事务所律师。
　　再审申请人赵和平、张中玺、马成录、刘军（以下简称赵和平等四人）因与被申请人中卫市嘉兰花纸业有限公司（以下简称嘉兰花公司）、宁夏贝隆房地产开发有限公司（以下简称贝隆房产公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民撤终字第2号民事裁定，向本院申请再审。本院于2016年6月3日作出（2015）民申字第1791号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
　　赵和平等四人再审请求，（一）撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民撤终字第2号民事裁定；（二）依法改判，裁定由原审法院依法审理，撤销中卫市中级人民法院（2012）卫民初字第9号民事调解书；（三）依法撤销2012年3月27日嘉兰花公司和贝隆房产公司签订的《以物抵债协议书》；（四）案件受理费由嘉兰花公司、贝隆房产公司承担。事实和理由：嘉兰花公司为了逃避债务，在短短一个月内办理了股权变更、法定代表人变更、虚构与贝隆房产公司之间的债权债务关系以及债权转让的事实，签订虚假的《债权转让协议》，伪造证据向法院提起诉讼并取得宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2012）卫民初字第9号民事调解书，将嘉兰花公司的全部财产以明显不合理的低价抵偿给贝隆房产公司，导致赵和平等四人经生效判决确定的债权无财产可供执行。赵和平等四人对此提起第三人撤销之诉，主体资格适格，与调解书确认的内容有法律上的利害关系，一审、二审法院以主体不适格为由驳回赵和平等四人的起诉，违反法律规定。一审、二审裁定违反《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定，未对赵和平等四人关于请求撤销《以物抵债协议书》的债权人撤销之诉问题进行审查，程序错误。
　　贝隆房产公司辩称，赵和平等四人在再审申请书中陈述的内容与事实不符，大多为猜测、推理，没有实质证据证明。贝隆房产公司与嘉兰花公司债权转让合同一案并不存在恶意诉讼，应当受到法律保护。赵和平等四人在该案中既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，与案件处理结果没有法律上的利害关系。赵和平等四人撤销权的行使不符合法律规定的条件。贝隆房产公司受让嘉兰花公司的财产是合法取得，理应受到法律的保护。
　　本院再审认为，嘉兰花公司的股东原为刘硕、史月芳夫妇，刘硕持有62.14%的股权并任法定代表人，史月芳持有37.86%的股权。贝隆房产公司的股东为刘硕、史月芳、宁夏贝隆建筑安装工程有限公司（以下简称贝隆建筑公司），史月芳任法定代表人。贝隆建筑公司是刘硕投资设立的一人有限责任公司（自然人独资）。该三家公司的投资人均为刘硕、史月芳夫妇，登记住所地为同一地点，人员和财务混同。赵和平等四人分别于2011年8月1日、8月18日、8月24日、9月19日起诉嘉兰花公司追索欠款，上述诉讼进行过程中，嘉兰花公司的登记股东及法定代表人发生了以下变动：2012年2月1日，刘硕将持有的嘉兰花公司42.14%的股权变更登记在史建玉名下，史月芳将持有的嘉兰花公司37.86%的股权变更登记在史冠胜名下，嘉兰花公司法定代表人由刘硕变更为史建玉。2012年3月9日，刘硕将持有的嘉兰花公司20%的股权变更登记在雍学书名下。2013年1月23日，雍学书名下的股权变更登记到范岗名下，嘉兰花公司的法定代表人由史建玉变更为范岗。史建玉为史月芳之兄，史冠胜为史月芳之侄，史建玉、雍学书为贝隆建筑公司的工作人员。在宁夏回族自治区中卫市中级人民法院执行笔录中，雍学书承认其受让刘硕的股权以及将该股权又转让给范岗均没有支付转让价款，史冠胜、史建玉亦不能提供已支付转让价款的证据，且该三人对股权转让的经过、嘉兰花公司的经营情况等均表示不清楚。前述股权变更后，嘉兰花公司的股权结构为范岗持股20%、史建玉持股42.14%、史冠胜持股37.86%，法定代表人为范岗，从登记股东、法定代表人上难以看出嘉兰花公司、贝隆房产公司和贝隆建筑公司之间的关联关系，以及受刘硕、史月芳夫妇实际控制的事实。
　　2012年2月23日,贝隆房产公司以债权转让合同纠纷一案将嘉兰花公司诉至宁夏回族自治区中卫市中级人民法院,要求嘉兰花公司支付债权转让款900万元。贝隆房产公司在起诉状中明确，嘉兰花公司对清偿所诉借款不持异议，请求依法调判。随后，嘉兰花公司主动出具书面申请，要求放弃举证期限，庭审中对贝隆房产公司主张的事实全部自认，庭后自行与贝隆房产公司达成2012年3月27日《以物抵债协议书》，要求人民法院出具调解书确认。而在此之前的2012年1月5日，嘉兰花公司、贝隆房产公司、贝隆建筑公司已经达成过《三方抵债协议书》，该协议确定的嘉兰花公司房产和地产的抵债金额与《以物抵债协议书》中确定的金额一致。贝隆房产公司与嘉兰花公司之间不存在实质争议，但仍缴纳74800元诉讼费发起诉讼，且调解的抵债金额900万元与诉讼标的一致，不存在任何调减，所涉财产价值亦未经评估。（2012）卫民初字第9号民事调解书确定双方签收后20日内办理产权变更登记移交手续，但在嘉兰花公司资不抵债且被吊销营业执照的情况下，贝隆房产公司至今未办理变更登记，仅以该调解书作为对抗赵和平等四人申请强制执行嘉兰花公司财产的依据。嘉兰花公司的特别授权代理人高明春自称系嘉兰花公司法务部合同管理专员，但其在2011年1月1日至2013年12月31日期间同时与贝隆建筑公司存在劳动关系，并在贝隆房产公司2012年1月16日缴纳土地使用证工本费、土地登记费时作为该公司部门主管审核签字。贝隆房产公司费用报销单显示，高明春向该公司报销了（2012）卫民初字第9号案的74800元诉讼费，即该案被告的特别授权代理人在原告处报销了诉讼费。前述现象均不符合常理。同时，贝隆房产公司主张其债权的来源系通过《债权转让协议》受让的贝隆建筑公司对嘉兰花公司所享有的工程款债权及借款。但该《债权转让协议》实际系2011年12月25日由刘硕、史月芳夫妇分别代表贝隆建筑公司、贝隆房产公司签订，当时刘硕、史月芳共同持有嘉兰花公司100%股权，是协议所涉三方公司的实际控制人。从贝隆房产公司提交的证据来看，嘉兰花公司的工程部分系由案外人宁夏对外建设总公司常青分公司施工，部分系由案外人李宏林施工，无原始施工资料辅证贝隆建筑公司实际施工的事实；付款凭证主要是企业内部的财务记账凭证，缺乏相关款项实际支付的凭据。各方的债权债务关系以及欠款金额是通过贝隆房产公司向嘉兰花公司、贝隆建筑公司发函并由后者盖章确认的方式确定的，贝隆房产公司主张其对嘉兰花公司享有900万元债权的依据不足。
　　赵和平等四人诉嘉兰花公司清偿欠款的诉讼过程中，该公司实际控制人刘硕、史月芳夫妇以其控制的另两家关联公司贝隆房产公司、贝隆建筑公司与嘉兰花公司达成《债权转让协议》《以物抵债协议书》并通过（2012）卫民初字第9号民事调解书将嘉兰花公司的房产、土地、设备转让给贝隆房产公司，导致赵和平等四人获得生效判决并申请强制执行时，嘉兰花公司已无财产可供执行，损害了债权人的利益。赵和平等四人在本案中提交了嘉兰花公司、贝隆房产公司、贝隆建筑公司的工商登记变更资料，高明春的劳动关系证明、报销诉讼费单据及审批贝隆建筑公司、贝隆房产公司有关费用的单据等证据，同时申请对抵债财产的市场价格进行司法鉴定，但一审法院未予准许。因赵和平等四人同时诉请撤销嘉兰花公司与贝隆房产公司签订的《以物抵债协议书》，一审、二审法院在认定赵和平等四人不属于（2012）卫民初字第9号案件中的第三人，无权提起第三人撤销之诉的情况下，应将本案作为债权人撤销之诉进行审理。如果审理查明《以物抵债协议书》存在《中华人民共和国合同法》第七十四条规定的情形，应当依法予以撤销，同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条的规定启动审判监督程序，撤销以该协议为基础的调解书，依法保护债权人的合法权益。一审、二审法院简单以赵和平等四人不具备第三人撤销之诉的主体资格为由驳回其起诉，将导致权利受到侵害的债权人丧失救济途径，适用法律错误。
　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
　　一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民撤终字第2号民事裁定及宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2014）卫民撤初字第2号民事裁定；
　　二、指令宁夏回族自治区中卫市中级人民法院对本案进行审理。

审　判　长　　王季君
代理审判员　　晏　景
代理审判员　　朱　婧
二〇一六年十一月三十日
书　记　员　　冯哲元
书　记　员　　齐　欣

(2)对行使撤销权的债权基础可以提出异议

丹东通宇建筑工程公司与丹东客来多购物广场有限公司、丹东市金源房地产开发有限公司撤销权纠纷一案，最高人民检察院作出抗诉。中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2013）民抗字第48号认定：

对行使撤销权的债权基础可以提出异议。

本案一、二审、再审和提审均为审查通宇公司行使撤销权的债权数额，对生效仲裁裁决没有质疑。在最高检抗诉后，才提出这一问题。经查，仲裁裁决的结果确有问题。可见，可以对行使撤销权的债权提出异议。 

附：

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2013）民抗字第48号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：丹东通宇建筑工程公司。

法定代表人：于涛，该公司副经理。

委托代理人：刘相文，北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人：陈湘林，北京市金杜律师事务所律师。

被申诉人（一审第三人、二审上诉人）：丹东客来多购物广场有限公司。

法定代表人：王世洋，该公司董事长。

委托代理人：高金，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

委托代理人：于德彬，北京金诚同达律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：丹东市金源房地产开发有限公司。

法定代表人：许明宇，该公司董事长。

委托代理人：刘建学，该公司总经理。

丹东通宇建筑工程公司为与丹东客来多购物广场有限公司、丹东市金源房地产开发有限公司撤销权纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2009）辽审民提字第81号民事判决，向检察机关申诉，最高人民检察院作出高检民抗（2013）31号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2013）民抗字第48号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院检察员王天颖、书记员王柳玉出席法庭。丹东通宇建筑工程公司的委托代理人刘相文、陈湘林，丹东客来多购物广场有限公司的委托代理人高金、于德彬，丹东市金源房地产开发有限公司的委托代理人刘建学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辽宁省丹东市振兴区人民法院一审查明，2000年4月18日，丹东通宇建筑工程公司（以下简称通宇公司）与丹东市金源房地产开发有限公司（以下简称金源公司）签订建设工程施工合同，由通宇公司承包金源公司开发的金源综合楼，通宇公司依约进行了施工。2006年5月7日，通宇公司与金源公司共同签署了一份工程款支付明细表，确认金源公司应支付通宇公司工程款为16846516元。2006年10月13日，丹东市仲裁委员会作出丹仲裁字（2006）第80号裁决书，裁决金源公司自裁决书作出之日起10日内给付通宇公司款项共计人民币16846516元，并承担仲裁费63720元。

2002年1月31日，金源公司与丹东客来多购物广场有限公司（以下简称丹东客来多公司）签订《关于商业用房转让协议》，约定将金源公司所有的位于丹东市振兴区五经街51号的1-2层商业用房转让给丹东客来多公司，建筑面积8417.2平方米，双方协商价格为每平方米2000元，合计16834400元。2002年2月5日，丹东客来多公司取得上述房屋的房屋所有权证书。2002年2月22日，丹东信达房地产估价有限责任公司对该处房屋进行市场价格评估，结论为每平方米5200元。2006年10月31日，通宇公司以金源公司与丹东客来多公司非法转让诉争房产对其已造成损害为由，诉至一审法院，要求撤销上述转让行为。

在一审审理中，丹东客来多公司未能举证证明其支付给金源公司房屋转让款16834400元。

丹东市振兴区人民法院一审认为，金源公司为逃避债务，将诉争房产无偿转让给丹东客来多公司，致使金源公司不能偿还应负债务，严重损害了通宇公司的利益，通宇公司要求撤销上述无偿转让财产行为的请求合法，应予支持。因为金源公司没有证据证明其已经将转让行为告知通宇公司或进行公示，也没有证据证明通宇公司在金源公司转让财产一年内知道或者应当知道该情形，故丹东客来多公司关于通宇公司行使撤销权已经超过一年而不应予以保护的主张不予支持。丹东市振兴区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第七十四条、第七十五条之规定，作出（2007）兴民三初字第47号民事判决：撤销被告丹东市金源房地产开发有限公司与第三人丹东客来多购物广场有限公司无偿转让丹东市振兴区五经街51号1-2层建筑面积为8417.2平方米商业用房的行为。案件受理费100元，其他诉讼费140元，合计240元，由金源公司负担。

丹东客来多公司不服一审判决，提出上诉。

丹东市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。二审期间，丹东客来多公司提供证据证明通宇公司未使用其注册的公章进行诉讼活动，对通宇公司的主体提出异议，通宇公司随后对其进行诉讼活动使用的相关文书补盖了其注册的公章，二审法院对有关主体问题的证据予以确认。

丹东市中级人民法院二审认为，金源公司欠付通宇公司工程款的事实及数额双方没有争议，已经生效的仲裁裁决确认，因金源公司无财产可供执行，通宇公司要求撤销金源公司无偿向丹东客来多公司转让财产的行为，一审判决撤销该转让行为正确。丹东客来多公司主张诉争房屋系有偿转让，且依法办理了过户登记手续。但金源公司当庭承认是无偿转让，没有支付价款，丹东客来多公司一审中没有提交有偿转让的证据，二审中提供的是付款凭证的复印件，没有提供原件，也没有其他证据相互印证，故不能认定其真实性。关于涉案房产已经抵押的问题，因丹东客来多公司与抵押权人之间设定的抵押关系和通宇公司、金源公司之间的债权债务关系是不同的法律关系，通宇公司在本案中行使撤销权并不必然导致抵押权人担保物权消灭，故本案不属于必须合并审理的案件，一审法院未通知抵押权人参加诉讼不构成程序违法。通宇公司要行使撤销权有两个条件，一是知晓金源公司无偿向丹东客来多公司转让资产的事实，二是金源公司无其他财产可供执行，侵害了通宇公司的利益，通宇公司行使撤销权的时效应从两个条件均得到满足时起算，通宇公司起诉未超过时效期间。丹东客来多公司认为通宇公司的债权享有建筑工程优先受偿权，因此不应受撤销权的保护，该主张没有法律依据。丹东客来多公司还提出，通宇公司的公章在丹东边境经济合作区管理委员会（以下简称丹东边境管委会）封存，其起诉时使用的公章系私刻，因此通宇公司主体资格不适格。但通宇公司的代表人当庭表示承认起诉行为，丹东边境管委会也为通宇公司补盖了真实的公章，因此通宇公司主体资格适格。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，丹东市中级人民法院作出（2007）丹民三终字第75号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由丹东客来多公司负担。

二审判决后，辽宁省人民检察院对本案提出抗诉，丹东市中级人民法院对本案进行了再审。

丹东市中级人民法院再审中，除确认一、二审判决认定的事实外，另查明，通宇公司与金源公司于2002年1月20日签订《补充合同协议书》约定，结算时，金源公司商品房收入不足以结算工程款，差额部分又不能及时结清时，金源公司以金源小区一、二层大市场门市房面积抵顶，价格参照该地段回迁户门市房价格，以每平方米5500元为准。

丹东市中级人民法院再审认为，本案中，通宇公司对金源公司与丹东客来多公司之间的转让行为行使撤销权须具备两个条件，一是通宇公司对金源公司享有债权，二是金源公司无偿转让财产，对债权人造成损害。丹东仲裁委员会作出的仲裁裁决已经确认通宇公司对金源公司享有债权16846516元。丹东客来多公司为支持其系有偿受让诉争房产的主张，提交了付款凭证的复印件，因该专用收款收据金额高达16834400元，在没有银行转账证明加以佐证的情况下，不能证明丹东客来多公司实际支付了转让对价。丹东客来多公司还提供了辽宁客来多购物广场有限公司（以下简称辽宁客来多公司）于2007年5月15日出具的《情况说明》及辽宁客来多公司向金源公司拨款凭证，以证明辽宁客来多公司向金源公司的投资款与丹东客来多公司应当支付给金源公司的该房屋转让款相互抵顶，故丹东客来多公司是有偿受让。该拨款凭证虽能证明辽宁客来多公司向金源公司拨款，但没有金源公司施工账目相互印证，因此不能证明金源公司将该款全部用于工程施工上，所以本案中应认定丹东客来多公司系无偿受让该处房产。综上，在金源公司将诉争房产无偿转让给丹东客来多公司后，金源公司已无财产可供偿还债务，对通宇公司行使债权造成损害，通宇公司起诉请求行使撤销权符合法律规定，其行使范围以通宇公司对金源公司享有的债权16846516元为限。鉴于通宇公司与金源公司已经约定按每平方米5500元的价格用房产抵顶工程款，据此计算，抵顶3063平方米商业用房即可实现通宇公司对金源公司享有的债权，因此应当确认金源公司和丹东客来多公司之间转让房产的行为部分无效。关于辽宁省人民检察院提出法院应当对通宇公司的仲裁申请书、起诉书中使用的印章进行鉴定的抗诉意见，因丹东客来多公司已经提供鉴定书，证明上述两份文书上加盖的印章与在丹东边境管委会封存的印章不一致，因此没有必要再行鉴定。对辽宁省人民检察院提出在法庭辩论终结后丹东边境管委会出具的《情况说明》不能作为裁判依据的抗诉意见，因在再审期间，通宇公司已将该《情况说明》作为新证据提供，故该说明可以作为定案依据。关于通宇公司涉嫌伪造公司印章进行仲裁和诉讼、应将案件移送公安机关处理的抗诉意见，根据相关规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。本案中，丹东市公安局边境经济合作区分局已对通宇公司涉嫌伪造公司印章的行为进行刑事侦查，无须再移送有关材料，本案应当继续审理。关于通宇公司对金源公司享有的债权存在不实嫌疑的抗诉意见，因丹东仲裁委员会作出的仲裁裁决已经确定通宇公司对金源公司享有债权，在没有生效法律文书撤销该仲裁裁决的情况下，不能认定通宇公司的债权是虚假的。关于金源公司缺乏诉讼主体资格的抗诉意见，因金源公司已经提供丹东市工商行政管理局出具的企业机读档案登记材料，可以证明工商机关将吊销原因记载错误，因此金源公司对其原开发建设的工程项目有权进行债权债务结算等业务活动。丹东市中级人民法院遂作出（2008）丹审民终再字第15号民事判决：一、撤销该院（2007）丹民三终字第75号民事判决和丹东市振兴区人民法院（2007）兴民三初字第47号民事判决；二、以丹东通宇建筑工程公司享有对丹东市金源房地产开发有限公司债权16846516元为限，确认丹东市金源房地产开发有限公司与丹东客来多购物广场有限公司转让丹东市振兴区五经街51号1-2层建筑面积为8417.2平方米商业用房中3063平方米（按丹东通宇建筑工程公司与丹东市金源房地产开发有限公司协议的每平方米5500元计算）的行为无效。一审案件受理费100元，其他诉讼费140元，二审案件受理费200元，由通宇公司负担147元，金源公司负担147元，丹东客来多公司负担146元。

丹东客来多公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院裁定提审本案。

辽宁省高级人民法院再审查明，通宇公司系全民所有制非公司企业法人，成立于1983年5月1日，原系丹东市丝纺局所属国营企业，2002年初划归丹东边境管委会管理，2002年9月5日被吊销营业执照。

辽宁省高级人民法院再审中，丹东客来多公司提供了金源公司为辽宁客来多公司出具的收款收据，其中20份为原件，总额1663万元，1份为复印件，金额20万元；还提供了辽宁客来多公司为丹东客来多公司出具的《垫付款证明》和《垫付款说明》，用以证实辽宁客来多公司向金源公司拨付1683万元款项，后来转为丹东客来多公司的购房款，前组收据载明的付款时间均在2000年，其中汇票1390万元，现金293万元。

辽宁省高级人民法院认为，前述证据，结合辽宁客来多公司此前出具的《情况说明》，能够形成完整的证据链条，经质证，辽宁省高级人民法院对辽宁客来多公司向金源公司拨付1683万元款项，后将此笔债权转为丹东客来多公司购房款的事实予以认定；对通宇公司具有主体资格的事实亦予认定。

辽宁省高级人民法院对原审查明的《关于商业用房转让协议》、辽宁客来多公司出具的《情况说明》等事实予以确认。

辽宁省高级人民法院再审认为，企业被吊销营业执照，但其作为民事主体的资格并未被剥夺，仍可以自己的名义进行诉讼活动。通宇公司被吊销营业执照后，其真实的公章在丹东边境管委会封存，其起诉使用的公章虽非封存公章，但通宇公司代表人当庭表示承认起诉行为，且丹东边境管委会也为通宇公司补盖了公章，因此通宇公司作为本案的诉讼主体适格，丹东客来多公司提出的通宇公司不具有诉讼主体资格的主张不能成立。

丹东客来多公司支付1683万元购房款的证据充分，一是这些款项有付款凭证证明，并且多数通过银行转账形成，还有银行票据为凭，也经过多次质证，可以排除相关矛盾点和怀疑。二是辽宁客来多公司出具的《情况说明》，进一步证明了1683万元资金的来源和用途，与有关转款票据共同起到了相互证明的效力。三是上述证据与此后辽宁客来多公司出具的《垫付款证明》、《垫付款说明》以及辽宁客来多公司法定代表人王建祥出具的证言相一致，加之丹东客来多公司提交的票据都是原始账面票据，能够证实辽宁客来多公司为丹东客来多公司购买房产向金源公司支付1683万元购房垫付款的事实，并进而证明丹东客来多公司取得诉争房产支付了对价。原审判决认定丹东客来多公司取得诉争房产为无偿受让，系认定事实错误。同时，从主观上看，没有证据证明丹东客来多公司具有恶意，本案在主观要件方面不构成行使撤销权的条件，对丹东客来多公司提出的本案不具有行使撤销权条件的理由予以采信。至于丹东客来多公司提出的原审程序违法、通宇公司与金源公司签订的《补充合同协议书》未经依法质证而径行作为裁判依据等问题，因与本案处理结果并无直接关系，故不予确认。

综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。辽宁省高级人民法院作出（2009）辽审民提字第81号民事判决：一、撤销丹东市中级人民法院（2008）丹审民终再字第15号民事判决和（2007）丹民三终字第75号民事判决及丹东市振兴区人民法院（2007）兴民三初字第47号民事判决；二、驳回丹东通宇建筑工程公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，其他诉讼费140元，二审案件受理费200元，共计440元，由通宇公司负担。

辽宁省高级人民法院再审判决后，通宇公司不服，向本院申请再审，本院于2011年11月14日作出（2010）民再申字第206号民事裁定，驳回通宇公司的再审申请。

最高人民检察院抗诉认为，辽宁省高级人民法院再审判决认定事实和适用法律均有错误。

首先，辽宁省高级人民法院再审判决认定“丹东客来多公司支付1683万元购房款的证据充分，足以证明丹东客来多公司通过与金源公司签订《关于商业用房转让协议》取得了讼争房产，支付了对价”属认定事实的证据不足。

辽宁省高级人民法院再审期间，丹东客来多公司提供了金源公司为辽宁客来多公司出具的21份收款收据以及辽宁客来多公司为丹东客来多公司出具的《垫付款证明》和《垫付款说明》，用以证实辽宁客来多公司向金源公司拨付1683万元款项，后来转为丹东客来多公司的购房款。其中汇票1390万元，现金293万元。这些票据显示的付款时间是2000年2月至2001年7月期间，其中汇款人多数为辽宁客来多购物广场，此外还有沈阳市某某商贸有限公司、抚顺某某物资贸易中心、李某汇出的款项，收款人均为金源公司、刘建学。汇票申请书上汇款事由有：货款、转款，金源公司收据的付款事由有买断建行用款、丹东房地产开发、丹东工程款，没有一份用途写明是购房，不能证明丹东客来多公司确实给付了款项，将往来款转为购房款。双方在购房合同中对以辽宁客来多公司的款项用于抵偿也没有提及，故丹东客来多公司后提供的21笔证据不足以证明有偿给付的事实，不能排除相关矛盾点和怀疑。

其次，关于本案举证责任分配问题，金源公司在法庭上承认是无偿转让，其作为本案撤销权诉讼中的被告，对自己不利的事实予以明确的承认，已构成诉讼中的自认，对案件事实的认定应产生影响，辽宁省高级人民法院再审判决无视自认属适用法律错误。

通宇公司同意最高人民检察院抗诉意见，并称丹东客来多公司在取得诉争房屋时并未实际支付款项，通宇公司行使撤销权于法有据，辽宁省高级人民法院再审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销该判决，依法改判。

丹东客来多公司辩称，该公司的购房款已由辽宁客来多公司代付，该公司取得诉争房屋，已经支付了合理对价。通宇公司对金源公司的债权已经获得清偿，不应再据此行使撤销权。通宇公司主张撤销权已经超过法定期限，金源公司转让诉争房产后还有其他财产，通宇公司行使撤销权不符合法律规定。请求维持辽宁省高级人民法院再审判决。

金源公司辩称，该公司欠通宇公司债务已经仲裁裁决确认，是真实的，丹东客来多公司取得诉争房屋，是辽宁客来多公司法定代表人王建祥利用实际控制金源公司和丹东客来多公司的条件进行的无偿转让，并未实际付款，同意通宇公司诉讼请求。

本院再审中，除确认原审查明的各项事实外，另查明：

丹东仲裁委员会丹仲裁字（2006）第80号裁决书审理查明：通宇公司承建金源公司金源综合楼工程总造价为31376516元；通宇公司为金源公司垫付占道费27万元、银行利息43万元、抵顶工程款商品房销售税金168万元；2000年9月，金源公司为开发建设需要向通宇公司借款人民币200万元，并承诺于2000年12月底前偿还，后未能按期偿还，金源公司遂于2000年12月31日就上述200万元借款向通宇公司补签借据一份，2006年5月6日，双方确认截止当日止，上述200万元借款的利息为127万元。自2000年4月至仲裁时，金源公司陆续以现金方式给付通宇公司工程款980万元、以56套商品房抵顶工程款1038万元，两项合计人民币2018万元。2006年5月7日，双方签订工程款支付明细表，共同认定：1、金源综合楼工程结算金额31376516元，2、金源公司欠通宇公司借款本息327万元，3、通宇公司垫付抵顶工程款的56套商品房销售税金168万元，4、通宇公司为金源公司垫付占道费、贷款利息合计70万元，5、金源公司已支付工程款（包括抵顶商品房）2018万元，根据上述五项，金源公司应支付通宇公司的欠款总数为16846516元，双方均在此工程款支付明细表上签章。在本院再审中，对上述仲裁裁决书所查明的债权总额，丹东客来多公司除对工程款31376516元予以认可外，对其余565万元均认为系金源公司与通宇公司虚构的债权而不予认可。通宇公司、金源公司均称上述债权系真实的，但认可其中168万元商品房销售税金和27万元占道费尚未向有关部门实际缴纳，金源公司同时确认自仲裁裁决后未向通宇公司还款。

丹东客来多公司还提供金源公司与通宇公司之间的两份以房抵债协议，一份以16套房屋抵顶工程款5375226元，另一份以30套房屋抵顶工程款9102303元。丹东客来多公司据此主张，仲裁裁决载明金源公司以56套房屋抵顶工程款，除上述两份抵债协议对应的46套房屋及相应款项外，剩余10套房屋虽无具体房号，但在通宇公司和金源公司的仲裁裁决中已可确认存在，现通宇公司和金源公司不能说明其具体房号，应按照上述抵债协议中单套最低的房屋价格一套23.208万元计算，推定为232.08万元，故以56套房屋折抵的工程款总额应为1600余万元。通宇公司和金源公司对两份以房抵债协议的真实性均予以认可，但辩称上述协议所涉房屋中部分未实际履行，还有部分房屋在抵顶工程款之前已经向银行抵押借款，故不能按协议载明的价值抵顶，双方实际用于抵顶的房屋应为35套，抵顶工程款数额为仲裁裁决中所载明的1038万元。至于仲裁裁决中所称以56套房屋抵顶工程款一节，系指通宇公司承担了56套房屋的销售税款，并非以56套房屋实际抵顶。

丹东客来多公司还提供金源公司向通宇公司支付工程款的原始财务凭证，包括通宇公司出具的专用收款收据、金源公司付款的支票存根及明细账等，主张金源公司以货币方式向通宇公司支付工程款16407049.77元。经当庭对上述财务凭证的原件进行核对，各方对证据本身的真实性均无异议。通宇公司对其中的部分付款予以认可、部分提出异议，金源公司则认为丹东客来多公司持有金源公司原始财务账目不合常理，丹东客来多公司在庭审中对此解释为接收办公场所后在角落中发现的。

又查明，2002年1月23日，辽宁客来多公司向金源公司出具《垫付款证明》，其内容为：我司于2000年2月至2001年12月向贵司共支付21笔，金额为1683万元，转成我司在丹东新成立公司“丹东客来多购物广场有限公司”购房款。2010年7月9日，辽宁客来多公司向辽宁省高级人民法院出具《垫付款说明》，其内容为：我司于2000年2月至2001年12月向金源公司共支付21笔，金额为1683万元，实为丹东客来多公司购房款。

2002年1月31日金源公司与丹东客来多公司所签订的《关于商业用房转让协议》中约定，房款待过户手续完毕后付清，过户费用由丹东客来多公司承担，未尽事宜双方协商解决。该协议落款处有金源公司法定代表人许明宇、丹东客来多公司法定代表人王建祥签字并加盖两公司的公章。

在本院庭审中，就辽宁客来多公司向金源公司付款及双方对账的问题，丹东客来多公司和金源公司均陈述远多于目前21笔收据所对应的1683万元，丹东客来多公司也承认没有金源公司将上述1683万元确认为辽宁客来多公司净债权的证据。

本院认为，债权人行使撤销权，应当以真实、合法的债权为前提，并需符合《中华人民共和国合同法》规定的撤销权行使条件。债权人依法行使撤销权，对债务人和受让财产的第三人而言，均构成不利后果，特别是受让财产的第三人并非债权债务关系的当事人，通过撤销权的方式使其承受不利后果，实则是在法定条件下对合同相对性原则的突破，因此除债务人可以对债权人的债权及撤销权的行使提出相应抗辩外，作为第三人的受让人，同样可以对债权人的债权及撤销权的行使提出异议，并在异议成立的范围内相应对抗债权人行使撤销权。结合最高人民检察院抗诉意见和各方诉辩意见，本案争议的主要问题是：第一，丹东客来多公司是否无偿取得诉争房屋，第二，通宇公司对金源公司的债权尚有多少未获清偿并可以据以行使撤销权。

（一）关于丹东客来多公司是否无偿受让诉争房屋问题

本案中，丹东客来多公司并未直接向金源公司支付购房款，并辩称是以辽宁客来多公司此前的付款折抵购房款，这种付款方式本身不违反法律规定，辽宁客来多公司也确向金源公司支付了1683万元款项，目前各方就此争议的是该笔款项是否确实转为丹东客来多公司的购房款。从目前查明的事实看，虽然辽宁客来多公司和丹东客来多公司均称此次付款已经转为丹东客来多公司的购房款，但丹东客来多公司作为付款人至今仍未持有金源公司开具的购房款收据，而辽宁客来多公司却仍然持有金源公司此前为其开具的付款收据原件，并未将其退回金源公司。辽宁客来多公司虽于2002年1月23日出具《垫付款证明》，表示将上述款项转为丹东客来多公司的购房款，但在此后金源公司与丹东客来多公司签订的转让协议上，却并未体现这一重要事实，反而约定“房款待过户手续完毕后付清”，且在该协议上签字的丹东客来多公司法定代表人王建祥，同时也是辽宁客来多公司的法定代表人。以上事实与金源公司在本案诉讼中所称金源公司并未实际收取购房款、亦未向丹东客来多公司出具收据、向相关管理部门提交的收据仅为办理过户手续所用的说法可以相互印证。综上，在辽宁客来多公司持有相关付款收据而丹东客来多公司未取得购房款收据的情况下，丹东客来多公司仅以辽宁客来多公司出具的情况说明等证据证明该笔款项用途已变更为丹东客来多公司的购房款，依据不足，应认定丹东客来多公司未实际支付该处房产的购房款，构成无偿取得。辽宁省高级人民法院再审判决仅考虑到辽宁客来多公司付款行为的真实性，未结合本案交易过程认定其是否产生转为购房款的法律后果，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。

（二）关于通宇公司行使撤销权的债权基础

通宇公司与金源公司之间的债权数额已经生效仲裁裁决确认，但丹东客来多公司并未参加仲裁，该仲裁裁决的结果亦不当然约束丹东客来多公司，故丹东客来多公司以通宇公司部分债权是虚假的、对已经受偿的行为重复主张等理由对通宇公司债权提出异议，在丹东客来多公司能够提出充分证据的情况下，可以相应抗辩通宇公司作为行使撤销权基础的债权。

就丹东客来多公司所提各项异议，经双方充分举证，分别认定如下：

1、丹东客来多公司对通宇公司应收取的工程款3137余万元不持异议，对其余债权均持异议，本院分别认定如下：

（1）通宇公司和金源公司对200万元借据及借款行为的真实性均予认可，在此情况下，他们的财务账目对此未作记载，不是否定债权真实性的合理理由。该借据的出借人虽表述为“丹东通宇建筑工程公司周显全”，但各方均认可周显全承包本案工程，丹东客来多公司还坚持认为周显全以自己名义收取工程款的行为同样应视为通宇公司的收款行为，因此在本笔出借款项的行为中，丹东客来多公司再以周显全与通宇公司的出借行为应加以区别对待作为抗辩理由，要求认定相关借款不能作为行使撤销权的依据，本院不予支持。

（2）金源公司于2006年5月6日分别出具欠据和工程外欠款据，确认欠付通宇公司税款168万元、占道费27万元和垫付银行利息43万元，此日期晚于金源公司转让诉争房屋给丹东客来多公司的2002年1月31日，且金源公司和通宇公司均认可税款和占道费均未向有关部门实际缴纳。因此金源公司与丹东客来多公司之间转让房产的行为对通宇公司上述债权的实现与否没有影响，上述债权也不能作为通宇公司行使本案撤销权的有效依据。

2、关于金源公司以货币方式向通宇公司支付工程款数额问题。

本案中，丹东客来多公司提供金源公司以货币方式向通宇公司支付工程款的单据等证据，均系原件，合计金额16407049.77元，通宇公司和金源公司对上述证据进行了质证。金源公司对丹东客来多公司持有上述证据的正当性提出异议，但上述证据所对抗的是通宇公司的债权，丹东客来多公司就此举证，不仅有利于自己，而且有利于金源公司，因此金源公司对此提出的异议不予支持。对上述付款数额，通宇公司认可其中6303297.5元，对剩余的款项提出异议，本院根据通宇公司的异议理由，分别评判如下：

（1）通宇公司已经出具专用收款收据，收据上注明转账，但没有相应的银行转账凭证，或者转账凭证上的收款人并非周显全，上述款项合计6780758元。对此本院认为，由于上述款项的收付发生在金源公司和通宇公司之间，在通宇公司确认收款收据真实性的情况下，丹东客来多公司所提供的专用收款收据等证据已经足以对抗通宇公司就相应部分主张撤销权。通宇公司在质证中还称，其中部分收款收据是就金源公司以房屋抵顶的债权所开具的，但是通宇公司这一主张在上述收款收据上并无记载并可据以对二者加以区分，因此该项主张缺乏事实依据，本院亦不予采信。

（2）通宇公司辩称，该公司另行承接了涉案小区一、二层装修、改造，故2001年8月至11月通宇公司所收取的工程款864952元为此项装修款，该项改造的材料款251141.2元由金源公司支付给供货商，另有228000元不能确认是支付的本案工程款还是上述装修工程款，以上款项合计1344093.2元，均不应计算为本案工程款。对此本院认为，通宇公司没有提供其与金源公司就上述装修工程进行核算和在本案现有3000余万元工程款之外双方另有其他工程款需要支付的证据，因此对通宇公司的这一主张，本院不予采信。

（3）通宇公司主张两笔款项是金源公司将房屋抵顶给通宇公司后，通宇公司将房屋另行出售后的售房款，不应重复计算。经查，其中第一笔2001年6月5日周显全签收的9万元收款收据上记载为“刘某某房款”，通宇公司还提交了金源公司与刘某某的商品房订购合同等证据，该合同所涉及的房屋在金源公司抵顶给通宇公司房屋的范围内，但对于第二笔2000年12月4日周显全签收的9万元收据所对应的款项，没有证据显示与金源公司抵顶工程款的房屋存在关联，且该收据上明确记载“上款系：工程款”，故通宇公司就第一笔提出的异议成立，就第二笔提出的异议不成立。

（4）通宇公司主张有两笔款项是金源公司在抵顶给通宇公司的房屋上申请了按揭贷款，该按揭贷款不应重复计算为工程款。经查，其中第一笔2001年6月7日周显全签收的284800元收款收据上记载为“按揭贷款转出”，第二笔2003年4月22-23日周显全签收的三张合计212400元的支票存根上用途一栏均记载为“按揭款”。对此本院认为，按照通宇公司和金源公司在本院再审中的陈述，本案中办理按揭贷款的房屋，既有抵顶给通宇公司的，也有由金源公司自己保留的，因此以房屋向银行按揭取得的贷款，既可能如丹东客来多公司所称是金源公司以自己房屋抵押后支付的工程款，也可能如通宇公司所称是其以抵债房屋抵押变现所得款项。因此就上述款项是否为金源公司以货币方式支付的工程款，双方所称均有一定的合理性，但考虑到撤销权的行使应当以确实、充分的债权为依据，故在金源公司和通宇公司均未于上述款项收付凭证上指明系以抵顶工程款的房屋向银行按揭所得贷款的情况下，本院作出不利于债权人通宇公司的认定，对通宇公司提出的此项异议不予支持。

（5）通宇公司还主张，下列三项1301701.07元款项与通宇公司无关，经本院审查，通宇公司就此提出的异议成立。

第一，2003年1月金源公司向丹东某某混凝土产业有限公司（以下简称混凝土公司）支付混凝土货款27万元，丹东客来多公司主张上述付款的主要证据中包括混凝土公司出具的情况说明和该公司开具给金源公司的正式发票。在情况说明上载明，2000年金源公司与混凝土公司签订商品混凝土供需合同，工程结束时，金源公司欠付混凝土货款24万余元，混凝土公司遂向人民法院提起诉讼，2003年1月10日，金源公司周显全、王某某将欠付混凝土货款及诉讼费用合计27万元交付混凝土公司。结合上述证据所载内容，本院认为该笔款项属于混凝土公司与金源公司之间发生的债权债务关系，不应作为通宇公司收取的工程款。

第二，2001年-2002年间发生的13笔合计909189.57元款项，丹东客来多公司主张上述付款的主要证据是金源公司的内部账目和相关转账支票存根等，没有通宇公司或周显全收取上述款项作为工程款的收据，在部分款项下，还有史某、刘某等人收取款项的收据和丹东某某门业承做防盗门的合同、收据等，综合上述证据，本院认为上述13笔款项不能确认为通宇公司收取的工程款。

第三，2003年1月支付某某线缆集团丹东销售处电线、电缆款122511.5元，丹东客来多公司主张上述付款的证据包括金源公司欠付此笔款项的欠据和清偿此笔款项后的内部报销单等，上述证据中均明确记载该款用于支付某某线缆集团丹东销售处电线、电缆款，因此该笔款项不应作为通宇公司收取的工程款。

综上，对丹东客来多公司就金源公司向通宇公司以货币方式清偿的工程款问题所提异议，本院认定其中15015348.7元可以对抗通宇公司行使撤销权。

3、关于金源公司以房屋抵顶通宇公司工程款的问题。

金源公司与通宇公司签订了两份以房抵债协议，涉及46套房屋，金源公司和通宇公司对上述协议的真实性及相关房屋面积等均无异议，但辩称其中部分未实际履行，还有一部分房屋在抵顶之前已经办理贷款，不应按照协议载明的金额计算。本院认为，丹东客来多公司提供的这两份协议，已经可以证明通宇公司接受46套房屋抵债，并足以对抗通宇公司在相应范围内行使撤销权，至于通宇公司所提出的抵顶房屋此前已经负担贷款一节，在抵债协议上并未显示相关房屋存在此项情节，因此通宇公司关于部分房屋没有实际用于抵顶或者抵顶价值低于抵债协议确定的价格的抗辩，不能推翻通宇公司基于以房抵债协议方式所作的明确的不利自认，本院均不予支持，上述房屋所抵偿工程款的数额，应依抵债协议各自所载明的单价及相关房屋面积等确定，合计为14477529元。

对于丹东客来多公司目前不能确定指明用于抵债的10套房屋，虽然通宇公司辩称仲裁裁决中所称的56套房屋抵顶1038万元工程款，是指通宇公司承担了56套房屋的税款，而非实际接受56套房屋的抵顶，但从仲裁裁决、笔录及通宇公司与金源公司签订的工程款支付明细表来看，就56套房屋抵顶工程款一节，并无通宇公司所称上述内容。上述仲裁笔录、裁决和明细表是在通宇公司和金源公司共同参加的情况下作出的，通宇公司和金源公司应对其中所记载内容的真实性、准确性自行负责，并应承担相应不利后果。丹东客来多公司据此提出实际抵顶房屋应按56套计算、并可相应对抗通宇公司行使撤销权的主张成立。在通宇公司和金源公司不能指明上述10套抵顶房屋具体房号及其抵顶价款的情况下，丹东客来多公司主张按照前述抵债协议中单套最低面积计算抵顶数额，并相应对抗通宇公司行使撤销权，要求合理，应予支持。经查，上述两份以房抵债协议中单套房屋最小面积为106.32平方米，该套房屋折抵金额231777.6元，亦为单套最低金额，故该项金额应按此计算，10套合计为2317776元。

（三）关于通宇公司行使撤销权是否符合法定条件问题。

丹东客来多公司主张通宇公司行使撤销权距离丹东客来多公司取得诉争房屋已经超过一年的法定期限，但撤销权的行使不仅仅以受让人无偿或低价取得财产为条件，原审判决关于通宇公司行使撤销权未超过法定期限的理由和结论并无不当。丹东客来多公司还提出金源公司在诉争房屋转让后还有其他财产，但金源公司确认自仲裁裁决后未向通宇公司清偿债务，丹东客来多公司虽持有金源公司账目，也未提供证据证明金源公司尚有其他财产可供清偿，故对丹东客来多公司上述意见本院亦不予支持。

综上，本案中通宇公司能够据以向丹东客来多公司和金源公司主张撤销权的有效债权为2835862.3元，可以确认金源公司和丹东客来多公司之间转让房产的行为部分无效，根据金源公司与通宇公司签订的协议，可撤销的具体面积为516平方米。原审判决认定事实、适用法律均有不当，应予纠正，最高人民检察院抗诉意见成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2009）辽审民提字第81号民事判决；

二、维持辽宁省丹东市中级人民法院（2008）丹审民终再字第15号民事判决第一项和诉讼费用负担部分；

三、变更辽宁省丹东市中级人民法院（2008）丹审民终再字第15号民事判决第二项为：以丹东通宇建筑工程公司对丹东市金源房地产开发有限公司享有的债权2835862.3元为限，撤销丹东市金源房地产开发有限公司与丹东客来多购物广场有限公司无偿转让丹东市振兴区五经街51号1-2层建筑面积为516平方米的商业用房的行为。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　佳

代理审判员　　丁俊峰

代理审判员　　邱　明

二〇一四年十二月四日

书　记　员　　钱雪娟

（3）【裁判要旨】上诉人大连海岸东方投资有限公司（以下简称投资公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司大连天津街支行（以下简称建设银行）、大连海岸东方置地有限公司（以下简称置地公司）、大连欧美亚房地产开发有限公司（以下简称欧美亚公司）、朱清明、西庆国其他撤销权纠纷一案，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2014）民一终字第34号，认定：

第三人撤销之诉构成条件。

《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人撤销之诉构成条件：

（1）对诉讼标的，第三人有独立请求权的；或没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的；

（2）第三人有不能归责于本人的事由未参加诉讼；

（3）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的；

（4）自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内；

（5）向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。

附：

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民一终字第34号

上诉人（原审原告）：大连海岸东方投资有限公司，住所地辽宁省大连市金州区友谊街道丘号32-461-7号。

法定代表人：王殿义，该公司董事长。

委托代理人：吴革，北京市中闻律师事务所律师。

委托代理人：杨改凤，北京市中闻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司大连天津街支行，住所地辽宁省大连市中山区天津街211号。

负责人：张燕妮，该行行长。

委托代理人：辛化歧，北京市凯誉律师事务所律师。

委托代理人：郑育新，中国建设银行股份有限公司大连市分行法律顾问。

被上诉人（原审被告）：大连海岸东方置地有限公司，住所地辽宁省大连市金州区友谊街道龙王庙村。

法定代表人：朱清明，该公司总经理。

委托代理人：丁福刚，大连欧美亚投资集团有限公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：大连欧美亚房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区八一路159号。

法定代表人：西庆国，该公司总经理。

委托代理人：丁福刚，大连欧美亚投资集团有限公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：朱清明，女，1951年1月9日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区中慧街12号2-2-2。

委托代理人：丁福刚，大连欧美亚投资集团有限公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：西庆国，男，1951年2月19日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区中慧街12号2-2-2。

委托代理人：丁福刚，大连欧美亚投资集团有限公司工作人员。

上诉人大连海岸东方投资有限公司（以下简称投资公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司大连天津街支行（以下简称建设银行）、大连海岸东方置地有限公司（以下简称置地公司）、大连欧美亚房地产开发有限公司（以下简称欧美亚公司）、朱清明、西庆国其他撤销权纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）（2013）辽民撤字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月26日对本案进行了开庭审理。投资公司的委托代理人吴革、杨改凤，建设银行的委托代理人辛化岐、郑育新，置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国的共同委托代理人丁福刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辽宁高院一审查明：2009年12月13日，大连国土资源和房屋局金州分局（以下简称金州区国土局）与置地公司、大连海岸东方开发有限公司（以下简称开发公司）、大连海岸东方发展有限公司（以下简称发展公司）、投资公司和大连新兴海韵房地产开发有限公司（以下简称海韵公司）签订大金国土挂字（2009）-65号《成交确认书》，上述五公司联合竞得位于金渤海岸现代服务业发展区建设用地编号为（2009）-48号地块的国有建设用地使用权，挂牌面积为91581平方米。

2009年12月28日，置地公司与建设银行签订《固定资产贷款合同》和《抵押合同》，置地公司以位于大连市金州区友谊街道御海园面积158100.61平方米1740户在建工程，即海岸东方项目B2、B3、C7、C8、C9、C10、D2、D3、D4、D5、D6号楼的部分房屋为抵押，向建设银行贷款，并于2009年12月31日以置地公司名下的金国用（2007）第0621020、0621021、0621022、0621023号土地使用权证，2006-135号建设用地规划许可证，2007-086号建设工程规划许可证、210213200801210101号施工许可证，详规图和大金房预许字第2009005号商品房预售许可证，在大连市金州区房产管理部门办理了上述在建工程的抵押权登记。上述土地使用权证记载：土地使用权人：置地公司，坐落：大连市金州区友谊街道龙王庙村；建设用地规划许可证记载：用地单位：置地公司、海韵公司，用地项目名称：西海商住宅区，用地位置：友谊街道；建设工程规划许可证记载：建设单位：置地公司，建设位置：友谊街道龙王庙村；建筑工程施工许可证记载：建设单位：置地公司，工程名称：海岸东方一期工程，建设地址：大连市金州区友谊街道龙王庙；商品房预售许可证所附预售商品房明细记载：坐落：海岸东方，栋号：B2、B3、C7、C8、C9、C10、D2、D3、D4、D5、D6。

2011年4月18日，投资公司取得金国用（2011）第0621005号土地使用权证，记载：土地使用权人：投资公司，坐落：大连市金州区友谊街道龙王庙村，使用权面积：51120平方米。

2012年9月10日，投资公司取得地字第210213201210151号建设用地规划许可证，记载：用地单位：投资公司，用地项目名称：投资公司金州新区海岸东方C地块，用地位置：大连市金州新区西海商住区，用地面积：51120平方米，附图及附件名称第3项：原《建设用地规划许可证》（编号2006-135、2007-063）已登报作废。

2012年10月29日，投资公司取得建字第210213201210236号建设规划许可证，记载：建设单位（个人）：投资公司，建设项目名称：金州新区海岸东方C地块C1#-C12＃建筑，建设位置：大连市金州区友谊街道龙王庙村。

另查明：2012年6月，因置地公司未按约履行其于2009年12月与建设银行签订的贷款合同，建设银行以置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国为被告向辽宁高院提起金融借款合同纠纷诉讼，要求置地公司偿还借款本息，确认抵押权合法有效，欧美亚公司、朱清明、西庆国承担连带责任，即（2012）辽民二初字第32号案。辽宁高院在该案审理过程中，根据建设银行的申请，查封了置地公司位于大连市金州区友谊街道龙王庙村金国用（2011）第0621004、0621006、0621008号土地使用权，及置地公司位于大连市金州区友谊街道御海园16号楼（B2）、17号楼（B3）、55号楼（C7）、51号楼（C8）、35号楼（C9）、32号楼（C10）、53号楼（D2）、47号楼（D3）、37号楼（D4）、36号楼（D5）、31号楼（D6）。2012年11月12日，辽宁高院作出（2012）辽民二初字第32号民事判决：一、置地公司偿还借款本金及利息；二、置地公司到期未履行上述第一项给付义务，建设银行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的总计158100.61平方米的1740套在建房屋折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿；三、欧美亚公司、朱清明、西庆国对上述第一项债务，承担抵押物之外的连带保证责任。欧美亚公司、朱清明、西庆国承担保证责任后，有权向置地公司追偿；四、驳回建设银行的其他诉讼请求。

2013年9月9日，辽宁省大连市中级人民法院就海南晔隆房地产开发有限公司（以下简称晔隆公司）、阜新龙驰矿业有限公司（以下简称龙驰公司）诉置地公司及第三人投资公司股权转让纠纷一案作出（2013）大民三初字第74号民事判决。该判决中查明如下事实：

2007年9月9日，置地公司与晔隆公司签订了项目转让协议，约定：置地公司将已缴纳了土地出让金并办理完毕相应的土地招拍挂手续的坐落在大连市金州区西海的规划用地面积约5.47万平方米的项目转让给晔隆公司；转让方式为由置地公司先成立独立子公司，将转让项目转入子公司，子公司取得转让项目土地证后，房屋预售前，置地公司将子公司全部股权转让给晔隆公司。

2008年1月31日，置地公司与晔隆公司、龙驰公司就其与晔隆公司于2007年9月9日签订的大连市金州区“海岸东方”一期部分开发项目（即C区项目）的项目转让协议签订了项目转让补充协议书，约定：置地公司与晔隆公司、龙驰公司共同以现金方式出资设立投资公司。新公司成立后，置地公司负责建账将C区项目的成本分离给新公司。C区项目土地证从土地总证中分割出来后，2008年8月1日前，置地公司将C区项目用地按土地摘牌价格评估作价后入股新公司。2008年2月13日，置地公司与晔隆公司、龙驰公司作为股东成立了投资公司。

2008年4月28日，置地公司向晔隆公司、龙驰公司出具承诺书称，依据2008年1月31日三方签订的项目转让补充协议书的约定，三方共同出资成立投资公司。置地公司承诺在2008年8月1日前，将C区项目用地评估作价按土地摘牌价格入股到投资公司。现投资公司已经注册成立，置地公司承诺晔隆公司、龙驰公司可以以投资公司的名义正常经营大连海岸东方C区项目。如果因不能按约定时间将大连海岸东方C区项目土地入股到投资公司，因此带来的实际损失由置地公司承担。

2009年11月28日，置地公司与晔隆公司、龙驰公司签订补充协议，约定：因未能实现将C区土地使用权办到原协议约定的投资公司名下，现拟对海岸东方项目相关地块进行调整挂牌，由置地公司组织晔隆公司、龙驰公司、投资公司对此次挂牌项目进行联合摘牌，以最终达到将C区土地使用权证办到投资公司名下的目的。置地公司承诺联合摘牌后，将C区土地使用权证办到投资公司名下之日起十日内，置地公司与晔隆公司、龙驰公司签订股权转让合同，将置地公司持有的投资公司52％的股权无偿转让给晔隆公司、龙驰公司，并在签订股权转让合同后七个工作日内办理完毕股权过户登记手续。无论置地公司采取联合摘牌形式，还是采取转让方式将C区土地使用权办到投资公司名下，置地公司均须保证能将与C区土地开发相关的包括但不限于用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证等一切手续在将土地使用权证办理到投资公司名下45个工作日内办理到投资公司名下。置地公司完成该补充协议约定的证件办理完毕之日起七个工作日内，晔隆公司、龙驰公司应根据原项目合作协议约定的价款将未付余款支付给置地公司。

投资公司向辽宁高院提起诉讼，请求撤销（2012）辽民二初字第32号民事判决中“中国建设银行股份有限公司大连天津街支行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面积49450.7平方米）在建房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿”的判决内容，并由建设银行、置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国承担本案的诉讼费。

辽宁高院认为，本案的争议焦点为建设银行对涉案御海园C区7-10号楼578套房屋设定的抵押权是否合法有效。

置地公司于2009年12月28日与建设银行签订了贷款合同和抵押合同，并于2009年12月31日在房产管理部门办理了相应的在建工程抵押登记，且该抵押登记办理时，置地公司向房产管理部门提交了国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、详规图以及商品房预售许可证，该在建工程抵押登记形式要件齐备，并无瑕疵。

在置地公司与建设银行办理涉案在建工程的抵押登记之时，投资公司虽于2009年12月与置地公司等另4家公司对（2009）-48号土地完成了联合摘牌，与金州区国土局签订了《成交确认书》，但直到2011年4月，投资公司方取得C区土地的使用权证，2012年9、10月间投资公司才取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。投资公司名下的地字第210213201210151号建设用地规划许可证中虽然注明原置地公司名下的2006-135号建设用地规划许可证已登报作废，但置地公司在使用其名下该许可证办理抵押登记时，该许可证尚处有效状态。现并无证据证明，建设银行就涉案房屋的抵押权的设立存在不当之处。辽宁高院（2012）辽民二初字第32号民事判决书中判决建设银行有权对涉案房屋优先受偿，亦无不当之处。

另外，辽宁高院在审理（2012）辽民二初字第32号案中，在查封置地公司名下财产时，查封了涉案C区7-10号楼的578套房屋，由此可见，该578套房屋的在建工程始终登记在置地公司名下。

《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。但该条规定并不必然引发土地使用权人当然拥有地上房屋所有权的结果。投资公司提出的其为海岸东方项目C区的土地使用权人，则该土地之上的C区7-10号楼的房屋亦应归其所有的主张，不能成立，不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第五十六条第三款规定：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。本案中，投资公司是（2012）辽民二初字第32号案件中被抵押的C区7-10号楼所在土地的使用权人，应当属于该案的第三人；投资公司未能参加该案的诉讼确系因不可归责于该公司的事由，故投资公司可以提起本案的第三人撤销之诉。但投资公司提交的证据并不能证明该已经发生法律效力的判决中建设银行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的总计158100.61平方米的1740套中的578套在建房屋折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿这一内容错误。投资公司要求撤销（2012）辽民二初字第32号民事判决第二项，建设银行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的总计158100.61平方米的1740套中的578套在建房屋折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿这一内容的主张不能成立，不予支持。

综上，经审判委员会讨论决定，辽宁高院依照《民事诉讼法》第五十六条的规定，判决：驳回投资公司的诉讼请求。案件受理费750000元，由投资公司负担。

投资公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销辽宁高院（2013）辽民撤字第1号民事判决，依法改判撤销辽宁高院（2012）辽民二初字第32号民事判决中关于“中国建设银行股份有限公司大连天津街支行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面积49450.7平方米）在建房屋折价或拍卖、变卖的价款的优先受偿”的判决内容。2、本案的诉讼费由建设银行、置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国承担。理由如下：一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序审查错误。1、投资公司自始享有涉案578套房屋的所有权，一审认定属于置地公司所有错误。认定涉案578套在建房屋所有权的关键是其所在C区建设用地使用权主体和578套在建房屋建设主体。在设定抵押之前，投资公司已通过挂牌出让方式取得成交确认书并全额支付土地出让金，之后取得土地使用权证。578套房屋为投资公司出资建设且投资公司已经取得相应建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。2、置地公司与建设银行办理在建工程抵押登记时，所持有的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设规划许可证都是作废的，商品房预售许可证是变造的，置地公司进行了虚假的抵押登记，其行为构成无权处分和欺诈，应认定抵押合同无效。3、建设银行对取得578套在建房屋抵押权不具有善意，未尽审慎经营义务，在未将土地使用权和在建工程一同抵押的情形下向置地公司发放巨额贷款，违反银监会规定，抵押权应为无效。置地公司与建设银行恶意串通，损害了第三人的利益，该抵押行为应为无效。4、辽宁高院仅以执行法官作出的形式查封决定认定涉案578套房屋的所有权人为置地公司而非投资公司为事实认定错误。辽宁高院对《城市房地产管理法》第三十二条理解错误，对第三人撤销之诉审查内容错误。5、涉案578套房屋多数已经售出，因置地公司非法抵押而无法办理产权证，使得买房人的利益无法得到保障，产生不良社会影响。除去涉案578套房屋外，置地公司抵押给建设银行的剩余1162套房屋的市值足以偿还欠款。

建设银行答辩称：辽宁高院（2012）辽民二初字第32号民事判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，对投资公司的诉讼请求应予驳回。1、建设银行取得的抵押权合法有效。建设银行与置地公司所签《抵押合同》列出的抵押物明细包括涉案的578套房屋，双方于2009年12月31日办理了在建工程抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条规定，抵押权依法发生效力。辽宁高院在审理（2012）辽民二初字第32号案件中，依法对抵押物进行查封，当地房产管理处亦认定涉案578套房屋在建工程始终登记在置地公司名下并协助进行了查封。2、根据一审查明的事实，办理在建工程抵押登记时，置地公司提供的全部手续均合法有效，投资公司所称“置地公司所持有的国有土地使用权证等手续都是作废及伪造的”没有事实依据。3、依据《物权法》第一百三十九条规定，建设用地使用权自登记时设立。投资公司于2011年4月才取得土地使用权，即建设银行取得抵押权在先，投资公司取得土地使用权在后。根据已查明的事实，投资公司取得C区土地使用权不是初始登记，实际上属于更名或者转让。因抵押权具有物上追及力，该更名或转让不能撤销之前土地上已经依法登记的抵押权。4、即使投资公司的主张有其合理的成分，建设银行取得抵押权为善意且已经支付了3.2亿元的对价，符合《物权法》第一百零六条有关善意取得的规定，抵押权仍应得到保护。5、投资公司无权依据《民事诉讼法》第五十六条第三款提起本案诉讼。投资公司对涉案578套房屋不享有权利，不是适格原告。投资公司与置地公司为关联公司，投资公司对置地公司贷款抵押、诉讼纠纷“知道或应当知道”。投资公司与置地公司属于恶意串通，恶意诉讼，企图逃废拖欠建设银行的贷款。

置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国答辩称，置地公司和建设银行的抵押登记是根据法律规定依法形成的，投资公司所称“置地公司在办理抵押登记时存在欺诈行为”不成立，建设银行所称“投资公司和置地公司恶意串通”也不成立。关于本案的其他事实，因本案涉及时间较长，公司人员变动较大，没法提供准确情况。

本案审理中，投资公司提交以下证据：1、8张项目转让费收据和1张土地使用权出让金收据，以此证明投资公司自2008年2月13日起就是C区建设用地使用权的实际权利人，其作为竞买人于2009年12月13日实际成为C区建设用地使用权主体。建设银行对此质证意见为：不属于新证据，不予质证。置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国对该证据的真实性没有异议，但认为所谓项目转让费的8张收据包含了项目转让费、土地转让款和配套费三种性质的费用；土地出让金的收据对应的这笔款项实际上为置地公司支付，而非投资公司支付。2、辽宁高院（2010）辽民一初字第7号民事判决书复印件，以此证明建设银行一审提交的建筑工程施工许可证是冒充的，其上所载的施工单位不是涉案在建工程的实际施工单位，建设银行对此未作调查便办理在建工程抵押，其设立抵押时不具有善意，无权取得抵押权。建设银行对此质证意见为：对真实性无法核实。该判决书属于置地公司和案外人公司之间的纠纷，建设银行不知道。建设银行提交的建筑工程施工许可证涵盖了A区到F区的所有建设项目，不是仅仅针对C区办理的，在办理施工许可证时规划部门只要求提供一个施工单位即可，投资公司以此否认建筑工程施工许可证的真实性的主张不成立。置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国同意建设银行的质证意见，认为建筑工程施工许可证是就整个项目的许可，而非针对哪个区域，其上记载的施工单位并不必然是实际施工单位。3、大连金州新区区划地名办公室大金地发（2013）293号“关于派尔海岸东方C区住宅楼门牌号码的批复”、缴纳防空地下室易地建设费通知书和房屋建筑白蚁预防合同，以此证明投资公司是涉案C区建设用地使用权人及在建房屋建设主体。建设银行对此质证意见为：这些证据都形成于抵押权设立之后，不能否认抵押权的合法有效性。置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国对此质证意见为这些属于抵押权设立之后发生的事实，不能推翻抵押权。4、编号为210206201401090701的建筑工程施工许可证，以此证明涉案C区578套在建房屋的建设主体为投资公司。5、建设银行与置地公司签订的土地使用权抵押合同复印件、建设银行与置地公司签订的固定资产贷款合同复印件、建设银行与大连欧美亚房地产开发有限公司签订的保证合同复印件、建设银行与朱清明签订的保证合同复印件、建设银行与西庆国签订的保证合同复印件，以此证明建设银行明知已完工在建工程抵押必须同时办理土地使用权抵押，但其在涉案土地使用权抵押登记未办理成功的情况下，仍违反法律规定、银监会监管规定及合同约定向置地公司发放贷款，其设立在建工程抵押时不具有善意，其无权取得抵押权。6、编号为210213200801210101的建筑工程施工许可证复印件，以此证明建设银行原审提交的此证上所载的施工单位不是涉案在建工程的实际施工单位，建设银行对此未作调查便办理在建工程抵押，其设立抵押时不具有善意，无权取得抵押权。7、大连市金州区工商行政管理局限期办理变更登记（备案）通知书、工商变更登记核准（备案）通知书、内资企业注册内容查询卡，以此证明投资公司和置地公司无任何投资关系及关联关系，建设银行关于逃废银行债务的说法是虚假的。8、商品房买卖合同、买房人的申诉书，以此证明涉案房屋大部分已经售出，但由于置地公司非法抵押，买房人至今无法办理房屋产权证书。建设银行对第4-8项证据的质证意见为：编号为210206201401090701的建筑工程施工许可证及大连市金州区工商行政管理局限期办理变更登记（备案）通知书、工商变更登记核准（备案）通知书、内资企业注册内容查询卡与本案抵押权成立与否没有关联，不能成为新证据；其他证据均不是一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）规定，不属于二审中的新证据，对此不予质证。置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国对以上证据没有发表质证意见。

置地公司提交以下证据：1、编号为210213200801210101的建筑工程施工许可证，以证明进行抵押登记时，C区的相关土地手续登记在置地公司名下，进行抵押登记时，置地公司提供了所需的全部证件材料原件，后因该项目进行重新挂牌，原相关证件部分被收回，目前建筑工程施工许可证原件仍在。2、投资公司作为收款单位的金额为500万元的收据1张和金额为50万元的支票存根1张，以证明置地公司在办理抵押登记时曾与投资公司沟通，投资公司同意用C区涉案在建工程进行抵押，并要求在发放贷款后将部分贷款用于建设C区项目，后投资公司于2010年4月向置地公司借款500万元，于2010年9月借款50万元。3、建设工程施工合同1份、《建设工程施工合同》补充协议1份、铝合金百叶窗制按合同1份、地热工程承包合同1份、防水工程施工承包合同1份，以证明C区项目施工时，由于所有手续都在置地公司名下，故主要合同均由置地公司与建设施工单位签订，投资公司或其项目负责人敖华作为项目公司签章确认。投资公司对上述证据质证意见为：在办理抵押登记之前，涉案C区土地已被公开挂牌出让，投资公司已缴纳土地出让金，签订《成交确认书》，已实际成为涉案C区建设用地使用权主体，置地公司之前取得的土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证已归于无效；投资公司从未允许以涉案C区在建房屋设定抵押，置地公司与建设银行互相串通；置地公司抵押时提供的土地使用权证与实际抵押在建工程不能对应，抵押权不能成立；置地公司提供的建筑工程施工许可证上的施工单位从未对涉案C区进行过施工建设，证明置地公司在办理抵押贷款时是以其他项目上的许可证冒充，建设银行形式审查存在重大瑕疵，抵押权无效；对50万元的支票存根不予认可，无公司签章；对500万的收据的真实性予以认可，但此500万不是借款，而是置地公司应还给投资公司的配套施工费，与本案不具有关联性；项目转让后，因置地公司未能按照约定将涉案C区建设用地使用权从土地总证中分割出来办理到投资公司名下，在此期间与相关单位签订的与涉案C区有关的个别合同主体只能为置地公司，后在履行合同过程中主体均做了变更，这些合同相对方均与投资公司另行签订了合同，置地公司提交的《建设工程施工合同》与本案无关，因此置地公司提交的施工合同等不能证明其有权抵押。建设银行对上述证据的质证意见为：取得建筑工程施工许可证的前提是已经取得土地使用权证、许可证、规划证，置地公司既已提交建筑工程施工许可证原件，可证明在办理抵押时提交了所需要的全部证件；置地公司提交的部分施工协议，可判断工程施工时间；置地公司的证据可证明抵押权合法有效。欧美亚公司、朱清明、西庆国同意置地公司的意见。

针对置地公司所做的C7、C8号房屋建于原金国用（2007）第0621020号土地使用权证所载范围上，C9、C10号房屋建于原金国用（2007）第0621022号土地使用权证所载范围上的说明，投资公司提交大政地金（封）字（2012）119号协助执行通知书（回执）复印件，以证明置地公司陈述虚假，其抵押时提供的建设用地使用权证所载范围与涉案在建房屋占用范围不一致，抵押权无效。建设银行对此质证意见为：该回执不能证明投资公司的主张，在此之前有一个往来函，现存于辽宁高院（2010）辽民一初字第7号案件的卷宗中，可以证明原金国用（2007）第0621022号土地曾被辽宁高院查封，与涉案的4栋在建楼房相对应。置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国对此质证意见为：该回执不能证明投资公司的主张，属于断章取义。

本院二审查明以下事实：置地公司与晔隆公司、龙驰公司于2008年1月31日签订的《项目转让补充协议书》约定：双方共同以现金方式出资成立投资公司，置地公司占52%股份。第3.1条约定，C区项目土地证现包含在“海岸东方”一期项目土地总证中。投资公司成立后置地公司负责从土地总证中分割出C区项目土地证，并负责办理C区项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证和预售许可证。

本院查明的其他事实与辽宁高院一审查明的事实相同。

本院认为，依据《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，本案应审查的内容为投资公司作为（2012）辽民二初字第32号案件的第三人是否有证据证明该判决关于“中国建设银行股份有限公司大连天津街支行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面积49450.7平方米）在建房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿”的判决内容存在错误。结合案情，本案的争议焦点为：一、建设银行对涉案578套在建工程是否已经取得了合法有效的抵押权。二、投资公司对涉案578套在建工程是否享有足以对抗建设银行抵押权的权利。

关于建设银行对涉案578套在建工程是否已经取得了合法有效的抵押权的问题。

本院认为，依据《物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据（2012）辽民二初字第32号民事判决和本案查明的事实，置地公司已经以包括涉案578套在建工程在内的1740套在建工程作为抵押物，与建设银行签订了抵押合同，并于2009年12月31日在房产部门办理了抵押登记。对此事实，各方当事人均无异议。因此，自2009年12月31日办理抵押登记时，建设银行就取得了对涉案578套在建工程的抵押权。

投资公司主张置地公司办理抵押登记时所持有的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设规划许可证是作废的，商品房预售许可证是变造的，置地公司进行了虚假的抵押登记。对此，本院认为，办理抵押登记时，对于材料是否齐全、是否真实有效的审查权属于办理登记的行政部门。在行政部门已经做了抵押登记的情形下，投资公司若认为该登记行为有问题，可提起相应行政诉讼。在行政部门撤销登记之前，抵押权应视为合法有效。

投资公司主张建设银行未将土地使用权和在建工程一同抵押，违反银监会规定，抵押权应为无效。对此，本院认为，现行法律、行政法规并没有关于在建工程和对应的土地使用权必须同时抵押、否则无效的强制性规定，投资公司的该项主张不能成立。

投资公司主张置地公司与建设银行恶意串通，损害了第三人的利益，抵押行为应为无效，但对其主张并未提供证据证明，本院对其该项主张不予支持。

关于投资公司对涉案578套在建工程是否享有足以对抗建设银行抵押权的权利的问题。

本院认为，从投资公司提交的《项目转让协议》、《项目转让补充协议书》的内容来看，涉案578套在建工程所在的C地块此前是包含在置地公司已经取得的“海岸东方”一期项目土地证中，故投资公司认为其对涉案578套在建工程为原始取得的主张不能成立。

依据《物权法》第九条、第十六条、第十七条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。建设银行的抵押权设立于2009年12月31日，投资公司主张其在此之前已经成为涉案578套在建工程的所有权人，但其提交的大金国土挂字（2009）-65号成交确认书、土地出让金收据、施工合同等证据，均不属于不动产权属证书，不能作为享有不动产物权的证明，因此其主张不能成立。

投资公司虽提交了（2011）第0621005号土地证，但该土地证取得于2011年，即抵押权设立在先，其取得土地使用权在后。基于抵押权的物上追及力，即使涉案578套在建工程所在范围内的土地包含在该土地证范围之内，投资公司的土地使用权也不能否定和对抗建设银行的抵押权。

综上，投资公司未能提交证据证明（2012）辽民二初字第32号民事判决中“中国建设银行股份有限公司大连天津街支行有权对已设定抵押的位于大连市金州区友谊街道御海园的158100.61平方米的1740套中的578套（建筑面积49450.7平方米）在建房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿”的判决内容存在错误，其上诉请求和理由均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费750000元，由大连海岸东方投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩延斌

代理审判员　　王林清

代理审判员　　于　蒙

二〇一四年五月三十日

书　记　员　　韦　大

（4）【裁判要旨】咸阳市天然气有限公司与重庆玉祥实业（集团）有限公司、兴平市住房和城乡建设局第三人撤销之诉纠纷一案，重庆市高级人民法院《民事裁定书》（2016）渝民终64号，认定：

咸阳天然气公司对诉讼标的无独立请求权，且与该案件的处理结果也无法律上的利害关系，不能作为该案的第三人参加诉讼，无权提起第三人撤销之诉。

第三人再审之诉与撤销之诉可否重复提起？

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零一条：“第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。”

上述规定，部分案外第三人所保护自己权利的程序，可适再审或撤销之诉两种程序，两者之间只能选择其一行使，不得并用。本案中，咸阳天然气公司经再审程序终结后再次提起第三人撤销之诉，一审法院据此裁定驳回。二审裁定没有援用这一理由，从其他方面裁定驳回，用以深刻。

附：

重庆市高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）渝民终64号

上诉人（原审原告）：咸阳市天然气有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区玉泉路5号，组织机构代码68158945-4。

法定代表人：申健，该公司董事长。

委托代理人：闫玉新，陕西海普睿诚律师事务所律师。

委托代理人：禄子文，陕西海普睿诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆玉祥实业（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区花溪镇八公里，组织机构代码20343817-6。

法定代表人：苏新胜，该公司总经理。

委托代理人：吴济翔，陕西菲格律师事务所律师。

委托代理人：王盟超，陕西菲格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兴平市住房和城乡建设局，住所地陕西省兴平市南关路5号，组织机构代码01602358-1。

法定代表人：张永峰，该局局长。

委托代理人：张巍宇，陕西宇斌诚律师事务所律师。

委托代理人：张斯亮，陕西宇斌诚律师事务所律师。

上诉人咸阳市天然气有限公司（以下简称咸阳天然气公司）与被上诉人重庆玉祥实业（集团）有限公司（以下简称重庆玉祥公司）、兴平市住房和城乡建设局（以下简称兴平住建局）第三人撤销之诉纠纷一案，前由重庆市第五中级人民法院于2015年12月9日作出（2015）渝五中法民初字第01198号民事裁定，咸阳天然气公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月17日询问审理了本案。上诉人的委托代理人闫玉新、禄子文，被上诉人重庆玉祥公司的委托代理人吴济翔、王盟超，兴平住建局的委托代理人张巍宇，张斯亮，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2000年9月8日，甲方兴平市城乡建设局与乙方重庆玉祥公司签订《合作开发天然气合同书》，约定：为了贯彻落实兴平市人民政府2000年第5次常务会议纪要精神，本着平等自愿、优势互补的原则，经友好协商，现就合作开发兴平市天然气气化工程有关事宜签订如下合同：一、目的和原则：为了改善城市环境，提高人民生活质量，根据”兴平市天然气气化工程招商引资细则”的规定，乙方符合全部条件，经甲乙双方协商同意，共同成立兴平玉祥公司，兴平市政府同意将经营权出让给乙方，独家经营天然气；二、企业经济性质：兴平玉祥公司经济性质为有限责任公司，实行”自主经营，自负盈亏”，按《公司法》要求进行规范运作；三、出资方式及股权比例：1、甲方代表兴平市政府以经营权转让、无形资产入股、免收一方在工程建设中办理一切手续和证件所发生的费用，免征天然气管网、穿越街道、给排水、绿化、消防、开挖占道、规划定点等各种费用，工程建成后所占股份为总资产的10%；2、乙方按照”兴平市天然气气化工程招商引资细则”的规定，给兴平市天然气气化工程专用账户存入500万元人民币作为工程保证金，由兴平市城乡建设局、招商办、兴平玉祥公司共同监管，待工程开工后方可使用，并按有关规定注入工程总投资6200万元人民币30%以上的资本金，即2500万元人民币作为一期工程建设资金；3、二期工程所需3200万元必须按期到位，确保工程如期建成等内容。

2000年9月11日，甲方兴平市城乡建设局与乙方重庆玉祥公司签订《补充协议》，约定取消《合作开发天然气合同书》的第六条第5项内容。

2009年1月7日，兴平市城乡建设局向市政府作出《关于兴平市天然气城市气化三期工程项目建议的报告》，载明：兴平市城市气化工程于2000年10月开工建设，现一期工程基本完成，二期工程从2006年开工，正在进行之中。一、二期工程气化范围为：东起302部队，西到408厂，南至西宝高速公路，北至引惠干渠……为了实施我市的工业园区规划，服务招商引资企业，现急需启动兴平市天然气城市气化三期工程，供气范围为除兴平玉祥公司供气范围以外的兴平境内的所有区域，具体为：东至兴咸、兴礼、兴户交界，南至兴周、兴户、兴武交界，西至兴武、兴周、兴乾交界，北至兴礼、兴武、兴咸、兴乾交界；采取招商引资的办法，经考察拟由咸阳天然气公司投资建设并经营。

2009年5月5日，兴平市人民政府向咸阳天然气公司作出《兴平市人民政府关于咸阳市天然气输配三期工程兴平辖区规划预审意见的批复》，载明：同意将东起咸阳界、西至武功界、南起渭河北岸、北至礼泉界（不含302部队至408厂，西宝高速公路至引惠北干渠的区域）天然气特许经营权授予咸阳天然气公司；该项目符合兴平市城市总体规划，同意报发改委核准立项；该项目实施之前，以双方签订的天然气经营合同办理相关手续。

2011年9月9日，兴平住建局向咸阳天然气公司发出《告知函》，载明：咸阳天然气公司：为了加快城市发展，我市于2009年启动天然气城市气化工程，工程采取招商引资的办法，拟定由你公司建设并经营。直至2011年，该项工程迟迟未能动工，严重影响了我市城乡建设的整体推进，制约着我市经济社会的快速发展。因此，我局要求你公司于2011年10月31日前完成兴平市天然气城市气化三期工程的相关手续审批，立即开工建设。如果未按时完成手续审批，我市将就此项目另行招商。特此函告。

2012年11月5日，兴平住建局向咸阳天然气公司发出停止建设通知书，载明：经查你单位兴咸路西吴段路南天然气管道工程建设项目，违反了1、未取得建设工程规划许可证；2、未取得建设工程施工许可证，擅自开工建设的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》的规定，责令你单位立即停止建设。

截止本案一审法庭调查结束，咸阳天然气公司尚未取得兴平市天然气城市气化三期工程由其建设的相关批复或手续，亦未提交证据证明其与兴平市政府签订了天然气经营合同。

2013年，重庆玉祥公司向重庆市巴南区人民法院起诉兴平住建局，请求：1、确认双方签订的《合作开发天然气合同》合法有效，全面履行合同；2、请求确认重庆玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利；3、诉讼费由兴平住建局承担。重庆市巴南区人民法院于2013年8月15日作出（2013）巴民初字第00482号民事判决，判决：一、重庆玉祥公司与兴平住建局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》约定的主要内容有效，双方应当继续履行合同；二、重庆玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利。本案案件受理费40元，由兴平住建局承担。

兴平住建局不服一审判决，向一审法院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回重庆玉祥公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由重庆玉祥公司负担。一审法院于2013年10月15日作出（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决，判决：一、维持重庆市巴南区人民法院（2013）巴民初字第00482号民事判决第二项即：”重庆玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利”；二、变更重庆市巴南区人民法院（2013）巴民初字第00482号民事判决第一项即”重庆玉祥公司与兴平住建局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》约定的主要内容有效，双方应当继续履行合同”为”重庆玉祥公司与兴平住建局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》有效，双方继续履行合同”。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，合计160元，由兴平住建局承担。

兴平住建局不服二审判决，向我院提出再审申请，请求驳回重庆玉祥公司的诉讼请求。我院于2014年4月29日作出（2014）渝高法民申字第00029号民事裁定书，裁定：驳回兴平住建局的再审申请。

之后，兴平住建局向重庆市人民检察院第五分院提起监督申请。重庆市人民检察院第五分院于2014年11月13日作出渝检五分民监（2014）116-1号不支持监督申请决定书，决定不支持兴平住建局的监督申请。

2013年12月10日，咸阳天然气公司收到陕西省兴平市人民法院传票，得知重庆玉祥公司向陕西省兴平市人民法院起诉，请求判令咸阳天然气公司立即停止在兴平市行政区域内西吴镇的天然气建设，并恢复原状赔偿重庆玉祥公司经济损失5万元，诉讼费由咸阳天然气公司承担。

2014年，重庆玉祥公司、兴平玉祥公司共同向陕西省高级人民法院起诉，请求：1、判令咸阳天然气公司立即停止在兴平市西吴镇进行天然气管线建设这一侵犯重庆玉祥公司、兴平玉祥公司兴平市天然气独家经营权的行为，并恢复原状；2、判令咸阳天然气公司赔偿重庆玉祥公司、兴平玉祥公司造成的经济损失6000万元；3、本案诉讼费由咸阳天然气公司承担。该院经审理后，于2015年6月16日作出（2014）陕民二初字第00005号民事判决，判决：一、咸阳天然气公司侵犯了重庆玉祥公司、兴平玉祥公司在兴平市的独家经营权，应停止在兴平市西吴镇进行天然气管线建设，并恢复原状；二、咸阳天然气公司赔偿重庆玉祥公司、兴平玉祥公司依法维权所支出的律师费35万元；三、驳回重庆玉祥公司、兴平玉祥公司的其他诉讼请求。案件受理费341800元，由咸阳天然气公司承担41800元，由重庆玉祥公司、兴平玉祥公司承担300000元。咸阳天然气公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉，目前该案正在二审审理过程当中。

咸阳天然气公司于2014年5月6日向一审法院邮寄撤销之诉起诉状、申请书、情况反映、证据等材料。后经该院引导释明，咸阳天然气公司于法定期限内向该院提交再审申请书，请求撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决，该案诉讼费由重庆玉祥公司承担。该院于2015年4月19日作出（2014）渝五中法民监字第248号通知书，载明：咸阳天然气公司，你单位因重庆玉祥公司与兴平住建局确认合同效力纠纷一案，向重庆市第五中级人民法院反映该院作出的（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决确有错误，请求撤销原判，进行再审。经复查认为，你单位的申诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审情形，重庆市第五中级人民法院决定不对该案提起再审。特此通知。

咸阳天然气公司收到上述通知书后，于2015年8月11日再次向一审法院递交第三人撤销之诉起诉状等材料。请求：1、依法撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决；2、本案诉讼费用由重庆玉祥公司承担。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

首先，咸阳天然气公司主张因（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决确有错误，侵犯了其合法经营权，给其造成巨大损害。2011年9月9日，兴平住建局向咸阳天然气公司发出《告知函》，要求该公司于2011年10月31日前完成兴平市天然气城市气化三期工程的相关手续审批，立即开工建设。如果未按时完成手续审批，该市将就此项目另行招商。但咸阳天然气公司并未在该《告知函》限定期限内取得兴平市天然气城市气化三期工程的相关审批手续，截止本案一审法庭调查结束前其仍未取得相关审批手续，亦未与兴平市政府签订天然气经营合同。因此，咸阳天然气公司并未取得兴平市天然气城市气化三期工程的天然气特许经营权，且依据《告知函》内容可知咸阳天然气公司因未在限期内办理完毕相关审批手续已不再是兴平市天然气城市气化三期工程拟定的权利人，其对于（2013）渝五中法民终字第03807号案件中重庆玉祥公司与兴平住建局所争议的诉讼标的并无独立请求权，该案件处理结果与其亦不具有法律上的利害关系，故咸阳天然气公司并非（2013）渝五中法民终字第03807号案件的第三人，即并非本案适格原告。

其次，第三人撤销之诉与案外人申请再审均为《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的案外第三人所享有的保护自己权利的程序，提起人均为案外人，诉讼目的均为撤销、改变原生效判决、裁定、调解书的内容。因此，在现有规定下案外第三人虽同时享有两种程序权利来保护自己的权利，但不能同时适用两种程序，不能既提起再审之诉，又提起撤销之诉，两者之间只能选择其一行使，不得并用。一旦选定，则不应再予以反悔。本案中，咸阳天然气公司经一审法院引导释明后已向一审法院提起了案外人申请再审申请，一审法院经复查后认为其申诉不符合法律规定的再审情形，决定不对该案提起再审。因此，一审法院已依据咸阳天然气公司的申请对（2013）渝五中法民终字第03807号案件进行了复查。咸阳天然气公司已经选择了案外人申请再审程序，现再次提起第三人撤销之诉，一审法院不应予以受理。

再次，第三人撤销之诉的期间为第三人自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月，该期间为不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。虽然咸阳天然气公司首次向一审法院提起第三人撤销之诉并未超过法律规定的期间，但其在收到一审法院（2014）渝五中法民监字第248号通知书后于2015年8月11日再次向该院提交第三人撤销之诉的起诉状，已超过了法律规定的期间，本案依法不应予以受理。

综上，咸阳天然气公司对重庆玉祥公司、兴平住建局的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于第三人撤销之诉的规定，不应予以受理，依法应当驳回咸阳天然气公司对重庆玉祥公司、兴平住建局的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二款之规定，裁定：驳回原告咸阳天然气公司对被告重庆玉祥公司、兴平住建局的起诉。原告咸阳天然气公司预交的本案案件受理费80元在本裁定生效后予以退还。

咸阳天然气公司不服一审裁定，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审裁定；2.依法撤销重庆市第五中级人民法院作出的（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决；3.一、二审诉讼费全部由重庆玉祥公司、兴平住建局承担。事实与理由：一、一审裁定错误认定咸阳天然气公司对于（2013）渝五中法民终字第03807号案件当事人诉争标的并无独立请求权，也无法律上的利害关系。虽然咸阳天然气公司并未按兴平住建局2011年9月9日的《告知函》于2011年10月31日前完成兴平市天然气气化三期工程的相关手续审批。但该告知函内容恰能证明，兴平市政府并未将兴平市行政区域范围内的天然气经营权全部授予重庆玉祥公司，而是将兴平市天然气气化三期工程的经营权授予了咸阳天然气公司。二、一审裁定错误适用法律。第三人撤销之诉本质是新诉，是与再审制度并立的新制度。然而，一审认定不能同时适用再审与第三人撤销之诉，属适用法律错误。三、咸阳天然气公司的起诉并未超过法律规定的期间。咸阳天然气公司向一审法院提起第三人撤销之诉时间为2014年5月5日，未超过法律规定的期间。四、重庆市第五中级人民法院作出的（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，依法应当撤销。重庆玉祥公司不享有在兴平市行政区域范围内天然气独家经营权。其仅享有兴平市城区：东起302部队，西到408厂、南临困宝高速至引惠北干渠25平方公里的区域范围内，即兴平市气化工程一期涉及范围的天然气独家经营权。同时，该案将兴平市住建局认定为被告属认定被告不适格，适格被告应当是兴平市政府。再次，该案混淆了基于投资合作民事法律行为取得的天然气经营权利与基于行政许可行为取得的天然气经营资格权利基础上形成的两种不同法律关系。该案件应属行政诉讼案件而非民事纠纷。

重庆玉祥公司答辩称：请求驳回上诉，维持原裁定。事实及理由：一、咸阳天然气公司对（2013）渝五中法民终字第03807号案件诉争标的无独立请求权，与该案处理结果亦不具有法律上的利害关系，并非该案适格原告。一审庭审中，通过各方当事人的举证质证、法庭辩论以及法庭询问，己清晰地查明了一个基本事实：即咸阳天然气公司始终没有取得兴平市的天然气特许经营权，该公司并未获得陕西省发改委的立项批复，也未与兴平市政府或其职能部门依法签订天然气经营权出让或授权经营合同，且其擅自施工行为已被行政机关确认为违法并责令停止施工。根据2004年建设部颁布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》第八条及2015年6月1日六部委颁布实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条：市政公用事业实施主管机关应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议，确定的特许经营者获得特许经营权。因此，是否获得天然气特许经营权须以国家相关法律、法规，按照法定程序签订的特许经营协议或合同为准，而咸阳天然气公司直至一审裁定作出之前也未提供任何证据证明其与兴平市政府及职能部门签订过特许经营协议或授权经营合同，因而其根本未获得任何特许经营权。二、第三人撤销之诉与案外人申请再审程序实质解决的是同一问题，咸阳天然气公司选择了申请再审，就不能再提起第三人撤销之诉，否则就是滥用诉权，浪费司法资源。三、一审裁定认定咸阳天然气公司提起的第三人撤销之诉已超出法定期间，并驳回其起诉，符合法律规定。咸阳天然气公司于2013年12月10日知悉（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决，即使其有权提起第三人撤销之诉，其必须在2014年6月10日前提出。现其于2015年8月11日向一审法院提交起诉状，已明显超过法定期限。四、咸阳天然气公司诉称的重庆玉祥公司仅享有兴平市城区25平方公里的区域范围与事实相悖。重庆玉祥公司享有的独家经营权范围是兴平市整个行政区域，兴平市住建局也是（2013）渝五中法民终字第03807号案件的适格被告。咸阳天然气公司是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条提起的本案诉讼，选择的是民事诉讼，而不是依据《中华人民共和国行政诉讼法》提起的行政诉讼，其前提是认可前案属于民事纠纷而非行政纠纷。因此，该案判决并未混淆法律关系，应当通过民事诉讼程序来解决。

兴平住建局答辩同意咸阳天然气公司的上诉请求。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，首先，虽然根据2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定，当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可提起行政诉讼。但重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号案件系确认合同效力纠纷，该案判决第二项的判项虽为”重庆玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利”，但该判项并非行政诉讼中行政确权，而是对该判决第一项”重庆玉祥公司与兴平住建局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》有效，双方应当继续履行合同”的进一步明确。因此，重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号案件属民事纠纷，并非行政纠纷。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。该第三人系对当事人双方的诉讼标的有独立请求权或虽无独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的人。本案中，咸阳天然气公司请求撤销的重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号案件是重庆玉祥公司诉兴平住建局确认合同效力合同纠纷一案，咸阳天然气公司既不是该案所涉合同的当事人，也无证据证明其与兴平市政府签订了天然气经营合同、或取得了兴平市气化三期工程由其建设的相关审批手续，故咸阳天然气公司对重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号一案的诉讼标的无独立请求权，该案件的处理结果与该公司也无法律上的利害关系，咸阳天然气公司不能作为该案的第三人参加诉讼。因此，咸阳天然气公司不能根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定提起第三人撤销之诉，请求撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决，一审裁定认定其并非本案适格原告，驳回其起诉正确。

综上所述，咸阳天然气公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　田晓梅

代理审判员　　周　倩

代理审判员　　黄　巍

二〇一六年三月二十四日

书　记　员　　ＸＸ平

(5) 【裁判要旨】北京市高级人民法院《民事判决书》（2014）高民终字第483号

一房多卖的买方可主张第三人撤销之诉

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：

对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立的请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

本院比照以下原则，审理本案。出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：

（1）已经办理房屋所有权转移登记的；

（2）均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；

（3）均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。

买受人中之一人起诉要求出卖人继续履行买卖合同，出卖人以房屋已转让给他人为由提出抗辩的，法院可以根据案件具体情况决定是否追加其他买受人作为第三人参加诉讼；其他买受人另行提起诉讼要求继续履行合同的，应当依据前款原则协调处理。               

附：

北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）高民终字第483号

上诉人（原审被告）中国昆仑工程公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人周华堂，总经理。

委托代理人储备，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

委托代理人安静，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京市朝阳区工业局，住所地北京市朝阳区。

法定代表人杨士山，局长。

委托代理人阎民，北京市世方永泰律师事务所律师。

委托代理人倪静，北京市世方永泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）北京朝海物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人李英杰，董事长。

委托代理人张永军，北京市博金律师事务所律师。

上诉人中国昆仑工程公司因第三人撤销之诉（合资、合作开发房地产合同纠纷）一案，不服北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第11566－2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国昆仑工程公司（以下简称昆仑公司）的委托代理人储备、安静，被上诉人北京市朝阳区工业局（以下简称朝阳工业局）的委托代理人倪静，被上诉人北京朝海物业管理有限公司（以下简称朝海物业公司）的委托代理人张永军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2013年6月，朝阳工业局向原审法院起诉称：一、（2009）二中民终字第16402号民事判决书（以下简称原判决）是在我单位与朝海物业公司签署了涉案房屋买卖合同，并实际占有涉案房屋，且未通知我单位的情况下作出的，我单位认为原判决严重侵犯了我单位的合法权益，原审程序不合法，应予撤销并改判，我单位按新修订的《民事诉讼法》第56条起诉撤销原判决并无不当。二、原判决本身事实认定不清，适用法律错误，应予以撤销并改判。1、朝海物业公司及昆仑公司均没有房地产开发经营资格，因此合建合同无效。2、双方未办理合建审批手续、土地使用权变更登记手续，因此，联建合同无效。3、人民法院生效判决对于同一情况的同类案件已认定为无效。三、退一步说，即使朝海物业公司与昆仑公司之间的合同有效，亦应认定为商品房买卖合同，而非合建合同。如朝海物业公司与昆仑公司之间的合同为商品房买卖合同，本案涉案房产均未办理房屋所有权转移登记，且我单位现实际合法占有房屋，应履行我单位与朝海物业公司的合同，而非朝海物业公司与昆仑公司之间的合同。四、再退一步说，如认定朝海物业公司、昆仑公司之间的合同为联建合同，亦应履行我单位与朝海物业公司的合同，将涉案房屋的所有权转移给我单位，因我单位善意实际使用涉案房屋至今，并已支付全部购房款，且涉案房屋为我单位唯一办公用房，综合考虑上述因素，涉案房屋应由我单位继续使用，并由朝海物业公司为我单位办理房屋所有权转移登记手续。综上，请求判令：1、撤销（2009）二中民终字第16402号民事判决书；2、依法改判我单位与朝海物业公司继续履行《转让房屋使用权合同书》及《补充协议》，并由朝海物业公司协助我单位将坐落于北京市朝阳区东直门外大街26号2号楼5层（原为东直门外大街26号B座5层）的房屋（价值大约人民币2000万元）产权变更至我单位名下。

朝海物业公司辩称：原判决认定我公司与昆仑公司合同有效是严重错误的。第一，该判决忽略了我公司与昆仑公司均不具备房地产开发经营权的事实，因而没有适用相关的法律规定判决《合同书》无效。第二，该判决片面理解《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》），错误适用了第21条。第三，我公司与昆仑公司合同效力认定，应适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。昆仑公司在2005年7月向法院起诉后，我公司于2005年8月31日递交了反诉状，请求确认《合同书》无效，并要求昆仑公司支付房屋使用费。一审法院于2005年9月5日向昆仑公司送达了反诉状，2006年1月4日向我公司送达了《诉讼费交款通知书》，我公司在2006年1月18日缴纳了反诉费。根据《解释》第28条”本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”之规定，对于我公司的反诉当然应适用该《解释》进行审理。该《解释》第11条规定：”土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”和第16条规定”土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。本案的联建合同由于在我公司提出反诉前既未办理出让手续，也未办理合建审批手续，合同当属无效。二、本案不属于房屋买卖合同纠纷，我公司与昆仑公司所签合同内容为转让房屋使用权，合同性质属于租赁合同。三、我公司并没有转让诉争房屋产权，昆仑公司仅仅拥有房屋使用权。四、我公司系诉争房屋的所有权人，昆仑公司主张我公司为其办理土地证、房产证没有法律和合同依据。五、退一步讲，原判决仅认定双方所签《合同书》有效，未认定我公司负有为昆仑公司办理产权的义务。

昆仑公司辩称：一、朝阳工业局既不是原案中可能有独立请求权的第三人，也不是承担该判决民事责任的第三人（无独立请求权第三人），即朝阳工业局不属于新民事诉讼法第56条第3款规定的适格第三人，无权就原判决提起撤销之诉，也就谈不上该法第3款”不能归责于本人的事由未参加诉讼”的适用前提。二、朝阳工业局对诉争房产是否拥有权利仍不能确定，却仅以该不确定之权利为由主张撤销生效判决认定的确定权利，这样的主张既不符合法律规定，也有违立法原意，更与常理相悖，直接损害了我方的合法权益。三、在事实与法律适用两大方面，朝阳工业局均没有提交任何证据以证明原案判决有错误。四、本案中，朝阳工业局当庭答辩的理由与原案庭审中朝海物业公司就争议焦点问题的答辩完全一致，仅是在谈其自己对原案法律适用的认识，而非用证据说话，即可证明原审判决没有错误。五、朝阳工业局可能的债权或待定的物权可能受损害皆由朝海物业公司的无权处分行为所致；因其非善意第三人且并没有实际取得诉争房产，其权利（如有）的救济途径仅为要求朝海物业公司承担无权处分法律后果。另外，原案判决书已被北京市高级人民法院经申诉受理，最终裁定该判决并无不当。我方认为，经过高院实质审查并做出裁决的案件从程序上已不在贵院可撤销的范围之内。六、根据新民事诉讼法第56条第3款之规定，提起撤销之诉的条件有三，一是判决错误，二是其权益受到损害，三是其在知道或应当知道的6个月内主张，三个条件缺一不可；朝阳工业局在提起本诉时以上三个条件均不具备。（一）我公司与朝海物业公司的联建房屋行为是创设诉争房产物权行为，不存在损害朝阳工业局权利的可能。我公司与朝海物业公司签订联建房屋《合同书》发生于1994年，朝阳工业局就在合同上盖章确认。朝阳工业局与朝海物业公司于2003年7月30日签订的《转让房屋使用权合同书》中合同标的是转让东直门外大街26号A座6层房屋的使用权，房产证为”朝其02字第00305号”。2007年朝阳工业局与朝海物业公司签订《补充协议》，约定以我公司与朝海物业公司之间《合同书》中约定应属我公司的诉争房产置换东直门外大街26号A座6层房屋。我公司与朝海物业公司签订履行合同开始时，朝阳工业局的所谓权利还未产生，而支持我公司与朝海物业公司联建房屋的《合同书》有效的原案判决更不可能损害朝阳工业局的权利。（二）朝海物业公司与朝阳工业局的置换行为是明显的恶意损害我公司的表现。首先，朝海物业公司在将诉争房产调换给朝阳工业局时，其应该知道其与我公司的诉讼尚未完结，而且我公司已上诉，其与我公司签订的《合同书》的效力处于待定状态。在合同明确约定我公司拥有该诉争房产永久使用权的情况下，朝海物业公司却仍将其永久使用权调换给朝阳工业局，其行为本身不仅具有主观恶意，而且也是对法律的公然藐视。其次，朝阳工业局从一开始就明确知晓该诉争房产的权属在我公司，还同意接受朝海物业公司的调换并签订了补充协议，其行为也是恶意的。再次，朝阳工业局与朝海物业公司之间可能存在串通之嫌也是有现实基础的。我公司在1995年联建之时就出资人民币320万元，建筑面积为约750平方米，约合每平米4300元。2003年7月，依据朝阳工业局提交的《转让房屋使用权合同书》，朝海物业公司将775平方米房屋以360万元转让给朝阳工业局，之后于2007年7月又调换成诉争房产，12年后每平米仅涨不到500元，涨幅仅10%。众所周知，在此期间，无论是住宅还是商业地产的涨幅是惊人的，不只是涨百分之十或几十，而是翻番甚至好几番。况且朝阳工业局与朝海物业公司之间又不存在关联关系，朝海物业公司以这样低的价格转让，又如何不让人怀疑他们之间不存在串通，其目的无非是朝阳工业局帮助朝海物业公司阻止我公司获得诉争房产，以期从朝海物业公司方面获得其他不当以利益。最后，朝阳工业局在本诉中以其所谓权利受到侵害为由要求撤销已生效判决，岂不是倒打一耙。实际上，在这起貌似真实的交易中，他们双方是实实在在地损害了我公司的利益。被诉所累使我公司成为这诸多诉讼中的受害人。我公司强烈要求贵院依法查明本诉背后的真相，并驳回朝阳工业局的无理诉求。（三）朝阳工业局即使有权利存在，也仅仅是其与朝海物业公司之间债权权利，而非其主张的物权。七、原案判决未对朝阳工业局实际的权益造成损害，即使有所谓的实际损害事实，朝阳工业局知道或应当知道均早已过了6个月的诉讼时效，其不符合新民事诉讼法第56条撤销权的时间条件。综上，请求驳回朝阳工业局的诉讼请求。

原审法院经审理认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立的请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

本案原告朝阳工业局以（2009）二中民终字第16402号民事判决书（以下简称原判决）是在其单位与朝海物业公司就涉诉房屋亦已签署了房屋买卖合同，并实际占有涉案房屋，且未通知其单位参加诉讼的情况下作出为由，主张原判决严重侵犯了朝阳工业局的合法权益，且适用法律不当，应予以撤销并改判朝海物业公司继续履行与朝阳工业局的《补充协议》将涉诉房屋的产权过户至朝阳工业局名下。依据查明事实，朝阳工业局与朝海物业公司于2003年签订了《转让房屋使用权合同书》，朝阳工业局依据该合同占有、使用涉诉的甲26号院A座1号楼的6层房屋直至2007年11月。后为配合奥运的需要，在本案涉诉房屋无人占有、使用的情况下，应朝海物业公司的要求，与其签订《补充协议》，并依据该补充协议搬至涉诉房屋使用至今。昆仑公司于2005年起诉至朝阳法院，要求继续履行与朝海物业公司签订的关于投资新建综合楼的《合同书》，经朝阳法院判决后，昆仑公司不服上诉至北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院于2007年11月将该案发回重审。重审时，朝阳工业局已合法占有、使用涉诉房屋，若朝海物业公司履行与昆仑公司的《合同书》，势必导致朝阳工业局无法履行其与朝海物业公司的《补充协议》，故朝阳工业局应为该案的第三人，其有权依据《民事诉讼法》提起第三人撤销之诉。另，新修订的《民事诉讼法》自2013年1月1日适用，朝阳工业局在适用后的六个月内提起第三人撤销之诉，并未违反法律规定，故朝阳工业局为第三人撤销之诉的适格原告。

关于昆仑公司主张，朝阳工业局为朝海物业公司的上级主管，且在昆仑公司与朝海物业公司的《合同书》上盖章，其明知涉诉房屋已属于昆仑公司，仍然就涉诉房屋与朝海物业公司签订《补充协议》，是明显的恶意。因朝阳工业局并非昆仑公司与朝海物业公司所签合同一方主体，仅是以合同鉴证人的身份在该合同上盖章，后经改制，朝海物业公司已与朝阳工业局脱钩，且签订《补充协议》时涉诉房屋空置，故不能据此认定朝阳工业局在签订《补充协议》存在恶意。另外，昆仑公司以朝阳工业局与朝海物业公司签订《补充协议》时房屋市场价格远高于其与朝海物业公司签约时的1995年价格为由，主张朝阳工业局未支付合理价款，因此非善意买受人。但因朝阳工业局与朝海物业公司签订《转让房屋使用权合同书》的时间为2003年7月30日，后应朝海物业公司的要求于2007年签订《补充协议》，将原合同履行标的由1号楼6层更换至2号楼5层并不属于发生一个新的买卖事实，因此昆仑公司以《补充协议》签约时间主张转让价款畸低没有依据。

关于朝阳工业局主张原判决适用法律错误一节，因昆仑公司与朝海物业公司之间就涉诉房屋签订的《合同书》不违反法律、行政法规的强制性规定，朝海物业公司已于诉讼期间办理了涉诉房屋所占土地的出让手续，且朝海物业公司已就原判决的法律适用提起申诉并已被北京市高级人民法院驳回，故北京市第二中级人民法院对于朝阳工业局以原判决适用法律错误为由要求撤销原判决并维持朝阳法院认定朝海物业公司与昆仑公司于1994年4月17日签订的《合同书》无效一节不予采纳。虽然朝海物业公司与昆仑公司之间的《合同书》有效，但因朝阳工业局在原判决审理期间已合法占有、使用涉诉房屋，导致朝海物业公司与昆仑公司之间的《合同书》无法实际履行，故应予撤销。昆仑公司就其与朝海物业公司之间《合同书》无法实际履行善后事宜可与朝海物业公司另行协商解决。

关于朝阳工业局主张依法改判由朝阳工业局与朝海物业公司继续履行《转让房屋使用权合同书》及《补充协议》，并由朝海物业公司协助其将坐落于北京市朝阳区东直门外大街甲26号2号楼5层产权变更至朝阳工业局名下一节，因不属第三人撤销之诉的审理范围，且其已另案起诉要求继续履行与朝海物业公司的《补充协议》，故法院对此不予审理。

综上原审法院判决如下：一、撤销北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第16402号民事判决书。二、撤销北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第02712号民事判决书。三、驳回北京市朝阳区工业局的其他诉讼请求。

判决后，昆仑公司不服，向本院提起上诉。昆仑公司上诉认为，朝阳工业局不是撤销之诉适格的原告，一审判决适用法律错误。朝阳工业局是在原判决生效后才使用涉诉房屋，一审判决认定事实错误。原判决认定的事实及适用的法律没有错误，朝海物业公司与昆仑公司之间的《合同书》应当继续履行，朝阳工业局的损失可以通过其他途径得以救济。朝阳工业局所谓撤销权的来源，即其基础权利目前仍为一种待定权利，该所谓权利在没有被依法认可的情况下不存在被侵害问题。昆仑公司上诉请求撤销一审判决，驳回朝阳工业局全部诉讼请求。朝阳工业局、朝海物业公司同意原审判决。

经审理查明：在本案一审立案阶段，朝阳工业局于2013年6月28日取得北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）收取《立案诉讼材料清单》，于同年7月1日取得《二中院诉讼费交款通知书》。

昆仑公司前身为中国纺织化纤工程公司，后更名为中国纺织化纤工程总公司，后又更名为现名称。朝海物业公司原为北京市朝阳针织厂（以下简称朝阳针织厂）。朝阳工业局原为朝阳针织厂的上级主管部门，后经体制改制脱钩。

北京市东城区东直门外大街甲26号院内现有A座（1号楼）、B座（2号楼）两栋楼房，其中A座（1号楼）位于临街北侧，B座（2号楼）位于A座（1号楼）的南侧。A座（1号楼）初始建于1979年（地下一层、地上六层）。原朝阳针织厂（即涉诉的朝海物业公司）在1981年搬入，1994年由朝阳针织厂在A座（1号楼）加建地上第七及第八层。另有一高层建筑位于甲26号院东侧。

1994年4月17日，原中国纺织化纤工程公司（即昆仑公司）与朝阳针织厂（即朝海物业公司）签订《合同书》，约定：双方在东直门外大街26号院内共同投资新建（生产、办公）综合楼（即本案涉诉的B座2号楼）；朝海物业公司将新建楼的第五层（建筑面积约750㎡）归属昆仑公司作为办公用房，永久使用；新建综合楼的一切报批手续、建筑指标、拆迁基建、装修、水电采暖系统和通讯线路的安装、施工以及基建税，均由朝海物业公司负责；昆仑公司向朝海物业公司支付基建费320万元（由朝海物业公司包死），自合同书签字盖章生效后三十日内付70%，待新建综合楼主体工程验收合格后付清余款30%；新建综合楼预计在1995年6月底竣工，交付昆仑公司使用；朝海物业公司允许昆仑公司在不破坏楼体基本结构的情况下进行内装修。昆仑公司负责使用范围内的维修；在不影响朝海物业公司生产、工作秩序的情况下，昆仑公司有权转让使用权。在同等条件下，朝海物业公司有优先受让权，在五十年内，如遇国家征用、拆迁等致使昆仑公司不能使用办公楼时，朝海物业公司应向昆仑公司无偿提供相同条件的办公用房。朝阳工业局作为朝阳针织厂的上级主管部门以鉴证合同的身份盖章。

合同书签订后，昆仑公司依约向朝海物业公司支付了基建费。朝海物业公司以自身名义办理了生产综合楼的相关建楼手续。1995年12月28日，综合楼工程验收合格，双方随后办理了约定第五层房屋的交接手续，昆仑公司装修后进驻。2002年4月25日，朝海物业公司向昆仑公司发出《关于统一办理独立土地证、房产证的函》，内容为：根据贵公司与原朝阳针织厂于1994年4月17日签署的合同书及贵单位的愿望，我公司经反复请示政府及上级有关部门协商、研究，同意为原合作建房单位独立办理独立土地证及房产证，完备产权关系。贵单位需交纳土地出让金、补交公摊面积费，补交原朝阳针织厂代交、挂账的土地使用费、房产税和保险费。该函列明了公摊面积费的预交数额、土地使用费、房产税和保险费的数额，未明确缴纳土地出让金的数额。

2002年6月6日，昆仑公司向朝海物业公司发出《关于办理房产证、土地证中的有关问题的函》，针对朝海物业公司来函中的有关事项提出疑问：1、土地出让金按什么面积计算？2、公摊面积如何决定？如何分摊？3、公摊面积费按什么标准收取？4、自1996年度至2001年度的土地使用费、房产税和保险费的交费标准和分摊办法？

2004年8月20日，昆仑公司交纳了诉争房屋房产税、土地使用税8万余元。2004年8月20日，昆仑公司与案外人信诚（北京）纺织品有限公司共同向朝海物业公司发出《关于办理独立土地、房屋所有权证的函》，其中称：针对贵公司2002年4月25日《关于统一办理独立土地证、产权证的函》及2004年8月17日由李英杰董事长主持召开的业主会议上形成的办理独立土地、房屋产权证的意见，正式回复如下：根据北京市现行的房地产登记管理规定，允许独单栋楼可以开展办理房屋产权证的登记手续工作。因此要求朝海物业公司及时协助办理独立土地、房屋产权证手续，提出房屋公摊面积以政府房地局测量的为准，公摊面积费用按市场公允价减折旧的办法确定，土地出让金按北京市有关政策标准执行。此后，双方因对土地出让金等费用的交纳不能达成一致而未完成土地、房屋的产权转移登记手续。

2003年11月4日，昆仑公司与朝海物业公司签订《物业管理合同》，约定就诉争房产委托朝海物业公司进行物业管理。2004年、2005年，双方续签了相关物业管理合同。

诉争房产所使用土地于《合同书》签订时系朝海物业公司使用的国有土地，朝海物业公司于2001年4月取得国有土地使用证，土地使用权性质为划拨。2002年，朝海物业公司取得包括诉争房产在内的26号院房产所有权证（京房权证朝其02字第00305号）。朝海物业公司申请办理了诉争房产所使用土地使用权的出让手续，于2006年9月取得京朝国用（2006出）第0301号土地使用证，土地使用权性质变更为出让。2009年4月，朝海物业公司以出让方式重新办理前述房屋产权证并将地址变更为甲26号院。

朝海物业公司曾于2005年7月将包括诉争房产在内的综合楼及相应的土地使用权抵押给中国农业银行北京市西城区支行。该土地使用权变更为出让性质后，上述抵押登记注销，双方重新办理的抵押登记。原审法院审理中查证：现甲26号院的抵押包括：B座2号楼的地下1、2层及地上1至4层、A座1号楼地上4－8层（涉诉房屋不在抵押范围内）。

2005年7月，昆仑公司将朝海物业公司诉至北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院），要求继续履行共同投资新建的综合楼《合同书》、为其办理产权手续；朝海物业公司于2005年8月反诉要求确认双方签订的《合同书》无效。朝阳法院经审理于2006年12月判决：双方于1994年4月17日签订的《合同书》无效；朝海物业公司返还昆仑公司投资款320万元，土地、房产税89250元，共计3289250元；驳回昆仑公司其他诉讼请求。判决后，昆仑公司不服，上诉至二中院。二中院于2007年11月将该案发回重审。案件发回重审后，朝阳法院以（2008）朝民初字第2712号重审。朝阳法院未要求朝阳工业局参加诉讼。朝阳法院经重审于2009年6月判决：一、中国纺织化纤工程总公司（中国纺织化纤工程公司）与北京朝海物业管理有限公司（北京市朝阳针织厂）于1994年4月17日签订的《合同书》无效。二、驳回中国纺织化纤工程总公司的诉讼请求。昆仑公司不服判决上诉至二中院。二中院经审理于2010年4月作出（2009）二中民终字第16402号民事判决，一、撤销北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第2712号民事判决。二、北京朝海物业管理有限公司与中国昆仑工程公司继续履行双方（即原中国纺织化纤工程公司与原北京市朝阳针织厂）所签《合同书》。三、驳回中国昆仑工程公司的其他诉讼请求。四、驳回北京朝海物业管理有限公司的反诉请求。该判决生效后，朝海物业公司于2013年向北京市高级人民法院申诉，北京市高级人民法院于2013年9月驳回朝海物业公司的再审申请。

2010年12月，昆仑公司将朝海物业公司诉至朝阳法院，朝阳工业局后被追加为第三人，要求将北京市朝阳区东直门外大街甲26号院2号楼（即综合楼）五层房屋（涉案房屋）交给昆仑公司，朝海物业公司办理标的房屋的所有权证以及土地使用权证。朝阳法院以（2011）朝民初字第691号判决：一、北京朝海物业管理有限公司、北京市朝阳区工业局于判决生效后十五日内将北京市朝阳区东直门外大街甲26号院2号楼（即综合楼）5层的房屋腾空并交付中国昆仑工程公司。二、北京朝海物业管理有限公司于判决生效后十五日内协助中国昆仑工程公司办理北京市朝阳区东直门外大街甲26号院2号楼（即综合楼）5层的房屋的土地使用权证及房屋所有权证，将该房屋及所用土地登记至中国昆仑工程公司名下。昆仑公司在该案审理中表示，其于2007年11月从涉案房屋搬出。对于搬出的原因，昆仑公司称因朝海物业公司断水、断电，导致无法使用，故搬出。朝海物业公司称昆仑公司自动搬出。朝海物业公司及朝阳工业局均不服（2011）朝民初字第691号判决，分别上诉至二中院，该案正在审理中。

另查，2003年7月30日，朝海物业公司与朝阳工业局签订《转让房屋使用权合同书》，双方约定：朝海物业公司将其所属东直门外大街26号A座6层办公用房转让给朝阳工业局，作为朝阳工业局永久使用的办公场所；朝海物业公司同意将所属A座6层房屋现状永久使用权转让给朝阳工业局，房产证为朝其02字第00305号，目前建筑面积为775.17平方米（其中共有分摊面积61.71平方米）；朝阳工业局同意向朝海物业公司支付该层永久使用权转让费共计360万元，陆续分批支付，最终在2004年7月30日前支付完毕；朝海物业公司保证该房屋使用权无任何争议，并尽快交给朝阳工业局，若今后发生任何争议及法律后果，均由朝海物业公司承担责任，并赔偿由此给朝阳工业局造成的经济损失；朝阳工业局在不破坏房屋主体结构的情况下，可自行装修；朝海物业公司同意在适当时候由朝阳工业局向国家交纳土地出让金，并将该层房屋产权办至朝阳工业局名下（最终面积确认以房产证为准）；若遇国家政策及统一规划等发生重大变化或因不可抗力致使本合同无法履行时，双方另行友好协商解决。

《转让房屋使用权合同书》签订后，2003年7月，朝海物业公司将朝阳区东直门外大街26号院1号楼6层房屋交给朝阳工业局使用。朝阳工业局以往来款及借款的方式给付朝海物业公司360万元。虽然朝海物业公司否认前述款项为购房款，但承认并未偿还该款项。

2007年11月，朝海物业公司（甲方）与朝阳工业局（乙方）签订《补充协议》，双方约定，根据甲、乙双方于2003年7月30日签署的《转让房屋使用权合同书》第四条，现因朝海物业公司为迎接奥运会进行整体装修改造之需要，涉及朝阳工业局使用的房屋，现经甲、乙双方友好协商，达成如下补充协议。一、朝海物业公司为迎接2008年奥运会整体装修改造之需要，请求将主合同转让房屋永久使用权的标的物由东直门外大街26号A座6层变更为东直门外大街26号B座5层，朝阳工业局表示理解和同意。据此自本协议签订之日起，B座5层的永久使用权转让给朝阳工业局。二、朝阳工业局已支付A座6层的永久使用权转让费转为B座5层的永久使用权转让费。B座5层大于A座6层的建筑面积，朝阳工业局理应给予朝海物业公司相应补偿，但考虑到双方的关系，朝海物业公司愿将多出面积提供给朝阳工业局无偿使用，朝阳工业局表示感谢。待朝海物业公司协助朝阳工业局将B座5层的房屋产权办至朝阳工业局名下时，多出的面积（以房屋所有权证为准）按当时市场评估价在最终核销，甲乙双方往来帐时一并解决。朝阳工业局搬至B座5层的时间为2007年11月20日前，如遇特殊情况，另行商定。朝阳工业局搬迁后，A座6层的使用权返还给朝海物业公司。三、由于朝海物业公司改造给朝阳工业局带来一些影响和不便，朝海物业公司表示十分歉意，朝海物业公司承担朝阳工业局B座5层的装修费用，并承担搬家费用，免收一个月的物业管理费用。四、原合同其他条款不变，重新变更物业管理合同。

《补充协议》签订后，2007年11月，朝阳工业局将朝阳区东直门外大街甲26号院1号楼6层房屋交还给朝海物业公司。朝海物业公司开始整体改造26号院1号楼，并在2008年以宾馆形式对外营业。

2011年8月，朝阳工业局将朝海物业公司诉至朝阳法院，要求继续履行《补充协议》，朝海物业公司协助朝阳工业局将坐落于北京市朝阳区东直门外大街26号院2号楼5层房屋的产权在合理的时间办理转移登记至朝阳工业局名下。朝阳法院以（2011）朝民初字第27341号判决：驳回北京市朝阳区工业局的诉讼请求。朝阳工业局及朝海物业公司均不服（2011）朝民初字第27341号判决，分别上诉至二中院，该案正在审理中。

对于朝海物业公司何时将朝阳区东直门外大街甲26号院2号楼5层交付给朝阳工业局一节，朝海物业公司表示忘记2号楼5层交付给朝阳工业局的时间。朝阳工业局在朝阳法院审理（2011）朝民初字第691号案件中，其工作人员樊某在法官于2011年4月6日现场勘验时表述：2010年6月交付的2号楼5层。现场勘验时，朝阳工业局尚不是（2011）朝民初字第691号案件中的当事人，在朝阳工业局作为第三人参加（2011）朝民初字第691号案件诉讼后，朝阳工业局否认樊某在法院现场勘验时表述的内容，认为在2007年11月签订《补充协议》时交付的2号楼5层。朝阳工业局在朝阳法院审理（2011）朝民初字第27341号案件中表述：在2007年11月签订《补充协议》前交付的2号楼5层。本案中，朝阳工业局认为樊某不是（2011）朝民初字第691号案件中的代理人，朝阳法院当时是在勘验现场，樊某仅有权介绍现场情况，无权就重大事实做出承认。樊某本人称其当时刚到公司任职，不清楚何时交付的2号楼5层。

昆仑公司认为应当依据朝阳工业局在朝阳法院审理（2011）朝民初字第691号案件中表述，认定在2010年6月交付的2号楼5层。昆仑公司举证朝阳工业局在2010年11月办理普通电话拆机及停机保号前，一直办理的是A座6层（即1号楼6层）的电话业务，以此证明2010年11月前朝阳工业局使用的办公用房为1号楼6层，而非涉诉的2号楼5层。

朝阳工业局举证，目前的电话业务地址仍是1号楼6层，未做更改，故电话业务地址不能证明何时交付2号楼5层。另，朝阳工业局提供证据证明在2010年4月前，2号楼5层已作为朝阳工业局通信地址，并依据2号楼5层面积交纳物业管理费。朝阳工业局称将1号楼6层交付给朝海物业公司后，未再他处办公，而是直接入驻2号楼5层办公至今。

对于昆仑公司及朝海物业公司主张的朝阳工业局作为朝海物业公司的上级主管、知道涉诉房屋与昆仑公司联建一节，朝阳工业局称，经改制，朝海物业公司已与朝阳工业局脱钩，朝阳工业局人员几经变动，且涉诉房屋在签订《补充协议》时为空置状态，朝阳工业局为配合奥运才搬至涉诉房屋。朝海物业公司已将甲26号院1号楼改造成酒店经营。

原审法院审理中，朝阳工业局对本案起诉状中第一项诉讼请求作出说明：请求撤销（2009）二中民终字第16402号民事判决书，并维持（2008）朝民初字第02712号民事判决书。

上述事实，有（2009）二中民终字第16402号民事判决书、《合同书》、《补充协议》、《转让房屋使用权合同书》及各方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）自2013年1月1日起施行，始有第三人撤销之诉，本案审理应适用该法第五十六条规定。

2005年7月，昆仑公司将朝海物业公司诉至朝阳法院，要求继续履行共同投资新建的综合楼《合同书》、为其办理产权手续，朝阳法院经审理于2006年12月做出判决。判决后，昆仑公司不服，上诉至二中院。二中院于2007年11月将该案发回重审。朝阳法院以（2008）朝民初字第2712号重审。2007年11月，朝海物业公司与朝阳工业局签订《补充协议》，将转让房屋永久使用权的标的物由东直门外大街26号A座6层变更为东直门外大街26号B座5层。朝阳工业局应当是（2008）朝民初字第2712号案件第三人，因不能归责于朝阳工业局事由未参加该诉讼。2010年12月，昆仑公司将朝海物业公司及朝阳工业局诉至朝阳法院，要求将北京市朝阳区东直门外大街甲26号院2号楼综合楼五层房屋（涉案房屋）交给昆仑公司，朝海物业公司办理涉案房屋的所有权证以及土地使用权证，朝阳工业局在该案（即（2011）朝民初字第691号案件）诉讼中作为第三人，应当知道原判决情况。本案一审立案过程中，朝阳工业局于2013年6月28日取得《收取立案诉讼材料清单》，于同年7月1日取得《二中院诉讼费交款通知书》。因《民事诉讼法》（2012年修正）自2013年1月1日适用，朝阳工业局在该法适用后的六个月内提起第三人撤销之诉，二中院受理朝阳工业局第三人撤销之诉并无不当。昆仑公司认为朝阳工业局不是第三人撤销之诉适格原告的主张，本院不予支持。

对于朝海物业公司何时将朝阳区东直门外大街甲26号院2号楼5层交付给朝阳工业局一节，昆仑公司在二审诉讼中，以（2011）朝民初字第691号案件现场勘验时，朝阳工业局工作人员樊某的陈述已经构成自认为由，欲证明朝阳工业局于2010年6月入驻2号楼5层，一审法院认定的朝阳工业局的入驻时间错误。本院认为，现场勘验时朝阳工业局并非（2011）朝民初字第691号案件诉讼当事人，樊某陈述的效力不同于法律规定的诉讼代理人的自认，在樊某陈述与诉讼代理人的陈述相矛盾的情况下，需通过其他证据来加以判断。诉讼中，朝阳工业局为纠正樊某的不利陈述，承担了举证责任，提供了一系列证据，证明其于2007年11月入驻2号楼5层。本院综合考虑到朝阳工业局为配合奥运搬出1号楼，朝海物业公司在2008年时将1号楼改造成酒店经营，而1号楼6层及2号楼5层均为朝阳工业局唯一办公用房的背景情况，结合本案诉讼中各方当事人提供的其他证据，认为一审判决的相关认定并无不当。

关于原判决中认定《合同书》的效力问题，本院认同原审法院分析。对于朝阳工业局以原判决适用法律错误为由，要求撤销原判决并维持朝阳法院认定朝海物业公司与昆仑公司于1994年4月17日签订的《合同书》无效的请求，不予支持。

关于原判决中认定《合同书》继续履行问题，因新建的2号楼（综合楼）所占宗地土地使用权人为朝海物业公司，相关行政审批机关在2号楼（综合楼）的立项、规划中，朝海物业公司为建设方。昆仑公司不能向登记机关申请2号楼（综合楼）第五层房屋所有权初始登记，仅能依据《合同书》采取交易方式取得2号楼（综合楼）第五层房屋的所有权，而非原始取得2号楼（综合楼）第五层房屋的所有权。昆仑公司与朝阳工业局分别与朝海物业公司签订合同，实际均为采取交易方式取得2号楼（综合楼）第五层房屋的所有权。

本院比照以下原则，审理本案。出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：（1）已经办理房屋所有权转移登记的；（2）均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；（3）均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。买受人中之一人起诉要求出卖人继续履行买卖合同，出卖人以房屋已转让给他人为由提出抗辩的，法院可以根据案件具体情况决定是否追加其他买受人作为第三人参加诉讼；其他买受人另行提起诉讼要求继续履行合同的，应当依据前款原则协调处理。

二中院在2010年4月作出（2009）二中民终字第16402号民事判决时，朝阳工业局不是该案当事人，昆仑公司与朝阳工业局分别同朝海物业公司签订的合同均为有效，均未办理房屋所有权转移登记，因朝阳工业局已实际占有涉案房屋，无需再考虑昆仑公司与朝阳工业局实际付款数额的多少及先后、合同成立的先后等因素。比照前述原则，《合同书》实际已无法继续履行，因此二中院在原判决中认定《合同书》继续履行不当。

朝阳工业局主张依法改判由朝阳工业局与朝海物业公司继续履行《转让房屋使用权合同书》及《补充协议》，并由朝海物业公司协助其将坐落于北京市朝阳区东直门外大街甲26号2号楼5层产权变更至朝阳工业局名下一节，因其已另案起诉要求继续履行与朝海物业公司的《补充协议》，本院对此不予审理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十四万一千八百元，由北京朝海物业管理有限公司（于收到本判决书后七日内交纳）。二审案件受理费十四万一千八百元，由北京朝海物业管理有限公司（于收到本判决书后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张稚侠

审　判　员　　范　清

代理审判员　　金　曦

二〇一四年四月十一日

书　记　员　　孔甜甜

(6)黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司与哈尔滨宏伟投资有限公司等撤销之诉纠纷申请案，黑龙江省高级人民法院《民事裁定书》(2015)黑高民申二字第7号

【裁判要旨】新《民诉法》第五十六条第三款确立了第三人撤销之诉制度，第三人撤销之诉发生的情形，一是恶意诉讼，恶意串通诉讼，损害第三人利益；二是对原判决、裁定、调解书所处分的财产拥有物上请求权；三是原诉遗漏了必要的共同诉讼人，损害了其利益。

黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司与哈尔滨宏伟投资有限公司等撤销之诉纠纷申请案

黑龙江省高级人民法院
民事裁定书

(2015)黑高民申二字第7号

　　再审申请人（一审申请人）：黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司。
　　法定代表人：姜志平，该公司总经理。
　　委托代理人：颜廷杰，该公司生产科科长。
　　委托代理人：杨朝伟，该公司法务部主任。
　　被申请人（一审被申请人）：哈尔滨宏伟投资有限公司。
　　法定代表人：佘煜，该公司总经理。
　　委托代理人：朱新全，该公司总工程师。
　　委托代理人：于奇，黑龙江龙广律师事务所律师。
　　被申请人（一审被申请人）：黑龙江华联房地产开发有限公司。
　　法定代表人：张笑宇，该公司董事长。
　　委托代理人：李丽娟，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
　　再审申请人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司（以下简称劳服公司）因与被申请人哈尔滨宏伟投资有限公司（以下简称宏伟公司）、黑龙江华联房地产开发有限公司（以下简称华联公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一民初字第8号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
　　劳服公司申请再审称：原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（一）一审法院依其申请对诉争六套房产作出了查封、扣押的裁定后，在其已先行提起诉讼，未有判决结果的情况下，该人民法院却对后提起诉讼的华联公司与宏伟公司合同纠纷一案中，在没有考虑该案应当追加第三人及涉案财产已经查封、扣押，其物权转让已经受到限制的情况下，即依据华联公司与宏伟公司的内部补充协议先行作出（2011）哈民一终字第287号民事判决，以下简称（287号民事判决），损害其民事权益。（二）申请人依据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第五条：“2013年1月1日前，利害关系人向人民法院申请诉前保全措施的，适用修改前的民事诉讼法等法律，但人民法院2013年1月1日尚未作出保全裁定的，适用修改后的民事诉讼法确定解除保全措施的期限。”及该规定第六条第一款“当事人对2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书申请再审的，人民法院应当依据修改前的民事诉讼法第一百八十四条规定确定当事人申请再审的期间，但该期间在2013年6月30日尚未届满的，截止到2013年6月30日。”等相关规定，本案审判应当适用修改前的民事诉讼法对我方请求予以支持，而非2013年1月1日生效的新民事诉讼法。原判决适用新民事诉讼法驳回其诉讼请求有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。
　　本院认为：新《民诉法》第五十六条第三款确立了第三人撤销之诉制度，第三人撤销之诉发生的情形，一是恶意诉讼，恶意串通诉讼，损害第三人利益；二是对原判决、裁定、调解书所处分的财产拥有物上请求权；三是原诉遗漏了必要的共同诉讼人，损害了其利益。287号民事判决解决的是华联公司与宏伟公司之间的房地产开发经营合同纠纷，该判决判令华联公司将哈尔滨太阳城—绿海田园社区二期住宅（东区）项目（现名称为呼兰区利民开发区慧隆苑）所涉及的土地权属证书，办理华联开发公司名下；在华联开发公司取得权属证书十日内，宏伟公司向华联公司交付别墅18栋。而劳服公司系基于其承包施工华联公司和宏伟公司共同开发建设的所有坐落在呼兰区利民经济开发区慧隆苑索要工程款，以华联公司和宏伟公司为共同被告诉至法院，由于劳服公司在另案中未主张工程价款优先受偿权，劳服公司在二审期间，与宏伟公司达成调解协议，由宏伟公司给付劳服公司工程款，同时劳服公司放弃了要求华联公司承担民事责任的请求，为此哈尔滨中院作出民事调解书予以确认。鉴于劳服公司享有的是《建设工程施工合同》的合同债权，尽管劳服公司在与华联公司和宏伟公司索要工程款纠纷案件中，申请对华联公司的所有房屋予以扣押，但其对该财产保全的房屋并不享有物上请求权，而财产保全是人民法院根据对方当事人的申请，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以裁定对其财产进行保全。可见，财产保全的作用是防止当事人在人民法院作出判决前处分有争议标的物或者处分判决生效后用以执行的财产，以防止纠纷扩大，故劳服公司不符合提起第三人撤销之诉的情形，其请求撤销该判决缺乏事实和法律依据。
　　此外，劳服公司在本案诉讼中承认其于2012年7月份知道287号民事判决的存在，且在《再审申请书》中的事实和理由部分，称其已经知道287号民事判决使其民事权益受到损害。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向做出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”由于劳服公司2013年5月9日起诉请求撤销287号民事判决，已经超过法律规定的六个月期间，原判决驳回其诉讼请求并无不当。本案劳服公司作为原告是依据该条规定提起的第三人撤销之诉。劳服公司主张本案应当适用修改前的民事诉讼法没有法律依据。原判决驳回其诉讼请求并无不当。
　　综上，劳服公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
　　驳回黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司的再审申请。

审　判　长　　刘东兴
代理审判员　　白　捷
代理审判员　　王宝奎
二〇一五年一月六日
书　记　员　　安伟亮

（1）【裁判要旨】郭志达等与宿迁市（集团）有限公司挂靠经营合同纠纷上诉案

宿迁建设公司与郭志达、李华平签订的内部承包合同约定郭志达、李华平挂靠宿迁建设公司资质进行施工经营，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”法律强制性规定，系无效合同。
    宿迁建设公司与郭志达、李华平签订的内部经营合同虽然无效，但双方之间的权利义务关系约定是明确的，即郭志达、李华平在履行合同过程中均由郭志达、李华平按合同要求，在施工经营过程中垫付资金，收取开发商给付的工程款，独自承担该工程盈亏。而宿迁建设公司除按约定收取郭志达、李华平一定数额的管理费外，对因该工程而形成的债权债务，依其约定均不享有。故郭志达、李华平在施工工程经营活动中因拖欠他人款项而使宿迁建设公司资金受损的，郭志达、李华平应当将宿迁建设公司损失的款项返还给宿迁建设公司。

江苏省高级人民法院
民事判决书

(2016)苏民终745号

　　上诉人（原审被告）：郭志达。
　　委托诉讼代理人：朱建新，江苏清心律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：李华平。
　　被上诉人（原审原告）：宿迁市建设工程（集团）有限公司。
　　法定代表人：张增生，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：刘建华，江苏义扬律师事务所律师。
　　上诉人郭志达、李华平因与被上诉人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建设公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人郭志达及其委托诉讼代理人朱建新、上诉人李华平、被上诉人宿迁建设公司的委托诉讼代理人刘建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　郭志达、李华平上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审法院已经认定郭志达、李华平并未参与C区二标段（C区7-15号楼）的施工，故C区7-15号楼的权利义务不应当由郭志达、李华平承担，但一审判决却将部分C区二标段欠款认定是郭志达、李华平施工期间的欠款并判由郭志达、李华平承担责任不正确，具体包括:任晓蕾、于广生、北京市地质基础工程公司（以下简称北京地质公司）、北京全顺达建筑机械租赁有限公司（以下简称全顺达公司）四案所涉款项。2.双方的承包合同无效，关于2%月息的违约责任约定也属无效，一审法院根据该条款判决郭志达、李华平承担2%月息错误。且通州法院判决宿迁建设公司按照中国人民银行同期贷款利率向郭志达、李华平支付工程款利息，本案判决由郭志达、李华平承担2%月息，有违公平。3.本案材料款未能按时支付系宿迁建设公司占用了应支付给材料商或郭志达、李华平的工程款，因此相关案件的违约金及诉讼费应当由宿迁建设公司承担。4.北京中创东信科贸发展有限公司（以下简称中创公司）一案，宿迁建设公司起诉时并未将该案列为追偿范围，追偿时已经超过诉讼时效。
　　被上诉人宿迁建设公司辩称，1.一审法院认定C区二标段不属于郭志达、李华平施工范围错误。C区全部工程均由郭志达、李华平施工。没有证据证明双方的挂靠关系发生了变更。客观上后面发生很多诉讼，C区二标段工程款基本是法院执行扣划的，宿迁建设公司没有办法明确执行款项针对的是哪一个标段。2.关于2%月利息的问题。对于无效合同，双方当事人结算仍应参照合同的约定。本案挂靠经营纠纷中，郭志达、李华平作为挂靠人是真正的债务人，承担最终的法律责任，郭志达、李华平没有按照约定履行义务，导致宿迁建设公司为郭志达、李华平垫付相关款项，宿迁建设公司的财产受损，郭志达、李华平应当赔偿。3.郭志达、李华平作为实际施工人，双方挂靠合同约定了郭志达、李华平垫资履行合同，所有损失均因其不履行合同导致的，一审判决郭志达、李华平承担相关案件诉讼费及违约金正确。4.关于诉讼时效。双方涉及众多案件，双方对于结算、交接过程中，在起诉前郭志达、李华平明确不承认垫付款数额时，才发生宿迁建设公司利益受损的事实，宿迁建设公司向郭志达、李华平追偿未过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
　　宿迁建设公司向一审法院起诉请求：郭志达、李华平共同给付宿迁建设公司垫付款15054376.97元及利息（利息按照月息2%计算，其中以2615470.18元为基数自2013年2月7日，以3181629元为基数自2013年12月18日，以9257277.16元为基数自2014年4月28日起计算至履行完毕之日止）；诉讼费用由郭志达、李华平共同负担。
　　一审法院认定事实：郭志达与李华平系合伙关系。2006年9月2日和2007年11月13日宿迁建设公司（甲方）与郭志达、李华平（乙方）分别签订通州曼城家园D区工程合同书和通州曼城家园C区1-15号楼工程合同书。
　　D区工程经营承包合同书主要约定：乙方负责施工经营，自负盈亏。工程建筑面积74000平方米，工程造价约7800万元，工程质量合格，工期300天。甲方负责对工程质量、安全生产指导和监督等。乙方责任：1、乙方负责垫资施工，如资金问题影响工期，由乙方承担损失，如出现停工或工期与组织设计差距50天以上，建设单位要求更换队伍的，甲方有权终止合同，直接安排他人施工，已做工程量由甲方只付应给乙方的70%，其他损失由乙方负责；2、该工程不得挂靠施工和转包，否则公司有权追加3%-10%管理费，有权中止合同，所造成的一切经济损失均由乙方负责。该工程所发生的一切债权、债务，均由乙方负责，如发生拖欠材料款、人工工资，造成上访、败诉，导致甲方账户被冻结或划拨的，甲方按其数额罚乙方的20%-30%的信誉金，并按2%收月利息。3、乙方在工程交付后，付清工资和各种欠款，经结清各种税费后，经甲、乙双方审核后，税后利润100%分配给乙方。如造成亏损，乙方负无限赔偿责任，并在30日内弥补亏损。4、乙方向甲方交纳50万元风险保证金，在2006年10月31日前一次性汇入甲方账户。待乙方付清欠款、结清税金，三个月后甲方退还乙方。5、上缴管理费标准及时间：甲方向乙方收取管理费总额为造价的7‰-8‰，本工程甲方向乙方收取管理费总额为造价的7‰。本工程首次付工程款时交30万元，然后按进度比例上交，如延期另按月息2%付甲方。甲方：宿迁市建设工程（集团）有限公司陈怀邦，乙方郭志达、李华平分别在合同上盖章和签名。
　　C区工程经营承包合同书主要约定：工程建筑面积约6.5万平方，合同价款约9664万元，工程质量合格。甲方责任：负责该工程投标和建筑施工合同签订服务工作，负责对工程质量、安全生产的指导和监督。乙方责任：1、由乙方负责垫资施工，如因资金问题影响工期，由乙方承担损失，如出现停工或工期与组织设计差距太大，建设单位要求更换队伍的，甲方有权终止合同，直接安排他人施工，已做工程量甲只付应给乙方的70%，其他损失均由乙方负责。2、该工程不得挂靠施工和转包，否则甲方有权中止合同，甲方只付给乙方已做工程量的70%，所造成的一切经济损失均由乙方负责，该工程所发生的一切债权、债务，均由乙方负责；如因乙方导致甲方账户冻结或划拨的，乙方要在15天内偿还清，否则甲方有权随时诉讼，及时追回损失，甲方且按其数额罚乙方20%-30%的违约金，并按2%收月利息。3、乙方对工期、质量、安全负有全部责任，对该工程质量终身负责。该工程如出现重大质量问题及事故，将按照《建设工程质量管理条例》（国务院第279号令）第七十七条规定追究乙方责任。4、乙方向甲方交纳50万元风险保证金，保证金交清，此承包协议生效，待乙方结清该工程债务后，六个月内无债务甲方退还乙方。上缴管理费标准及时间：实行按产值1%上交，于第一次收到工程款时交30万元余款，按收款进度结算，如不按时上交，按月息3%付违约金给甲方。甲方为乙方项目部刊刻项目部印章一枚，项目部财务印章一枚，以便开设临时账户。印章管理按甲方规定办理。未尽事宜，双方协商解决。如发生争议，双方约定在甲方所在地人民法院提起诉讼。甲方：宿迁市建设工程（集团）有限公司，乙方：郭志达、李华平。
　　协议签订后，郭志达、李华平进场施工。后郭志达以宿迁建设公司未与其结算并给付工程款为由，以宿迁建设公司为被告诉至通州法院。
　　2013年12月6日，通州法院作出（2012）通民初字第11704号民事判决。该民事判决查明，郭志达、李华平按照双方签订的合作协议对曼城公司开发的住宅楼D区进场施工。D区工程完工后，宿迁建设公司与曼城公司对D区的工程进行了工程决算，决算的价格为74532374元。郭志达称C区1-6号楼的工程是由自己组织施工人员进行的施工，李华平未参与，C区7-15号楼的工程是宿迁建设公司指派其他人进行的施工。在D区和C区施工过程中，曼城公司以直接支付及代付的形式向宿迁建设公司支付工程款。经郭志达与曼城公司、宿迁建设公司对账，郭志达认可由自己授权施工管理人员从曼城公司领取D区和C区1-6号号楼的工程款为78207005.71元。经该院委托评估，C1-6号楼工程造价为24654906元，C区7-15号楼工程造价为37922601元。该民事判决认定，郭志达、李华平挂靠宿迁建设公司承建曼城公司开发的D区、C区住宅楼进行施工。郭志达与李华平签订的合作协议中约定，郭志达负责现场管理，李华平负责开发市场。且约定现场支出由郭志达签字。在实际工程款的给付方式上，曼城公司除部分工程款直接给付郭志达授权的现场施工管理人员外，其他工程款按照宿迁建设公司出具的借款申请、书面委托，将工程款支付给宿迁建设公司指定的收款单位。由于曼城公司与宿迁建设公司未对C区工程进行决算，故双方委托鉴定机构对此进行了价格评估。根据评估的价格，除郭志达授权施工管理人员从曼城公司领取D区及C区1-6号楼的工程款78207005.71元，剩余工程款由曼城公司以直接支付或委托支付的方式直接向宿迁建设公司指定的单位或个人支付工程款。由于宿迁建设公司主管财务公章，其未向法庭提供相关证据证明郭志达认可领取的78207005.71元以外的工程款属于D区及C区1-6号楼的工程款。故宿迁建设公司应承担举证不能责任。对郭志达要求宿迁建设公司支付尚欠的工程款，予以支持，并判决宿迁建设公司给付郭志达工程款20980274.29元及利息。宿迁建设公司不服上述判决上诉至北京市第三中级人民法院，该院作出（2014）三中民终字第01996号民事判决：驳回上诉，维持原判。现上述判决正在执行中。
　　本案一审争议焦点为：1、宿迁建设公司是否超过诉讼时效；2、双方签订的工程经营承包合同是否有效；3、宿迁建设公司主张返还垫付款的理由是否成立，如成立，数额如何确定、责任主体及责任承担方式如何确定。
　　关于宿迁建设公司是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，宿迁建设公司主张于2012年7月23日被扣划的600000元、2013年1月24日被扣划的600000元、2013年1月30日被扣划的1020000元、2013年12月10日被扣划的4000000元、4200000元合计8200000元、2012年11月28日支付的152600元、2013年7月23日支付的778000元，款项支付时间距宿迁建设公司2014年5月21日提起本案诉讼未超两年，对郭志达、李华平的抗辩不予采信。对于宿迁建设公司主张的其于2012年4月24日通过泊头市人民法院支付给王大国的570000元，对于郭志达、李华平关于该款项诉讼时效的抗辩，宿迁建设公司未提出诉讼时效中止、中断的证据，故宿迁建设公司主张追偿上述570000元已超过诉讼时效。
　　关于双方签订的工程经营承包合同是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，宿迁建设公司与郭志达、李华平签订的内部承包合同约定郭志达、李华平挂靠宿迁建设公司资质进行施工经营。因郭志达、李华平系无相应施工资质的个人，故因双方签订的合同违反了法律强制性规定，系无效合同。
　　关于第三个争议焦点。
　　一、宿迁建设公司主张垫付款的理由是否成立。
　　一审法院认为，宿迁建设公司与郭志达、李华平签订的内部经营合同虽然无效，但双方之间的权利义务关系约定是明确的，即郭志达、李华平在履行合同过程中均由郭志达、李华平按合同要求，在施工经营过程中垫付资金，收取开发商给付的工程款，独自承担该工程盈亏。而宿迁建设公司除按约定收取郭志达、李华平一定数额的管理费外，对因该工程而形成的债权债务，依其约定均不享有。故郭志达、李华平在施工工程经营活动中因拖欠他人款项而使宿迁建设公司资金受损的，郭志达、李华平应当将宿迁建设公司损失的款项返还给宿迁建设公司。
　　二、垫付款的数额如何确定。
　　宿迁建设公司主张垫付的款项分别自如下款项中扣划：1、通州法院于2012年7月23日扣划的600000元（凭证号为00712230的人民法院案款收据一份）；2、通州法院于2013年1月24日扣划的600000元（凭证号为00793014的人民法院案款收据一份）；3、通州法院于2013年1月30日扣划的1020000元（凭证号为00793107的人民法院案款收据一份）、2013年12月10日扣划的4000000元、4200000元（凭证号分别为00947737、00947736的人民法院案款收据两份），合计9220000元；4、通州法院委托宿迁市宿城区人民法院执行的930600元（152600元+778000元）；5、宿迁建设公司通过泊头市人民法院自行给付的570000元。具体分述如下：
　　1、自2012年7月23日通州法院扣划的600000元中支付的款项：
　　（1）于德海诉宿迁建设公司买卖合同纠纷一案（案号为（2009）通民初字第14717号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的诉讼费交款通知书、诉讼费专用票据、人民法院案款零提凭单、执行款支付明细各一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司向于德海支付案款174245元，诉讼费1893元，迟延履行债务利息54612元，执行费2500元，合计233250元。
　　（2）北京世纪星防水有限公司（以下简称世纪星公司）一案（案号为（2011）通民初字第6516号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的人民法院案款零提凭单、执行款支付明细、说明各一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司向世纪星公司支付案款187717元（工程款149000元，利息38717元），诉讼费1982元，执行费2745元，合计192444元。
　　2、自2013年1月24日通州法院扣划的600000元中支付的款项，宿迁建设公司另直接支付1800000元：
　　（1）北京华宇建筑材料有限公司（以下简称华宇公司）一案（案号为（2010）通民初字第10368号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的、人民法院案款零提凭单、执行款支付明细、说明各一份。上述证据旨在证明宿迁建设公司向华宇公司支付案款367825.81元，诉讼费3409元，执行费5468元，合计376702.81元。
　　（2）王福山一案（案号为（2010）通民初字第05857号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；2013年1月24日金额为1800000元的转账凭证两份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的人民法院案款零提凭单两份、诉讼费交款通知书一份、诉讼费专用票据一份、说明一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司应向王福山支付本案案款为1084360元，违约金325311元，诉讼费12074元，保全费5000元，实际支付的案款为1426745元，迟延履行金393255元，合计1820000元。该1820000元中的20000元自通州法院扣划的600000元案款中支取，1800000元为宿迁建设公司直接向王福山支付。
　　（3）张彦青一案（案号为（2010）通民初字第13017号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的人民法院案款零提凭单、结案申请书、付款明细、说明各一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司应向张彦青支付的案款为79066.5元，诉讼费888元，实际支付执行款70000元，执行费3899元，合计73899元。
　　3、自2013年1月30日、2013年12月10日通州法院扣划的9220000元中支付的款项：
　　（1）任小蕾一案（案号为（2010）通民初字第5562号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的执行款支付明细、说明各一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司向任小蕾支付执行款909812元，诉讼费12898元，迟延履行债务利息210000元，执行费11627元，合计1144337元。
　　（2）于广生一案（案号为（2010）通民初字第5837号、（2011）二中民终字第00530号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自通州法院审理卷宗中的维持原判的二审民事判决（未加盖印章）一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的人民法院案款零提凭单两份、执行款支付明细两份、说明一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司实际支付的案款为482136元，执行费7151元，合计489287元。
　　（3）北京地质公司一案（案号为（2011）通民初字第14077号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的情况说明一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司向北京地质公司支付本案案款15万元，诉讼费1650元，执行费2150元，迟延履行债务利息26857元，合计180657元。
　　（4）袁自国一案（案号为（2008）通民初字第06982号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事调解书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的情况说明一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司向袁自国支付案款201738元，迟延履行债务利息141141元，执行费2926元，合计345805元。
　　（5）李华明一案（案号为（2008）通民初字第10187号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事调解书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的结案申请、人民法院零提凭单、说明一份。上述证据旨在证明宿迁建设公司应向李华明支付案款117899元，诉讼费1363元，实际给付40000元结案，执行费500元，合计40500元。
　　（6）曼城置业（北京）有限公司（以下简称曼城公司）一案（案号为（2011）通民初字第07611号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的人民法院零提凭单两份、说明一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司向曼城公司支付案款3433602.94元，诉讼费17134元，迟延履行债务利息288112.13元，执行费36907元，合计3775756.07元。宿迁建设公司主张上述款项从4200000元扣划款中支付。
　　（7）全顺达公司一案（案号为（2011）通民初字第1115号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的和解协议书一份、人民法院零提凭单两份、付款明细一份、说明一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司应向全顺达公司支付案款44800元，损失4844元，诉讼费521元，实际支付30000元结案，执行费350元，合计30350元。
　　（8）郭卫忠案两案（案号分别为（2013）通民初字第8994号、（2010）通民初字第17673号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书两份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的人民法院谈话笔录、案款零提凭单、说明各一份。上述证据旨在证明其中一案宿迁建设公司支付案款578662.72元，诉讼费4793元，执行费8234元，合计591689.72元；另一案宿迁建设公司支付案款2720916.31元，诉讼费14280元，合计2735196.31元。
　　（9）李永兴一案（案号为（2011）通民初字第8952号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的案款发还个人凭证若干份、人民法院案款案款零提凭单、付款明细、说明各一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司向李永兴支付案款800633元，利息85639.21元，宿迁建设公司实际支付693880元。
　　（10）北京诺达建筑装饰有限公司（以下简称偌达公司）一案（案号为（2011）通民初字第2303号），加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自通州法院执行局（未加盖相关查档印章）的人民法院案款零提凭单两份、说明各一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司向诺达公司支付案款300000元，诉讼费5800元，执行费4400元，宿迁建设公司实际支付304400元。
　　4、通州法院委托宿迁市宿城区人民法院执行的930600元：
　　（1）中创公司一案（案号为（2011）通民初字第857号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；加盖宿迁市宿城区人民法院档案证明专用章的结案申请及人民法院诉讼费收费专用票据各一份。上述证据旨在证明2012年11月28日宿迁建设公司向中创公司支付案款150000元，执行费2600元，合计152600元。
　　（2）北京志兴保温建材厂（案号为（2010）通民初字第17232号）、北京兴昌涂料厂（案号为（2010）通民初字第17266号）、崔双智（案号分别为（2012）通民初字第03274号）三案。提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书三份、加盖宿迁市宿城区人民法院档案证明专用章的申请执行书、授权委托书、委托执行函、结案申请、执行结案通知书等材料、北京志兴保温建材厂、北京兴昌、涂料厂、崔双智的委托代理人于振杰共同出具的收据一份。以上证据旨在证明宿迁建设公司本应向北京志兴保温建材厂支付案款为426786元，滞纳金3841元，诉讼费3880元；应向北京兴昌涂料厂支付案款283789.3元，违约金566元，诉讼费5556元，鉴定费2169元；应向崔双智案案款48778元，诉讼费510元。上述三案委托宿迁市宿城区人民法院执行，2013年7月23日宿迁建设公司实际为上述三案支付778000元。
　　5、宿迁建设公司通过泊头市人民法院自行给付的570000元：王大国一案（案号为（2009）通民初字第10600号），提交加盖通州区人民法院调查材料专用章的民事判决书一份；复印自泊头市人民法院的执行裁定书、宿迁建设公司保存于财务账册的转账凭证两张。以上证据证明2012年4月24日宿迁建设公司通过向泊头市人民法院支付570000元执行和解结案。
　　对上述证据，郭志达、李华平质证认为：
　　对于宿迁建设公司提交的民事判决书，因加盖的法院印章与通州区人民法院的全称不一致，且档案室调档应加盖“档案专用章”而非“调查材料专用章”，故对其真实性不予认可。对于宿迁建设公司提交的北京市人民法院案款收据，因上述收据为宿迁建设公司持有，在案件庭审后提交法庭，已超出举证期限，同时上述收据与本案的关联性无法确认。另发表质证意见如下：
　　对于证据1、（1）于德海案已超出诉讼时效，且迟延履行债务利息及执行费、诉讼费均应当由宿迁建设公司自行承担。
　　（2）世纪星公司一案，已经超出诉讼时效，执行费、诉讼费应当由宿迁建设公司自行承担，该案的费用已经在2013年11月双方结算时计入已付款。
　　对于证据2、（1）华宇公司一案，已超出诉讼时效，执行费、诉讼费应当由宿迁建设公司自行承担。且涉及该案的费用双方已经在2013年11月结算时计入已付款。
　　（2）王福山一案，与郭志达、李华平无关。该判决中载明，欠条是李华中和葛小亮出具的，该二人均是宿迁建设公司聘请的人员，责任应当由宿迁建设公司承担。
　　（3）张彦青一案，该工程是C区二标段，由宿迁建设公司自行施工，责任由其自行承担。
　　对于证据3、（1）任小蕾一案已超过诉讼时效，且执行费、诉讼费、迟延履行债务利息应当由宿迁建设公司自行承担。此时C区二标段由宿迁建设公司接收，与郭志达无关，即使有李华平的签名，系履行职务行为，责任应当由宿迁建设公司承担。该案款项在2013年11月双方结算时已计入已付款。
　　（2）于广生一案已超出诉讼时效，如果该款项发生于C区1-6或者D区，双方已经结算过，如发生在C区二标段，应当由宿迁建设公司自行承担。
　　（3）北京地质公司一案，已经超过诉讼时效，且应已在2013年11月双方结算时计入已付款。
　　（4）袁自国一案，已超过诉讼时效，该案款项双方于2013年11月结算时已计入已付款。
　　（5）李华明一案，已超过诉讼时效，该案款项双方于2013年11月结算时已计入已付款。
　　（6）曼城公司一案，因该工程系宿迁建设公司自行施工，故其应自行承担责任。
　　（7）全顺达公司一案，已超过诉讼时效，由宿迁建设公司自行施工，应当自行承担付款责任。李华平虽在合同上签名，但是实际履行主体是宿迁建设公司，故李华平不应承担责任。
　　（8）郭卫忠两案，该款项双方于2013年11月已经结算过。
　　（9）李永兴一案，对判决书无异议。该笔款项双方于2013年11月份结算时已将该款项计入已付款。
　　（10）诺达公司一案，该款项发生于C区二标段，应当由宿迁建设公司自行承担责任。
　　对于证据4，（1）中创公司一案已超出诉讼时效，且执行费、诉讼费应当由宿迁建设公司承担。
　　（2）北京志兴保温建材厂、北京兴昌涂料厂、崔双智三案，该三案中涉及的款项发生在C区二标段，系宿迁建设公司自行施工的，与郭志达、李华平无关，责任应当由宿迁建设公司自行承担。
　　对于证据5、对于王大国案中对于泊头市人民法院向宿迁建设公司出具的收据的真实性无异议，但付款人是徐守卫，是从其个人账户转入泊头市人民法院的。
　　为证明其主张，郭志达、李华平向一审法院提交了如下证据：
　　1、2013年11月12日郭志达、李华平与宿迁建设公司的结算单一份。其中载明，郭志达认可人民币78088509.71元。上述证据旨在证明，郭志达、李华平与宿迁建设公司于2013年11月12日已经结算完毕。
　　2、2008年10月1日宿迁建设公司与南通市来创建设工程有限公司（以下简称来创公司）签订的《建设工程施工劳务分包合同》一份。该合同旨在证明宿迁建设公司将曼城嘉园C区二标段结构及装修工程转包给来创公司施工，与郭志达、李华平无关。
　　宿迁建设公司对上述证据发表质证意见为：对证据1的真实性无异议，但该结算单中确认的已付款，不包含本案中垫付的款项。对证据2的真实性不予判断，因郭志达、李华平系实际施工人，C区及D区工程均系该二人实际管理与控制，宿迁建设公司与郭志达、李华平之间的权利义务关系应当按照双方签订的挂靠协议来确定。
　　一审法院认为：从通州法院审理的双方的建设工程案件的查明情况来看，曼城公司以直接支付及代付的形式向宿迁建设公司支付工程款。经郭志达与曼城公司、宿迁建设公司对账，郭志达认可由自己授权施工管理人员从曼城公司领取D区和C区1-6号楼的工程款为78207005.71元。郭志达、李华平主张本案所涉的部分垫付款已在该款项中结算完毕，但因宿迁建设公司否认，且郭志达、李华平未能提交上述款项组成的明细证明其主张，故郭志达、李华平主张就本案所涉垫付款项双方已经结算证据不足，一审法院不予采信。在上述建设工程施工合同中，郭志达主张其于2009年初撤场，且未参与C区7-15号楼的施工，并提交宿迁建设公司与来创公司签订的关于C区二标段的劳务分包合同予以证明，宿迁建设公司虽对该分包合同予以否认，但未提供反驳证据，且宿迁建设公司并未提交证据证明郭志达、李华平已领取C区7-15号楼的工程款，故与C区7-15号楼有关的权利义务不应由郭志达、李华平承担。
　　关于宿迁建设公司提交的民事判决书，郭志达、李华平对上述判决的真实性提出异议，认为加盖的印章不真实，但因郭志达、李华平未提交反驳证据，也未提交证明宿迁建设公司有伪造相关裁判文书或国家机关印章的证据，故对郭志达、李华平的主张不予采信，对宿迁建设公司提交的加盖了“通州区人民法院调查材料专用章”的裁判文书的真实性予以确认。对于宿迁建设公司主张的部分垫付款项，郭志达、李华平认为双方已经于2013年11月结算过，虽郭志达、李华平未提交双方实际结算的证据，但证明郭志达、李华平对该部分款项应由其二人承担是认可的。结合对郭志达、李华平提交证据的认证分析，对于宿迁建设公司主张的垫付款，一审法院的意见为：
　　1、（1）于德海一案。根据宿迁建设公司提交的民事判决书，查明2006年10月至2009年1月于德海向宿迁建设公司承接的通州区梨园镇小稿村曼城嘉园工地送页岩砖、KPI砖，经核算宿迁建设公司尚欠于德海174274.5元。但该供货合同由何人签订、入库单由何人签收、宿迁建设公司提交的报告由合同拟定等事实无法确定，即宿迁建设公司就该买卖合同与郭志达、李华平承建的C区1-6及D区工程之间的关联性举证不足，故对宿迁建设公司主张的关于于德海案的款项主张不予支持。
　　（2）世纪星公司一案，因涉案工程为“曼城嘉园项目的厨房、卫生间以及公建、D1、D2、D5、D7楼防水工程”发生于郭志达、李华平认可施工的D区工程，且郭志达、李华平直接与世纪星公司结算确认，因郭志达、李华平未及时付款，产生诉讼，故本案中的187717元、诉讼费1982元，合计189699元，应由郭志达、李华平承担。宿迁建设公司未能及时履行民事判决确定的义务支出的执行费2745元，由宿迁建设公司自行承担。
　　2、（1）华宇公司一案，本案所涉购销合同发生于郭志达、李华平主张的施工期间，且李华平在对账单上签名，因郭志达、李华平未及时付款，产生诉讼，故本案中的案款367825.81元、诉讼费3409元，合计371234.81元，应由郭志达、李华平承担，而宿迁建设公司未能及时履行民事判决确定的义务支出的执行费5468元，应由宿迁建设公司自行负担。
　　（2）王福山一案，因该案购销合同发生于郭志达、李华平主张的撤场时间前后，且宿迁建设公司无证据证明承诺付款的李华忠、葛小亮系郭志达、李华平聘请的人员，郭志达、李华平对此不予认可，故因该案产生的款项，郭志达、李华平不应承担。
　　（3）张彦青一案，该案所涉买卖合同发生于郭志达、李华平主张撤场时间后，且宿迁建设公司无证据证明李华忠系郭志达、李华平聘请的人员，（在郭志达诉宿迁建设公司建设工程施工合同一案中，宿迁建设公司认可该公司派人管理财务章，而李华忠在该案中被认定为曼城嘉园项目部的会计）故对于该案所涉款项不应由郭志达、李华平承担。
　　3、（1）任小蕾一案，本案租赁合同发生于郭志达、李华平主张的施工期间，且租赁合同中有李华平签字，故因郭志达、李华平未及时付款产生诉讼，郭志达、李华平应当承担宿迁建设公司垫付的909812元，诉讼费12898元合计922710元。宿迁建设公司未及时履行民事判决确定的义务，其支付的迟延履行债务利息210000元、执行费11627元，合计221627元应自行承担。
　　（2）于广生一案，根据宿迁建设公司提交的民事判决书，查明2006年10月5日，于广生与宿迁建设公司签订租赁合同，由于广生向宿迁建设公司出租建筑器材，用于宿迁建设公司承建的通州区曼城嘉园项目工地。因郭志达、李华平认可该款项双方已于2013年11月结算过，故郭志达、李华平应当承担本案案款482136元,因宿迁建设公司未及时履行生效裁判文书确定的义务产生的7151元执行费应由宿迁建设公司自行承担。
　　（3）北京地质公司一案，根据宿迁建设公司提交的民事判决书，查明北京市地质基础工程公司与宿迁建设公司签订《曼城嘉园公建护坡工程合同书》与《曼城嘉园公建降排水工程合同书》，约定由北京市地质基础工程有限公司承接宿迁建设公司位于北京市通州区小稿村的曼城家园的基坑支护及降排水工程。因郭志达、李华平认可该款项双方已于2013年11月结算过，故郭志达、李华平应当承担本案案款150000元、诉讼费1650元，合计151650元。因宿迁建设公司未及时履行生效裁判文书确定的义务产生的2150元执行费及迟延履行利息26857元，应由宿迁建设公司自行承担。
　　（4）袁自国一案，因本案案款产生于郭志达、李华平主张的施工期间，且袁自国施工的是曼城嘉园D区屋面钢梯、公建钢结构工程，属于郭志达、李华平主张施工的部分，故相关的工程款应由郭志达、李华平支付。因郭志达、李华平未及时付款，产生诉讼，故案款201738元应由郭志达、李华平承担。因宿迁建设公司未及时履行民事判决确定的义务而产生的执行费2926元、迟延履行债务利息141141元，合计144067元，应由宿迁建设公司自行承担。
　　（5）李华明一案，根据宿迁建设公司提交的民事调解书载明，李华明与宿迁建设公司达成口头协议，李华明给宿迁建设公司承包的位于北京市通州区小稿村曼城家园建筑工程干活，宿迁建设公司同意给付劳务费。因郭志达、李华平认可该款项双方已于2013年11月结算过，故郭志达、李华平应当承担本案案款40000元,因宿迁建设公司未及时履行生效裁判文书确定的义务产生的500元执行费，应由宿迁建设公司自行承担。
　　（6）曼城公司一案，因郭直达、李华平并未领取涉案房屋的工程款，故相应的权利义务应由宿迁建设公司自行承担。
　　（7）全顺达公司一案，因涉案的租赁合同发生于郭志达、李华平主张的施工期间，且租赁合同上有李华平的签名，因郭志达、李华平未及时付款产生诉讼，故案款30000元应由郭志达、李华平负担。因宿迁建设公司未及时履行民事判决确定的义务，故执行费350元应由其自行承担。
　　（8）郭卫忠案两案，因涉案的机电安装合同由郭志达、李华平直接签订，故因郭志达、李华平未及时付款，产生诉讼，对于案款2726962.31元（2735196.31元-8234元）应由郭志达、李华平承担。对于因宿迁建设公司未及时履行民事判决确定的义务产生的执行费8234元，应由宿迁建设公司自行承担。
　　（9）李永兴一案，本案所涉《曼城家园D区外墙保温材料购销合同》发生于郭志达、李华平主张的施工区域D区内，故相关的款项应由郭志达、李华平承担。因郭志达、李华平未及时付款产生诉讼，故郭志达、李华平应当承担案款800633元，利息85639.21元，因宿迁建设公司实际垫付693880元，故郭志达、李华平应向宿迁建设公司支付的款项为693880元。
　　（10）诺达公司一案，因涉案装饰工程所涉的C9-15号楼的工程款并非郭志达、李华平领取，故因该房屋产生的债务不应由郭志达、李华平承担。
　　4、（1）中创公司一案，本案所涉租赁合同发生于郭志达、李华平主张的施工期间，且租赁合同由李华平实际签订，故相关款项应由郭志达、李华平支付。因郭志达、李华平未及时付款，产生诉讼，故本案中的案款150000元应由郭志达、李华平承担，而宿迁建设公司未能及时履行民事判决确定的义务支出的执行费2600元，应由该公司自行承担。
　　（2）北京志兴保温建材厂、北京兴昌涂料厂、崔双智三案。因北京志兴保温厂、崔双智、北京兴昌涂料厂主张的外墙装饰工程款、材料款系产生于C7、C8号楼，郭志达、李华平并未领取过上述房屋的工程款，故相关费用不应由郭志达、李华平承担。
　　5、王大国一案，宿迁建设公司就本案款项主张追偿已超过诉讼时效。另外根据宿迁建设公司提交的民事调解书，王大国与宿迁建设公司签订租赁合同，约定由王大国向宿迁建设公司曼城家园项目部提供租赁物。从该民事调解书来看，该租赁合同是否由郭志达、李华平签订、租赁物是否使用于郭志达、李华平承建的工程、租金是否由郭志达、李华平实际支付无法认定，即宿迁建设公司主张王大国提供的租赁物与郭志达、李华平承建工程的关联性依据不足，故对于宿迁建设公司主张的王大国案的款项不予支持。
　　综上，郭志达、李华平应承担的垫付款为5960010.12元（189699元+371234.81元+922710元+482136元+151650元+201738元+40000元+30000元+2726962.31元+693880元+150000元）。对上述款项的利息，双方在挂靠协议中约定为月息2%，利息的起算点应自宿迁建设公司的资金被法院扣划之日或直接向案外人支付之日起计算。故郭志达、李华平应向宿迁建设公司支付的利息为：利息按照月息2%计算，其中以189699元为基数自2012年7月23日起计算，以371234.81元为基数自2013年1月24日起计算，以1020000元为基数自2013年1月30日起计算，以4229076.31元为基数自2013年12月10日起计算，以150000元为基数自2012年11月28日起计算至履行完毕之日止。
　　三、责任主体如何确定。
　　李华平辩称，其不应承担给付垫付款的责任，并提交证据如下：
　　1、2010年3月6日，宿迁建设公司与李华平签订的协议一份。该协议载明如果实现了C区第二标段按D区结算方式结算，鉴于李华平同志作为承包人之一，实际履行了义务，宿迁建设公司同意不追究李华平经营亏损的法律责任。
　　2、2010年3月6日曼城公司董事长于宏英与宿迁建设公司法定代表人张增林签订的会议纪要一份。
　　3、2013年6月29日宿迁建设公司出具的《关于曼城嘉园C区工程结算的说明》一份。
　　证据2、3旨在证明曼城公司同意C区按照D区结算方式结算。李华平的义务已经完成。
　　宿迁建设公司及郭志达在限定的期限内未对上述证据发表质证意见。
　　一审法院认为，李华平与郭志达以承包施工方的名义与宿迁建设公司签订曼城嘉园C区以及D区两份工程承包经营合同书承建涉案工程。北京市三中院的判决亦认定，2006年10月19日郭志达与李华平就曼城家园项目签订合作协议，约定双方合作，由郭志达负责现场管理，李华平负责开发市场。因此，李华平主张其仅是工程介绍人，未参与工程具体经营管理，不应承担亏损责任的意见，无事实依据，不予支持。
　　李华平另主张经其协调已实现曼城公司与宿迁建设公司结算时将C区第二标段按D区的结算方式进行结算的承诺，故按照《协议》约定宿迁建设公司不应再追究李华平承包经营亏损的责任。一审法院认为其主张不能成立，理由如下：1、北京三中院判决确认曼城公司与宿迁建设公司就C区项目结算的日期为2014年1月，而李华平提交的2013年6月29日宿迁建设公司出具《关于曼城嘉园C区工程结算的说明》称2009年李华平、张增林与曼城置业董事长于宏英协商，C区按D区的结算方式进行结算，与上述判决认定的事实不一致。依据现有证据对C区第二标段是否按D区的结算方式进行结算的事实尚无法确认。2、即使该事实成立，由于上述条件的实现时间为2014年1月。依据该《协议》的约定，宿迁建设公司仅是表示不追究李华平工程承包经营亏损的法律责任，宿迁建设公司与李华平、郭志达就涉案工程尚未结算，工程是否存在经营亏损尚未确定。故并不影响宿迁建设公司依据工程承包经营合同约定的由郭志达、李华平承担该工程所发生的一切债权债务。
　　综上，一审法院判决：一、郭志达、李华平于判决生效之日起十日内返还宿迁建设公司5960010.12元及利息（利息按照月息2%计算，其中以189699元为基数自2012年7月23日起计算，以371234.81元为基数自2013年1月24日起计算，以1020000元为基数自2013年1月30日起计算，以4229076.31元为基数自2013年12月10日起计算，以150000元为基数自2012年11月28日起计算至履行完毕之日止）。二、驳回宿迁建设公司其他的诉讼请求。一审案件受理费146908元，由宿迁建设公司负担100000元，郭志达、李华平负担46908元。
　　本院二审对一审查明的事实予以确认。
　　本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郭志达、李华平提交（2014）宿城商初字第0128号、（2013）宿城商初字第1002、0125、824、0260、1087号六个案件合并审理的开庭笔录。被上诉人宿迁建设公司的委托诉讼代理人在笔录中称“郭志达、李华平施工不包括C区二标段。”证明C区二标段不是郭志达、李华平施工范围。被上诉人宿迁建设公司质证认为,真实性无异议，但该记录不完整，应该是“郭志达、李华平认为不包括C区二标段”。
　　二审另查明，全顺达公司一案中，全顺达公司诉称，2008年11月18日，全顺达公司与宿迁建设公司签订塔吊租赁合同，2008年11月22日至2009年1月15日，全顺达公司的塔吊在宿迁建设公司的建设项目地“北京市通州区梨园镇小稿村曼城家园C15号楼”运转施工……该案查明，2009年1月16日，宿迁建设公司对塔吊进行报停，塔吊报停通知单载明塔吊起用时间为2008年11月22日，报停时间为2009年1月15日，合计日台班55个，2009年1月9日早六点15号楼塔吊机械故障停止作业于下午两点十分维修完毕，根据合同规定扣除当天台班，共计台班54个……
　　经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、宿迁建设公司有关中创公司一案的追偿权利是否超过诉讼时效。二、郭志达、李华平主张任晓蕾、于广生、地质公司、全顺达公司四案的款项宿迁建设公司无权要求返还的主张能否成立。三、郭志达、李华平认为判决确定的违约金和诉讼费宿迁建设公司无权主张返还的理由能否成立。四、如果宿迁建设公司有权主张返还垫付款，是否应参照双方合同约定按2%月息承担利息。
　　本院认为：
　　关于争议焦点一、宿迁建设公司有关中创公司一案的追偿权利是否超过诉讼时效。
　　本院认为，涉及中创公司的款项，宿迁建设公司2012年11月28日支付案款150000元、执行款2600元。宿迁建设公司主张返还中创公司的款项数额在一审诉讼请求范围内，在一审审理过程中宿迁建设公司对具体的数额组成进行明确，应当以其起诉时作为主张权利的时间，故该款项宿迁建设公司支付后，至本案起诉之日并未超过两年的诉讼时效。
　　关于争议焦点二、郭志达、李华平主张任晓蕾、于广生、地质公司、全顺达公司四案的款项宿迁建设公司无权要求返还的主张是否成立。
　　本院认为，
　　1.任小蕾一案。虽然任晓蕾诉称中表明提供建筑器材用于曼城家园项目建筑工地二标段。但是郭志达、李华平并未提供证据证明任晓蕾诉称的二标段即是指C区二标段（C区7-15号楼），也无证据证明建筑器材实际使用于C区二标段（C区7-15号楼）。且该租赁合同中有李华平签字，也发生于郭志达、李华平主张的施工期间，故郭志达、李华平上诉主张该笔款项不应由其承担，因缺乏事实依据，本院不予支持。
　　2.于广生一案。2006年10月5日，于广生与宿迁建设公司签订租赁合同，由于广生向宿迁建设公司出租建筑器材，用于宿迁建设公司承建的通州区曼城嘉园项目工地。郭志达、李华平认为C区一标段2008年1月主体已经封顶，而于广生主张的租金截止2009年12月31日，故不属于一标段。但是郭志达、李华平并未提交证据证明在2008年1月以后发生的租金系为了C区二标段（C区7-15号楼）。且一审过程中郭志达、李华平主张该款项双方已于2013年11月结算过，说明郭志达、李华平认可该款应当由其承担，因郭志达、李华平无证据证明该款已经与宿迁建设公司结算，故一审法院未予支持郭志达、李华平的抗辩。二审中郭志达、李华平该主张因证据不足，本院不予支持。
　　3.北京地质公司一案。北京地质公司与宿迁建设公司签订《曼城嘉园公建护坡工程合同书》与《曼城嘉园公建降排水工程合同书》，约定由北京地质公司承接宿迁建设公司位于北京市通州区小稿村的曼城家园的基坑支护及降排水工程。郭志达、李华平认为基坑支护及降排水工程与郭志达、李华平施工范围无关。但北京地质公司施工工程属于基础工程，郭志达、李华平无证据证明曼城家园该部分工程不属于其施工范围。且一审过程中郭志达、李华平主张该款项双方已于2013年11月结算过，说明郭志达、李华平认可该款应当由其承担，因郭志达、李华平无证据证明该款已经与宿迁建设公司结算，故一审法院未予支持郭志达、李华平的抗辩。二审中郭志达、李华平该主张因证据不足，本院亦不予支持。
　　4.全顺达公司一案。本院认为，全顺达公司一案的款项30000元宿迁建设公司无权向郭志达、李华平主张返还，理由为：第一，一审法院认定C区7-15号楼有关的权利义务不应由郭志达、李华平承担，对此各方当事人并未提起上诉，视为各方当事人均认可该认定。第二，二审另查明全顺达公司一案中，全顺达公司起诉主张为曼城家园C15号楼提供塔吊，审理查明中也载明“2009年1月9日早六点15号楼塔吊机械故障停止作业于下午两点十分维修完毕”，说明塔吊是C15号楼使用。第三，宿迁建设公司二审中也无其他证据证明全顺达公司一案中塔吊用于郭志达、李华平合伙施工的范围，故涉及全顺达公司一案的相应的权利义务不应当由郭志达、李华平承担，全顺达公司一案的款项30000元宿迁建设公司无权向郭志达、李华平主张返还。
　　关于争议焦点三、郭志达、李华平认为判决确定的违约金和诉讼费宿迁建设公司无权主张返还的理由是否成立。本院认为，根据宿迁建设公司与郭志达、李华平签订的工程经营承包合同约定，在履行合同过程中均由郭志达、李华平按合同要求，在施工经营过程中垫付资金。郭志达、李华平未举证证明其未按照约定对外支付材料商材料款系宿迁建设公司未按约支付工程款所致，故其主张是宿迁建设公司原因导致未按约履行合同产生的违约金、诉讼费用不能主张返还的观点因缺乏事实依据，本院不予支持。
　　关于争议焦点四、如果宿迁建设公司有权主张返还垫付款，是否应参照双方合同约定按2%月息承担利息。宿迁建设公司主张的该部分利息系宿迁建设公司为郭志达、李华平实际垫付款项的约定利息。本院认为，因宿迁建设公司与郭志达、李华平签订的工程经营承包合同无效，且双方对合同无效均存在过错，综合全案，本院认定宿迁建设公司向郭志达、李华平追偿的款项限于发生的直接损失。故对宿迁建设公司主张按月息2%计算垫付款的利息，本院不予支持。
　　综上所述，上诉人郭志达、李华平的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0074号民事判决；
　　二、郭志达、李华平于本判决生效之日起十日内返还宿迁市建设工程（集团）有限公司5930010.12元；
　　三、驳回宿迁市建设工程（集团）有限公司的其余诉讼请求。
　　四、驳回郭志达、李华平的其余上诉请求。
　　如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费146908元，由宿迁市建设工程（集团）有限公司负担100538元，郭志达、李华平负担46370元。二审案件受理费60800元，由郭志达、李华平负担46370元（多预交100538元由本院退还），宿迁市建设工程（集团）有限公司负担14430元（宿迁市建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　施建红
审　判　员　　邰虓颖
代理审判员　　丁晓苏
二〇一六年十一月十六日
书　记　员　　徐　璩

(2)【裁判要旨】北京市北协公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案

　 1、主体资格

 从原审查明的事实来看，从北协三处的成立和演变过程看，其人员、财产独立，北协公司对原北协三处无资金投入。
　　在人员管理上，北协三队（处）自主招聘员工，员工的工资、社会养老统筹金、学历教育以及业务、岗位、职务培训等由北协三队（处）自行承担。
　　在财产状况上，原北协三处按照建筑企业有关的会计制度，建立了相对独立的财务账目。自北协三处成立之日起，其通过自身滚动发展而积累了相应资产并购置了大量设备，该财产与北协公司的财产可分离，并一直由北协三处占有使用。
　　在业务经营上，施工队自行完成自己招揽的施工任务，也承担咨询部（北协公司）承揽的施工任务，且依据国家法律规定自行交纳所应承担的税费款，并向咨询部（北协公司）交纳一定比例的管理费用。　综上，本院认为，北协三处作为独立的经济组织存在，符合最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条所规定的“其他组织”的特征，应具备主体资格，是本案的适格当事人。
　　2、法律性质。从上述北协三处形成的历史来看，不是咨询部（北协公司）组建的分支机构。相关证据表明，咨询部未向该队投入资金或机器设备，也就是说，咨询部在第三施工队进入时，并未向其提供承包资产。在其后的经营过程中，原北协三处（及原北协三队）一直作为独立承担相应民事责任的经济组织存在并向北协公司交纳管理费用。
　　从上述约定可知，原北协三处是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备；原北协三处只固定向咨询部或北协公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，北协公司亦不承担北协三处的任何风险及其他民事责任；原北协三处与北协公司之间所形成的法律关系符合挂靠经营法律关系特征。虽然北协公司与原北协三处签订有《指标承包责任书》或《内部经营承包责任书》，但该文件仅规定了原北协三处一定时期内完成经济指标的相关内容，并不能显示两者间的关系具备承包经营的特征，北协公司主张双方之间存在承包经营关系缺乏事实和法律依据。
　3、财产问题。本院认为，原北协三处作为挂靠他人经营的其他组织，依法应享有对自身财产的所有权。

中华人民共和国最高人民法院
民事判决书

(2006)民二终字第71号

　　上诉人（原审被告）：北京市北协建设工程公司，住所地：北京市丰台区大成路5号。
　　法定代表人：马敬师，该公司总经理。
　　委托代理人：曹诗荣，该公司法律顾问。
　　被上诉人（原审原告）：原北京市北协建设工程公司第三工程处，住所地：北京市大兴区黄庄镇狼垡二村开发区一号院。
　　负责人：于占武，该工程处主任。
　　委托代理人：邹瑾，北京市中盛律师事务所律师。
　　委托代理人：高金玉，原北协三处职工。
　　上诉人北京市北协建设工程公司（以下简称北协公司）为与被上诉人原北京市北协建设工程公司第三工程处（以下简称原北协三处）挂靠经营纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2003）高民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员金剑锋担任审判长，审判员陈百灵、代理审判员杨征宇参加的合议庭进行了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。
　　原审查明：1984年初，于占武等退休人员成立了一个建筑工程队，最初挂靠于北京市密云第二建筑工程公司。后于1984年底，挂靠于北京市集体建筑企业协会咨询部（以下简称咨询部）。1985年7月，咨询部更名为北京市北协建设工程公司，该工程队改为“北协三队”。1993年12月15日，经北京市建筑业联合会批准，该集体经济组织被更名为北京市北协建设工程公司第三工程处，即原北协三处。
　　1991年1月17日在《北京市北协建设工程公司管理施工队办法细则》中对施工队有以下规定，第二条规定：公司是企业法人，各施工队在公司的领导下，实行两级管理、两级核算、自主经营、自负盈亏，施工队对公司负责；第十条规定：施工队每月应按规定向公司上缴综合管理费，作为公司的管理费和其他费用的开支，综合管理费施工队每月按实际完成产值的5％上交公司，公司不再另外增加其他费用；第十一条规定：施工队的生产、生活、管理用机具设备及其他财产，应详细造册报送公司，经公司审核后备查；施工队隶属北协建设工程公司领导后所购置的机具设备及其他财产，都属集体所有；施工队有使用权并负有保管责任，非经公司批准，不得变卖转让，更不得私分；如经上级批准施工队改变隶属关系，其原隶属北协建设工程公司期间所购置的机具设备及其他财产，应全部上交公司；施工队的机具设备及其他财产，公司不做平调，施工队之间的借用可互相协商，计取租赁费；第十二条规定：施工队在隶属北协建设工程公司期间所积累的固定资产和流动资金，以及其他各项专用基金为集体所有；如经上级批准施工队改变隶属关系或因故结束，均应上交公司，一律不得带走或私分。对该细则，当时三队施工队队长齐福占签字确认；北协公司加盖公章确认。
　　1993年10月24日，北协公司颁发《北协建设工程公司行政建制及职责范围的规定》，其中第五条规定：工程处为公司领导下，内部独立组织生产经营管理、独立核算、自负盈亏的基层组织机构，负责贯彻执行公司及上级的各项政策法令、制度、规定等。
　　在实际管理中，原北协三处与北协公司之间亦是实行两级管理、两级核算。即原北协三处有自己的管理规章、有自己的人事任免权、自己的经营管理权，自主经营、自负盈亏。同时北协公司也制定有本公司的各项管理规章，对原北协三处等施工队具有监督管理职责，包括：管理规章制度审批权、人事任免审批权、对外签约权等。在实际经营中，原北协三处自主寻找工程项目，每月按实际完成产值的5％向公司上缴综合管理费，17年来总计给北协公司交纳了29675763.64元管理费。北协公司负责对外签约，并对撤并施工队的财产进行处理。1997年3月，北协公司撤销第二工程处，将其材料、设备、办公用具等全部转交原北协三处保管使用。
　　1997年8月29日，由北京市清产核资领导小组、北京市城乡建设委员会、北京市建筑企业联合会对北协公司的全部财产进行了产权界定，其界定结论为：该公司自成立以来，无国家、个人及其它法人单位的资金投入，纯属集体积累形成，故全部资产产权应为该公司集体所有。
　　关于原北协三处主张的债权均是以北协公司的名义与下列开发公司签订的合同，由原北协三处进行施工，包括：北京城市开发集团有限责任公司第一分公司芳城园、芳古园项目、北京华远京通房地产开发有限责任公司京通新城项目、北京市恒泰房地产开发有限责任公司新康小区项目、北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目、北京太合万兴房地产开发有限责任公司润园小区项目。在以上项目中，原北协三处主张未结工程款共计132494037.2元，但这些未结工程款尚需与相关开发公司核帐确定，双方未进行最后的决算。
　　在一审庭审中，原北协三处确认以下事实：1．关于施工图纸。施工图纸除北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目的图纸在北协公司外，其余施工图纸均在原北协三处手中。2．关于固定资产。原北协三处在撤离时已将固定资产（包括机械设备、建筑材料等）带走一部分，约占其固定资产的三分之二。对原北协三处以上事实陈述，北协公司予以确认。
　　再查，该案最早于2002年6月21日立案，于占武等人以589名职工名义起诉北协公司挂靠经营纠纷，原审法院于2002年6月27日裁定不予受理（2002高民初字第490号）。于占武等人不服提起上诉，最高人民法院于2002年9月18日以（2002）民一终字第54号裁定维持原裁定，认为北协三处已经成为不具备独立法人资格的经济组织，并非个人直接挂靠经营。于占武等589人与诉争标的没有直接的利害关系，不具备民事案件的受理条件，裁定不予受理是正确的。2002年12月29日，于占武等人又以原北协三处名义起诉北协公司，原审法院经书面请示最高人民法院。最高人民法院于2003年8月28日做出答复，认为以原北协三处名义起诉符合“其他组织”的起诉条件，法院应予受理。原审法院于2003年10月8日正式立案审理本案。原北协三处起诉请求法院判决：1．解除双方之间的挂靠经营关系；2．在挂靠经营期间以北协公司名义形成的债权132494037.2元归其所有；3．判令北协公司返还其占有的财产100(）万元；4.判令北协公司承担诉讼费用及其他费用。2003年11月27日，原北协三处追加三项诉讼请求：即5．判令北协公司返还侵占的行政公章；6．判令北协公司出具收取工程款的发票及尚未结算工程的决算手续；7．判令北协公司返还紫玉山庄项目的工程资料。
　　原审法院经审理认为：一、关于原北协三处的诉讼主体资格。原北协三处的诉讼主体资格业经最高人民法院以书面答复的方式予以确认。原北协三处作为原告起诉，符合“其他组织”的诉讼主体条件，是适格的原告。故北协公司主张原北协三处不具有诉讼主体资格的抗辩理由不成立，该院不予支持。二、关于本案法律关系的性质。本案法律关系的性质是挂靠经营关系还是隶属关系，既是双方当事人争议的焦点，也是本案如何处理的关键问题。挂靠经营属于在我国经济发展特定时期的产物。在建筑行业中，由于存在“审批”与“资质”的要求，一些没有“资质”的法人或非法人组织挂靠在有“资质”的法人名义下，以该法人的名义从事经营活动，并交纳管理费。这种现象在建筑行业虽为国家法规所禁止但至今仍普遍存在。这种挂靠经营关系在形式上，挂靠单位与被挂靠单位之间可能表现为隶属关系。被挂靠单位对挂靠单位在双方约定的范围或依被挂靠单位内部规定行使管理权。但隶属关系不等于财产所有关系，即法人单位对挂靠经济组织的行政管理权，并不当然对挂靠经济组织的财产享有所有权。所以说，隶属关系、管理与被管理关系不应是判断当事人之间是否具有财产所有关系的标准。判断双方之间的财产关系应当依据集体组织的设立、挂靠双方之间的约定、财产的合法取得、财产的积累与过程以及双方之间的经济关系等多方面来分析认定。首先，从原北协三处成立的过程来看，双方均确认该施工队原挂靠于密云二建，后由于发生矛盾而分开。经人介绍而进人咨询部，成为北协三队。由于当事人双方没有签订书面协议，且双方证人证言完全相反，因此无法推定当事人当时的真实意思表示。其次，从财产形成来看。在对北协公司进行的产权界定中明确北协公司属无国家、个人及其他法人单位的资金投人，纯属集体积累形成。而北协公司在原北协三处并人时及并入后对原北协三处亦无资金投入，原北协三处现在所有的财产是由原北协三处集体劳动积累形成。这种通过集体劳动积累而形成的财产过程应视为对财产享有所有权的原始根据。第三，从双方发生纠纷时现存经济关系来看，双方均确认北协公司内部实施两级管理、两级核算、自主经营、自负盈亏的管理模式。原北协三处向北协公司依项目金额上交管理费后，并不再上交其他任何名义的利润或分红。虽然北协公司也曾将部分撤并的工程处的财产并人原北协三处。但该财产仅占原北协三处总财产量的很少部分。并不能导致本案法律关系的改变。据此，原审法院认为当事人双方之间的关系为挂靠经营关系。原北协三处要求解除其与北协公司的挂靠经营关系，取得由自己创造、积累而形成的财产的所有权，并不被法律所限制，应予支持。北协公司关于双方系隶属关系的抗辩理由与本案查明的事实相悖，不予支持。三、关于原北协三处集体财产分配的比例。在确定双方为挂靠经营关系的前提下，如何对原北协三处在生产经营中积累的财产进行分配成为主要问题。在挂靠经营中，劳动积累是财产形成的主要原因，而“资质”的提供则是财产形成的必备条件。没有原北协三处的劳动积累及人员的加入，北协公司的“资质”就不会逐步升级；同样，没有北协公司的“资质”，原北协三处也不会有市场准入的资格，二者不可或缺。因此，北协公司在原北协三处财产形成的过程中提供了必要的条件，并在财产分配上应占有相应的份额。原审法院认为，在双方无明确书面约定如何分配财产，且在诉讼中也无法协商达成一致的情况下，双方争议的财产应归双方共同所有。其中，北协公司占30％，原北协三处占70％，较符合财产积累的过程，亦不失公平。四、关于争议的财产范围。原北协三处起诉的财产范围为在挂靠经营期间以北协公司名义形成的债权132494037.2元及在挂靠期间形成的固定资产。原审法院认为，在挂靠期间形成的固定资产可以为争议财产，对此部分财产双方在庭审中确认原北协三处在撤离时已将固定资产带走一部分，约占固定资产的三分之二。该比例与本院确定的“3:7”比例基本一致，因此双方所占有的固定资产将不再进行调整。故原北协三处要求北协公司返还财产1000万元的诉讼请求，因无法律与事实依据，该院不予支持。对于原告主张挂靠期间形成的债权132494037.2元，包括：北京城市开发集团有限责任公司第一分公司芳城园、芳古园项目、北京华远京通房地产开发有限责任公司京通新城项目、北京市恒泰房地产开发有限责任公司新康小区项目、北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目、北京太合万兴房地产开发有限责任公司润园小区项目等工程项目，原北协三处、北协公司均确认以上项目尚未与相关开发公司进行最后的决算。北协公司还抗辩上述建设项目尚有债务没有清欠，其工程款首先应用于清欠因工程项目而形成的债务，该主张合理，应予支持，故原北协三处关于债权归其所有的主张，因债权数额不确定，该院不予支持。该部分债权应待北协公司、原北协三处共同与开发公司进行决算，并对因建设项目所形成的债务进行清算后，方可按确定的“3:7”比例进行分配。同时，由于双方产生纠纷，原北协三处最早起诉时间是2002年6月21日，故自此时间起原北协三处、北协公司任何一方从上述项目中单方结回的工程款项均应属本案需要清算的财产范围。五、关于原北协三处的其他诉讼请求。由于原北协三处已实际从北协公司分离，双方已无继续挂靠经营的可能，故原北协三处请求解除双方之间挂靠经营关系的诉讼请求，该院予以支持。关于原北协三处请求返还行政公章的主张。因其己实际从北协公司分离，继续掌握此公章已无实际必要，该院不予支持。关于请求北协公司出具发票、出具决算手续、返还北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目工程资料的主张，由于该院已要求双方共同进行决算，双方可在决算中解决，不予支持。综上，原审法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第九项、《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十四条第一款第（二）、（四）项的规定，判决：一、解除原北京市北协建设工程公司第三工程处与北京市北协建设工程公司的挂靠经营关系；二、原北京市北协建设工程公司第三工程处与北京市北协建设工程公司共同对北京城市开发集团有限责任公司第一分公司芳城园、芳古园项目、北京华远京通房地产开发有限责任公司京通新城项目、北京市恒泰房地产开发有限责任公司新康小区项目、北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目、北京太合万兴房地产开发有限责任公司润园小区项目等工程项目进行决算（待决算工程名单附后）；三、对于自2002年6月21日起从上述工程项目结算回来的工程款，原北京市北协建设工程公司第三工程处占百分之七十，北京市北协建设工程公司占百分之三十；四、驳回原北京市北协建设工程公司第三工程处的其他诉讼请求。
　　北协公司不服该一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原北协三处是“内设机构”不是“其他组织”，其作为原告起诉主体不适格。原北协三处是在咨询部第三施工队的基础上设立的，咨询部与施工队之间是承包经营关系，施工队在生产中的财产积累归咨询部所有，第三施工队以及原北协三处没有自己的“组织机构和财产”，其法律属性为内设机构。原北协三处的职工是北协公司招聘的，人事是北协公司任命和管理。最高人民法院《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷一案是否受理问题的复函》，是基于北京市高级人民法院的请示，在立案程序中做出的，而原北协三处作为原告起诉，其主体是否适格应当在审理程序中予以认定。一审法院是以立案受理审查的结果来代替对案件的实体审理是错误的。（二）原北协三处与北协公司之间是内部经营承包关系，一审认定原北协三处是挂靠经营关系，属认定事实不清，证据不足。北协公司实行“两极核算，自负盈亏，承包经营”，与原北协三处（第三施工队）签订有《指标承包责任书》或《内部经营承包责任书》，制定了《承包责任奖罚办法》，并在历年经营中与原北协三处兑现。一审法院以原北协三处的经营方式是“独立核算，自负盈亏”，来认定原北协三处与北协公司之间是挂靠经营关系，证据不足。于占武等人不是以“工程队”名义参加到咨询部的经营中来的，而是被咨询部为组建第三施工队时所聘用的。原北协三处主张存在挂靠经营关系，但没有向法庭提供合法有效的书面证据，原北协三处是北协公司的内部经济组织，不是法律意义上的“集体经济组织”。（三）一审法院将北协公司所有的集体财产判决与原北协三处实行三七开分配，没有法律依据。原北协三处主张的债权，是北协公司注册资金滚动积累所形成的法人现有财产的组成部分。在对北协公司清产核资产权界定时，北京市相关部门依法将该部分财产界定为是北协公司所有的集体财产。原北协三处于占武等人对依法界定为北协公司所有的集体财产没有提出过异议，原北协三处于占武等人向一审法院提起诉讼已过诉讼时效。请求撤销北京市高级人民法院（2003）高民初字第917号民事判决，驳回原北协三处的诉讼请求，并承担本案一、二审全部诉讼费用。
　　原北协三处答辩称：（一）北协公司以原北协三处是该公司的“内设机构”为由，主张诉讼主体不适格的理由不成立。原北协三处不是北协公司投资设立的一个内部机构，而是一个自主经营，独立核算，自负盈亏的经济组织。北协公司主张向原北协三处分配或提供了施工任务，以及原北协三处无组织机构和财产的理由不能成立，原北协三处的管理人员和职工仅在北协公司备案。（二）北协公司以“内部承包经营关系”，否定“挂靠经营关系”的理由不成立。北协公司与原北协三处之间不存在投资关系，原北协三处提供了证据证明两者之间是挂靠经营关系。（三）北协三处与北协公司属挂靠关系，我处已履行应尽的交纳管理费等义务，因此，挂靠期间积累的财产应由我处所有，原审判决资产在北协公司与我处之间按三七比例进行分配的法律依据不足。
　　在本院二审中，双方当事人对一审法院查明的事实未提出异议，本院予以确认。
　　根据双方当事人上诉和答辩要点，经双方当事人确认，本案的争议焦点为：（一）原北协三处的主体资格问题；（二）北协公司与原北协三处之间经营关系的法律性质问题；（三）双方当事人对积累资产的分配问题。
　　本院认为，对于原北协三处的主体资格的确定，不仅是诉讼程序要求解决的问题，也是对于原北协三处与北协公司法律关系性质进行实体判断所必须的，故是首先要解决的问题。
　　从原审查明的事实来看，原北协三处前身为于占武等人员成立的建筑工程队，最初挂靠于北京市密云第二建筑工程公司，名为密云二建第一施工队，该施工队具有较完备的组织机构和固定人员，并独立开展经营活动；后进人北京市集体建筑企业协会咨询部，成立咨询部第三施工队，主要人员不变，此时咨询部亦未向第三施工队投入资金或设备；1985年7月，咨询部更名为北京市北协建设工程公司，即北协公司，咨询部第三施工队更名为“北协三队”。1993年12月15日，经北京市建筑业联合会批准，北协三队更名为北京市北协建设工程公司第三工程处，即原北协三处。因此，从北协三处的成立和演变过程看，其人员、财产独立，北协公司对原北协三处无资金投入。
　　在人员管理上，北协三队（处）自主招聘员工，员工的工资、社会养老统筹金、学历教育以及业务、岗位、职务培训等由北协三队（处）自行承担。
　　在财产状况上，原北协三处按照建筑企业有关的会计制度，建立了相对独立的财务账目。自北协三处成立之日起，其通过自身滚动发展而积累了相应资产并购置了大量设备，该财产与北协公司的财产可分离，并一直由北协三处占有使用。
　　在业务经营上，咨询部1984年12月制定的《施工队管理办法》、北协公司1987年12月制定的《管理施工队办法细则》以及北协公司1991年1月制定的《北京市北协建设工程公司管理施工队办法细则》规定了北协公司下属的施工队（处）自主经营，独立核算，自负盈亏，并自负法律责任。施工队（处）自行完成自己招揽的施工任务，也承担咨询部（北协公司）承揽的施工任务，且依据国家法律规定自行交纳所应承担的税费款，并向咨询部（北协公司）交纳一定比例的管理费用。17年来，原北协三处共向北协公司交纳了29675763.64元管理费。
　　综上，本院认为，原北协三处有自己独立的财产与组织机构，自主经营，自负盈亏，自行招聘人员，并且在北协公司1987年12月所订《管理施工队办法细则》第二条规定各施工队“自负经济法律责任”，这意味着北协三处应独立承担相应的民事责任。因此，北协三处作为独立的经济组织存在，符合最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条所规定的“其他组织”的特征，应具备主体资格，是本案的适格当事人。
　　关于北协公司与原北协三处之间经营关系的法律性质，与第一个问题有密切联系。从上述北协三处形成的历史来看，北协三处系密云二建第一施工队于1984年底进人咨询部，演变为咨询部第三施工队，后更名为北协三处，不是咨询部（北协公司）组建的分支机构。相关证据表明，咨询部未向该队投入资金或机器设备，也就是说，咨询部在第三施工队进入时，并未向其提供承包资产。在其后的经营过程中，原北协三处（及原北协三队）一直作为独立承担相应民事责任的经济组织存在并向北协公司交纳管理费用。
　　咨询部1984年12月制定的“施工队管理办法”第二条规定：“施工队是咨询服务部所属的独立核算，自负盈亏的建筑施工单位，各施工队可自行施工任务，同时也承担咨询服务部分配的施工任务”；第四条规定：“施工队财经管理按国家有关财经制度及纪律执行，完全自行管理”；第五条规定：“施工队应照章按规定交纳所有税款”；第六条规定：“施工队按工程总造价，根据月度完成工作量上交咨询服务部5％作为综合管理费用”。北协公司1987年12月与原北协三处签订的“管理施工队办法细则”第二条规定：“各施工队在公司领导下，自主经营，独立核算，自负盈亏，自负经济法律责任”；第五条规定：“施工队应设有专职财务管理人员，建立会计帐薄及核算制度，严格执行财经纪律，业务自行管理”；第六条规定：“施工队应按照国家税政规定，按期上缴税金”；第八条规定：“施工队各类资金及财产，公司不作平调，存入银行款项所得利息仍拨给施工队”；第九条规定：“施工队按工程结算总造价（不包括营业税）上缴公司5％包清工10％的综合管理费作为公司生产和基金管理费开支。综合管理费是按施工队每月完成工作量计算上缴，不做一次扣交，亦不另行分担其它管理费用”；第十条规定：“施工队的生产、管理等机具设备，以及其他财产应详细造册报送公司，经公司核实后备查。隶属北协建设工程公司领导后所购置的生产、管理等机具、设备、工具财产等皆属集体所有……，改变隶属关系带走，公司亦不做平调”。北协公司1991年1月17日与原北协三处签订的“管理施工队办法细则”也有类似的规定。从上述约定可知，原北协三处是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备；原北协三处只固定向咨询部或北协公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，北协公司亦不承担北协三处的任何风险及其他民事责任；原北协三处与北协公司之间所形成的法律关系符合挂靠经营法律关系特征。虽然北协公司与原北协三处签订有《指标承包责任书》或《内部经营承包责任书》，但该文件仅规定了原北协三处一定时期内完成经济指标的相关内容，并不能显示两者间的关系具备承包经营的特征，北协公司主张双方之间存在承包经营关系缺乏事实和法律依据。
　　关于原北协三处与北协公司财产分配问题。本院认为，原北协三处作为挂靠他人经营的其他组织，依法应享有对自身财产的所有权。我国的法律、法规并未对挂靠经营者的财产处分事宜作出明确规定，双方当事人亦没有约定，因此具体的处分方式应综合考虑该部分财产的形成过程、各方的投入与作用大小，依据公平的原则予以确定。
　　原北协三处占有的财产主要依靠该处员工劳动生产积累而成，且已查明在原北协三处的前身咨询部第三施工队成立之初，北协公司的前身咨询部并未投入资金与设备。因此，可以认定对于争议财产的形成，原北协三处起了主要作用。但是，被挂靠方北协公司的经营“资质”也是原北协三处生产经营的必要条件，在原北协三处财产积累的过程中起到了不能缺少的作用。同时，北协公司于1997年3月撤消了第二工程处并将其财产移交给原北协三处使用。所以，原北协三处占有的财产中已含有应属于北协公司的部分。鉴于争议双方未明确约定如何分配上述财产，考虑到双方对于该部分财产的形成均有作用，一审法院按双方作用大小确定“3：7”的财产分配比例，是人民法院在公平原则下行使法定裁量权的结果。
　　综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决基本得当。北协公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案一审案件受理费、财产保全费按一审判决承担；二审案件受理费722450.19元，由上诉人北京市北协建设工程公司承担。
　　本判决为终审判决。

　　审判长　金剑锋
　　审判员　陈百灵
　　代理审判员　杨征宇
　　二○○七年三月九日
　　书记员　袁红霞
　　承办人　陈百灵

（3）【裁判要旨】姚日水等与杨生业建设工程施工合同纠纷上诉案

安徽省马鞍山市中级人民法院《民事判决书》(2017)皖05民终368号

关于姚日水诉讼地位的认定。万臣公司与三建公司签订的施工合同中，实际施工人姚日水于三建公司名下，实际负责案涉工程的施工。该挂靠合同虽因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程主体已经完工且取得产权证，万臣公司也已经开始实际使用厂房，可以视为案涉工程经竣工验收合格。因此姚日水作为实际施工人有权向万臣公司主张支付工程价款，而万臣公司关于三建公司违法转包应赔偿损失的主张，由于万臣公司未在一审过程中就该主张提出反诉，其可以另行诉讼解决。

姚日水等与杨生业建设工程施工合同纠纷上诉案

安徽省马鞍山市中级人民法院
民事判决书

(2017)皖05民终368号

　　上诉人（原审原告）：姚日水。
　　委托诉讼代理人：茆晓晴，安徽和州律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：安徽万臣服装有限公司，注册号340523000006780，组织机构代码59144205-3。
　　法定代表人：杨生业，董事长。
　　委托诉讼代理人：潘定凯，安徽汪维斌律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：杨生业。
　　原审第三人：安徽省和县第三建筑安装工程公司，统一社会信用代码913xxx53794016W。
　　法定代表人：施正清，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：何彬，安徽和州律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：包强，安徽和州律师事务所实习律师。
　　上诉人姚日水、安徽万臣服装有限公司（以下简称万臣公司）因与被上诉人杨生业，原审第三人安徽省和县第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2016）皖0523民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人姚日水及其委托诉讼代理人茆晓晴，上诉人万臣公司的委托诉讼代理人潘定凯，被上诉人杨生业，原审第三人三建公司的委托诉讼代理人何彬、包强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　姚日水上诉请求：撤销原判并依法改判。一、一审判决认定的万臣公司应付姚日水工程款数额有误，应为2578830.21元而不是1698506.01元。其一，万臣公司于2013年5月25日作出虚假承诺，称由其代付部分材料款以及收尾工程款2926000元，但其实际上只代付779027元；其二，对于万臣公司承诺代付却未能代付的689000元，一审法院不应要求姚日水对此承担证明责任。姚日水虽在2013年5月25日出具一份6281000元的领条，但领条是基于万臣公司出具的2926000元代付款均已付清的证明，而万臣公司实际上未能履行其代付款义务，因此应当由万臣公司提供相关代付款已经付清的证据。万臣公司作为有严格财会制度的公司，其财务账目中对于代付款情况应当有记载，根据举证能力和省高院的指导意见要求，都不应当由姚日水承担证明万臣公司代付款的责任。其三，外墙修补工程款101395.2元和楼层地坪修补工程款89929元不应在姚日水施工款中扣除。这两部分属于收尾项目工程，由于万臣公司未能按约定支付工程款，其假意承诺收尾工程款由其自行负责，但最后审计确定的收尾工程款不在姚日水的完工工程范围内，因此该部分金额不应当扣除；二、一审判决从2016年11月9日起算万臣公司欠款利息属于适用法律错误。按照最高法院的相关司法解释，利息应当从应付工程价款之日起计算，因此1465973元欠款应当从2013年1月20日起计算利息，而1112857.21元欠款应当从2014年1月20日起计算利息；三、万臣公司与杨生业的财产混同，因此杨生业应当对万臣公司所欠工程款承担连带清偿责任。万臣公司是个人独资公司，按照公司法的规定，杨生业作为唯一股东不能证明自己个人财产独立于公司财产，就应当对案涉债务承担连带责任；四、三建公司也应当对万臣公司所欠工程款承担连带责任。根据合同相对性原则，作为实际施工人的姚日水向三建公司主张工程款，而三建公司向万臣公司主张工程款，现在由于三建公司怠于主张权利导致万臣公司未能履行给付工程款的义务，理应由三建公司承担连带责任。
　　针对姚日水的上诉，万臣公司辩称：一、关于工程款数额我方不同意姚日水的观点，同时认为一审判决确定的工程款数额过高；二、关于利息我方认为万臣公司在履行过程中没有过错，不应当承担利息；三、姚日水要求杨生业和三建公司承担连带责任没有任何法律依据。
　　针对姚日水的上诉，杨生业辩称：同意万臣公司答辩意见。
　　针对姚日水的上诉，三建公司陈述称：一、本案所涉及的厂房工程已经竣工验收，姚日水作为工程的实际施工人，有权向万臣公司主张工程款；二、万臣公司与姚日水已经就案涉工程自行结算，并形成相关结算材料，但并未经过三建公司的同意；三、按照法院作出的生效判决，三建公司已经支付相关的工程款，姚日水要求三建公司承担连带责任没有法律依据。
　　万臣公司上诉请求：撤销原判并依法改判。一、一审法院未能正确认定三建公司违法转包这一重要事实。万臣公司是与三建公司签订的建设施工合同，但三建公司承建工程后未经万臣公司同意便将工程交给无任何资质的姚日水施工，最后由于姚日水无能力组织正常施工，万臣公司被迫组织人员完成姚日水未完成部分。一审法院仅凭厂房办理产权证的事实就认定工程已经完工合格，这种认定是错误的。由于案涉建设施工合同无效，姚日水不具备诉讼主体资格，不能以实际施工人身份起诉万臣公司；二、一审法院的计算方法有误。姚日水出具的领条应当视为万臣公司对姚日水的实际付款，一审法院再将第三人代付的的款项扣除没有依据。第三人实际支付的依据不足，即便存在代付也是另一法律关系，不应当在本案中扣除，所以万臣公司应付姚日水的工程款应当是1040533.01元。收尾工程和未完成工程在本案中是两个不同概念，因此万臣公司为姚日水垫付的800000元收尾工程款应当从万臣公司应付款中扣除；三、由于姚日水违约在先，一审法院判令万臣公司承担利息没有法律依据。
　　针对万臣公司的上诉，姚日水辩称：一、万臣公司称三建公司非法转包并造成其损失，这一主张是不能成立的。万臣公司就该项主张已经起诉过三建公司和姚日水，但被法院驳回，万臣公司并未上诉；二、万臣公司欠付姚日水的工程款为2578830.21元而不是1040533.01元，姚日水出具的6281000元领条不能作为万臣公司支付工程款的依据。该领条是附带生效条件的，由于万臣公司未能按照承诺代付款项，因此该领条并未生效。至于杨某某证明中承诺代付的收尾工程款800000元，经过审计鉴定确定的收尾工程款为1101428.55元，扫尾工程并不在姚日水的实际施工范围内，而出现收尾工程的原因是万臣公司未能及时付款；三、万臣公司未按照约定的时间和数额支付工程款，属于违约行为，姚日水主张利息有事实和法律依据。
　　针对万臣公司的上诉，杨生业辩称：同意万臣公司的上诉意见。
　　针对万臣公司的上诉，三建公司陈述称：案涉一号厂房已经投入使用并办理产权证，姚日水与万臣公司对代付款、姚日水已领款以及收尾工程均进行商定。本案一审期间，姚日水与万臣公司共同委托鉴定机构对案涉工程进行审计审核，现在应当按照审计结果进行结算。
　　姚日水向一审法院起诉请求：请求判决万臣公司立即给付工程款3425000元及逾期付款的利息，杨生业对此承担连带责任。
　　一审法院认定的事实：2012年4月22日万臣公司与三建公司签订一份《建设工程施工合同》，合同的主要内容为：万臣公司将位于和县张集开发区1某厂房工程发包给三建公司施工建设。工程内容：土建及安装。承包范围：图纸及合同约定的范围。开工日期：2012年5月1日，竣工日期2012年8月30日，合同工期总日历天数120天。合同价款暂定8000000元。工程款的付款方式为：2012年5月30日前付70万元；2012年6月30日付60万元；2012年8月30日付70万元；2013年元月20日前付380万元；2014年元月20日前余款全部付清。发包人和承包人违约执行通用条款的约定。决算办法：1、按照安徽省2000年土建定额、2000年安装定额、2003年补充定额、1999年装饰定额及相配套的标准计算；2、材料价格按照马鞍山市同期信息价进入决算。合同还对其他方面进行了约定。合同签订后，姚日水在现场组织施工。
　　2012年4月23日甲方三建公司与乙方万臣公司1某厂房项目部姚日水签订一份《协议书》，主要内容为：乙方的自主经营、自负盈亏、独立核算、按章纳税，按规定上缴承包费确保所承建的工程安全、质量、工期，以及农民工工资及时足额发放，若由此引发的施工，乙方承担一切经济及法律后果。乙方上缴甲方的管理费按该项工程的决算价0.8%。乙方自本协议签订之日起，即为公司员工，自觉遵守工程一切规章制度，不得做任何有损于公司形象的人和事。此协议签订后，万臣公司1某厂房项目部债权债务及其他经济往来均由乙方自行处理、承担。
　　合同签订后，姚日水于2012年5月1日开工建设1某厂房。在合同约定工期内姚日水没能完工，后万臣公司自行完工，该厂房已于2013年办理的产权证，且已投入使用。
　　2013年5月25日万臣公司的杨某某出具给姚日水一份《证明》，内容为：和县三建公司承建万臣公司一号厂房工程，以下材料款由万臣公司代付（已付清）：1、钢筋款890000元、2、混凝土（友西）547000元、3、混凝土（碧桂园）79000元、4、桩基240000元、5、铝合金窗320000元、6、沙、水泥、石头（马友亮材料款）50000元、7、收尾工程款800000元。
　　2013年5月25日姚日水出给万臣公司一份《领款收条》，内容为：承包人姚日水自2012年5月1日到2013年4月30日领取万臣公司1号厂房工程款总计如下：1、现金2375000元；2、发各班组工资总计980000元、3、付钢筋工程款890000元、4、付商品混凝土工程款（友西）547000元、5、付商品混凝土工程款（碧桂园）79000元、6、付桩基工程款240000元、7、付铝合金窗工程款320000元、8、付收尾工程款800000元、9、付沙石工程款50000元（马友亮），合计6281000元。
　　2016年11月8日安徽省鑫诚工程咨询有限公司出具的万臣公司新建厂区01某厂房工程审核报告，审定金额为6912857.21元（不包含未完工项目）。未完工项目审定价为1101428.55元。
　　一审法院认为，万臣公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》，在平等自愿的基础上签订，不违反法律，合法有效，双方应完全履行。姚日水作为实际施工人进行了施工建设。现案涉厂房已于2013年办理的产权证，且已投入使用，可以视为工程合格。万臣公司应依法支付工程款。01某厂房工程经审核，姚日水实际施工的工程量价款为6912857.21元。姚日水认为万臣公司未按照合同施工进度付款造成其无法完工，万臣公司对此未能举证证明，并且2013年5月25日万臣公司杨某某出具给姚日水一份《证明》证明已代付七项费用，同时姚日水出具给万臣公司一份《领款收条》，载明姚日水已领款及代付款情况，双方还对收尾工程款进行了商定，可视为双方对未完工的工程进行了结算。从上述的《证明》、《领款收条》中可以看出，姚日水是认可已领款及代付款，姚日水现认为万臣公司没有完全付清代付款，姚日水应付举证责任。通过庭审查明万臣公司代为支付给材料供应商张昌传89万的钢筋材料款中有39万元是由第三人承担，万臣公司实际只付了50万元；万臣公司代付的马鞍山友西混凝土547000元中有267973元由第三人支付，上述二笔款项可以在已付款数额中扣除。姚日水在《领款收条》注明已收现金2375000元；发各班组工资总计980000元、付钢筋工程款890000元、付商品混凝土工程款（友西）547000元、付商品混凝土工程款（碧桂园）79000元、付桩基工程款240000元、付铝合金窗工程款320000元、付沙石工程款50000元（马友亮），共计为5481000元，加上已汇到三建公司账户的20万元，扣除未代付的材料供应商张昌传390000元、马鞍山友西混凝土267973元，万臣公司尚欠工程款1889830.21元（6912857.21元-5481000元-200000元+390000元+267973元）。另外2014年1月20姚日水代表施工方签名确认委托万臣公司修补的外墙修补工程量101395.2元、楼层地坪修补工程量89929元，属于在双方结算之后委托万臣公司对工程进行的维修费用，应予扣除。至此，万臣公司余欠工程款为1698506.01元（1889830.21元-101395.2元-89929元）。因三建公司怠于行使权利，发包人可以在欠付工程价款范围内对实际施工承担责任。因合同中约定的违约责任使用通用条款，通用条款中无具体的违约责任的规定。万臣公司、姚日水及三建公司委托的安徽省鑫诚工程咨询有限公司于2016年11月8日出具了万臣公司新建厂区01某厂房工程审核报告，此时双方的工程价款才最终明确。万臣公司应在工程价款明确时支付工程款，逾期未付，应支付利息，按照人民银行规定的同期同类贷款利率标准，自2016年11月9日起计算至本案确定的给付之日止。因本案诉讼的是工程款，不涉及万臣公司的资产和负债等公司经营情况。姚日水在本案诉讼中诉求杨生业对此承担连带责任，依据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告安徽万臣服装有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告姚日水工程款1698506.01元及其利息（按照人民银行规定的同期同类贷款利率标准，自2016年11月9日起计算至本案确定的给付之日止）二、驳回原告姚日水对被告杨生业的诉讼请求。一审案件受理费34200元，由姚日水负担24282元，安徽万臣服装有限公司负担9918元。
　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：姚日水提交撤诉申请书及民事裁定书各一份，拟证明三建公司怠于行使对万臣公司的权利，以致发生工程垫款。经查三建公司曾向安徽省和县法院起诉万臣公司后又撤回起诉，但三建公司的撤诉行为属对自己民事权利的处分行为，并不能证明其怠于行使权利，也不能说明三建公司应向姚日水承担法律责任。
　　二审查明的主要事实与一审一致。
　　本院认为，一、关于姚日水诉讼地位的认定。万臣公司与三建公司签订的施工合同中，实际施工人姚日水于三建公司名下，实际负责案涉工程的施工。该挂靠合同虽因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程主体已经完工且取得产权证，万臣公司也已经开始实际使用厂房，可以视为案涉工程经竣工验收合格。因此姚日水作为实际施工人有权向万臣公司主张支付工程价款，而万臣公司关于三建公司违法转包应赔偿损失的主张，由于万臣公司未在一审过程中就该主张提出反诉，其可以另行诉讼解决。
　　二、关于姚日水所出具领条的认定。姚日水于2013年5月25日出具领条一份，载明领取万臣公司各项款项共计6281000元。万臣公司认为该领条应当作为其向姚日水支付工程款的凭据，而姚日水认为万臣公司未能履行代付义务，因此该份领条不发生效力。经查该份领条系姚日水出具，其陈述收到万臣公司人民币6281000元，并未约定以万臣公司履行代付义务为生效条件。杨生业虽在同日出具代付款证明，但并未说明代付款行为与向姚日水支付工程款具有关联性。该领条所涉项目中除收尾工程以外均属于姚日水的施工范围中，而姚日水作为专业的项目经理，理应清楚出具收条的法律效力，对于其施工范围内的项目，在其已经明确认可收到工程款的情况下，万臣公司不再承担证明给付工程款的责任，因此依据该份领条可以认定万臣公司已付工程款为5481000元。
　　三、关于第三方代付款项的认定。依据（2015）和民二初字第00494号民事判决书、（2014）和民二初字第00460号民事调解书以及（2015）和执字第00288号执行裁定书所确认的事实，三建公司及姚日水负担案涉工程材料款共计657973元，而根据杨某某于2013年5月25日出具的证明，这些款项均属于万臣公司代付范围，三建公司及姚日水既然作为承包人支付了发包人万臣公司应付款项，则一审法院将相关金额从万臣公司已付工程款数额中扣减并无不当。
　　四、关于收尾工程款800000元的认定。本案一审过程中，万臣公司委托鑫诚工程咨询公司对案涉工程进行造价鉴定，经鉴定案涉工程已完成部分审定价为6912857.21元，未完成部分审定价为1101428.55元。万臣公司上诉称收尾工程不属于未完成部分而属于已完成部分，收尾工程款应当计入万臣公司已付工程款或从案涉工程已完成部分审定价中扣除。根据各方当事人的陈述以及相关的结算材料反映，姚日水承建万臣公司厂房项目后，因故未能完成全部施工内容，未完工部分由万臣公司另行聘请其他施工人组织完成。而按照鉴定机构出具的审计结果，万臣公司另行聘请人员施工部分属于未完成部分，而收尾工程是由于姚日水未完成而万臣公司另行聘请人员产生，因此收尾工程应当属于本次鉴定所确认的未完成部分。万臣公司虽提出异议称已完成工程审定价中包含并非由姚日水施工的收尾工程，但本案鉴定报告明确施工单位为三建公司，按照正常情况已完成工作量均是由鉴定报告所列的施工单位完成，且审计结果也明确表述建设单位自行施工部分纳入未完成部分，只是暂时未作扣除。本案鉴定机构具有有效资质，相关鉴定程序合法，且鉴定结论得到三建公司及姚日水和万臣公司的一致认可。万臣公司在一审中未对鉴定意见提出异议，并且签字表示认可，在二审中却以鉴定机构未据实鉴定而提出异议，又不能提供证据予以说明，这种权利主张方式不符合法律规定，依法不能予以支持，故该笔金额不能从工程已完成部分审定价中扣除。同时，审计结论既然已经确认收尾工程不在姚日水的施工范围内，则万臣公司不能仅凭姚日水的领条就主张其已经履行支付工程款的义务，还应当进一步举证证明其已经向姚日水实际支付80万元，现因其不能完成该项证明义务，则该笔金额也不能纳入万臣公司已付工程款范围。
　　五、关于两项修补工程的认定。外墙修补工程及楼层地坪修补工程属于案涉工程施工内容，应当由施工方负责，姚日水虽主张这两项修补工程属于收尾工程，但未能提交证据予以证明，因此不能以杨某某出具的证明免除姚日水的义务。而根据2014年1月20日出具的工程签证单，该两项修补工程由发包人万臣公司代替施工方完成，姚日水作为施工方项目经理亦在签证单上签字认可，故一审法院将这两项金额纳入万臣公司已付工程款范围并无不当。
　　六、关于案涉工程款利息问题的认定。支付工程款是发包人在建设施工合同中应承担的主要义务，即使本案中施工方在合同履行过程中存在违约行为，但并不满足发包人行使合同履行抗辩权的条件，其可以向施工方主张损失赔偿，但不应直接拒付工程款，因此万臣公司所提姚日水存在违约则其无需承担利息的主张不能成立。本案中双方对于应付工程款的数额存在争议，该争议经2016年11月8日出具的工程审核报告最终明确，故一审法院自其次日起计算万臣公司应付工程款的利息并无不当。
　　七、关于杨生业责任的认定。杨生业作为有限责任公司的股东，其对公司承担责任的范围是有限度的，即使法律规定一人有限责任公司的股东负有更多的证明责任，但股东的有限责任仍然是公司法的基本原则。本案中并无证据说明杨生业的个人财产与万臣公司财产发生混同，因此姚日水主张突破公司独立人格而要求杨生业个人承担责任缺乏事实及法律依据。
　　八、关于三建公司责任的认定。连带责任的认定必须有明确的法律依据，现行法律规范并未规定承包人怠于向发包人行使权利给实际施工人造成的损失，应当由发包人和承包人承担连带责任。故姚日水主张三建公司和万臣公司承担连带责任没有法律依据，依法不应予以支持。
　　综上，姚日水与万臣公司的各项上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费24400元，由姚日水负担12600元、安徽万臣服装有限公司负担11800元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　婕
代理审判员　　韦少兵
代理审判员　　汪　哲
二〇一七年五月二十三日
书　记　员　　王　慧

(4) 【公报案例】：马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案

【裁判要旨】二处虽然挂靠到被告东建公司名下，但东建公司从未给二处任何投资。二处名下的全部财产，均来源于原告马艳梅与其夫祁占禄的夫妻共同财产。　二处的财产都是被上诉人马艳梅的夫妻共同财产。二处挂靠在上诉人东建公司内，东建公司在管理上投入了人力、物力，但这不是投资，不能据此取得对二处的直接经营管理权，并且东建公司在这方面的投入已经由二处交纳的管理费补偿。判决被告东建公司将二处的财务账、料场的资产，二处所承接工程（包括合建工程）的全部资料，购置材料的往来账交付给原告马艳梅。

马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案

　　原告：马艳梅，女，４０岁，原系青海东建工贸工程有限公司第二工程处会计，住青海省西宁市城东区。
　　委托代理人：马世民、祁汉廷，同光律师事务所律师。
　　被告：青海东建工贸工程有限公司。住所地：青海省西宁市七一路。
　　法定代表人：冯生寿，该公司董事长兼总经理。
　　委托代理人：高镁生．陈学忠，辉煌律师事务所律师。
　　原告马艳梅因与被告青海东建工贸工程有限公司（以下简称东建公司）发生侵权纠纷，向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼。
　　原告诉称：被告趁我丈夫祁占禄病故之机，委任他人管理我和我丈夫共同组建并挂靠在被告名下，但财产独立．经营独立的一支建筑工程队，严重侵犯了我的合法权益。请求判令被告停止侵权，返还所有被侵占的财产，恢复我的经营管理权。
　　被告辩称：青海东建工贸工程有限公司第二工程处（以下简称二处）是本被告下属的一个部门，该部门负责人祁占禄病故后，本被告需要对其进行企业内部结算。原告不是该部门负责人，不能干涉企业的内部结算问题。原告的诉请其实是遗产继承问题，必须等到企业内部结算后才能解决对原告的继承权，本被告从未进行过干预，不存在侵权的事实。原告只是一个普通公民，本来就没有经营管理权，谈不上恢复经营管理权。原告起诉侵权，是起诉案由不当；诉请恢复经营管理权，是诉讼主体不当。因此，应当依法驳回原告的诉讼请求。
　　青海省西宁市中级人民法院经审理查明：
　　原告马艳梅与其丈夫祁占禄组建的一支建筑工程队，１９９８年５月挂靠到被告东建公司名下，成为东建公司二处，祁占禄主管二处事务，马艳梅担任二处会计。
　　１９９８年６月１７日，被告东建公司任命祁占禄为东建公司副经理兼二处主任。同年，祁占禄以东建公司的名义对外签订建设工程施工合同，承包了青海省气象局科技干部住宅楼、西宁市奇珍金店楼、城东教育局中庄小学综合楼三项工程，组织二处进行施工。另外，祁占禄还与东建公司联合承包了北关街住宅楼工程。东建公司为明确与下属各处的责、权、利隶属关系，以便统一管理，与各处签订过目标责任制。在１９９９年３月２０日由东建公司总经理冯生寿和二处主任祁占禄签订的目标责任制中，第三条约定：东建公司对二处承担法律责任和其他服务工作，为此二处应向东建公司交纳管理费。凡是二处自找施工项目，向公司交工程总造价的６％，其中包括建筑费；如由公司配合或公司安排的工程，交工程总造价的８％；二处的工程款必须通过公司的开户银行结算。第四条约定：二处在经济上应该单独核算，自负盈亏。按照约定，对二处承包的工程，祁占禄均已向东建公司交纳了管理费。
　　１９９９年６月８日，祁占禄病故。被告东建公司在祁占禄病故的当日，任命祁占禄的外甥马宗元主持二处全部工作，并分别给二处在建工程的发包单位发文，要求各单位将产生的各项经济往来及工程款全部汇往东建公司基本账户内。祁占禄病故后，原告马耗梅多次向东建公司要求参予二处的管理，均遭拒绝。６月１８日，东建公司以其和二处的联合名义发通告，提出“因二处项目负责人变更，公司为了履行法律责任及社会信誉，凡与二处发生经济往来有债权债务关系的单位、个人在登记之日起三个月内，携带票据及有关手续到我公司办公室进行登记、清理。逾期责任自负，我公司概不负责”。此通告在６月２３日的青海日报刊登后，马艳梅又给东建公司写信，指出东建公司在财产所有人不知情且未到场的情况下，单方处置二处事务，拒绝其参与二处的财产管理，是对二处具体事务的干预，是对财产所有人财产权利的侵犯。东建公司对马艳梅的意见不予理睬，马艳梅因此诉至法院。
　　另查明，原告马艳梅夫妇组建的工程队挂靠到被告东建公司后，共向东建公司名下过户东风牌翻头车、平板车和长安牌单排座车、桑塔纳轿车等六辆汽车。现在这六辆车中，只有长安牌单排座车在马艳梅处，其余五辆均在二处工地上。另外，马艳梅夫妇另一辆未过户到东建公司的丰田面包车也在二处工地上。截止到１９９９年３月８日，二处各工地的各式搅拌机、井架、卷扬机、泥浆机、电锯、振动机、空气压缩机、电焊机、氧气瓶、乙炔瓶、套丝机、钢筋弯曲机、切断机、水磨石机、打夯机、手动葫芦、水平仪、经纬仪、钢管弯曲机、压力泵、切割机、冲击钻、电钻、架子车、抽水管、办公桌、椅子、文件柜、床板、架板、钢架杆、钢卡子、钢模板等财产，均由祁占禄登记在册。３月８日以后又购入的砂浆搅拌机、焊管、堵头、角模、钢模板等财产，也有账目记载。二处以东建公司名义租赁的一块料场，其中的财产全部归二处所有。
　　青海省西宁市中级人民法院认为：
　　二处虽然挂靠到被告东建公司名下，但东建公司从未给二处任何投资。二处名下的全部财产，均来源于原告马艳梅与其夫祁占禄的夫妻共同财产。按照东建公司与二处主任祁占禄的约定，二处在东建公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏，经营上对外以东建公司的名义为自己承包工程的制度，为此二处承担着向东建公司交纳管理费的义务。这说明，祁占禄并未将二处的财产所有权转让给东建公司并委托该公司进行经营管理；享有建筑行业经营权的东建公司也从未取得对二处财产的支配权，而是允许二处在公司内部以自己的财产相对独立经营。
　　所谓经营，是指经营人为了达到预期的营利目的，通过调配、使用自己的或者依法归自己管理的人力、物力、财力，组织的生产或者营销活动。由此可以看出，在被告东建公司从未取得二处财产支配权的情况下，即使其占据着合法的经营地位，也不能通过调配、使用他人的财产进行经营活动。祁占禄病故后，只有作为夫妻共同财产共有人之一的原告马艳梅和祁占禄的其他继承人，才有权对二处的财产进行处分。东建公司只有征得这些人的同意和委托，才能直接对二处行使经营管理权。东建公司利用挂靠管理方便，在祁占禄病故后擅自任命他人负责二处的工作，并采用登报、发文等形式清理二处的债权债务，是越权办事，其行为侵犯了财产所有人的所有权。
　　祁占禄在世时，通过和被告东建公司签约，获得了在享有经营权的东建公司内部相对独立经营的权利，但这种权利不能脱离东建公司的经营权而单独存在。经营权的取得，必须具备一定资格，并且要经过审批。原告马艳梅从未成为享有建筑行业经营权的主体，因此其诉请恢复经营管理权，是错误的请求，不予支持。
　　《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用收益和处分的权利。”祁占禄病故后，作为财产共有人和共同经营人的马艳梅，有权按原约定在东建公司内继续相对独立经营二处的事务，东建公司应当配合。如果双方不能再继续维持这种关系，也应当通过平等协商予以解除。据此，西宁市中级人民法院判决：
　　被告东建公司于本判决生效后１５日内，将二处的财务账、料场的资产，二处所承接工程（包括合建工程）的全部资料，购置材料的往来账交付给原告马艳梅。
　　案件受理费２４５３５元，由被告东建公司负担。
　　东建公司不服一审判决，向青海省高级人民法院提起上诉。理由是：本公司在对二处的管理上，投入了人力、物力。并且二处以本公司的名义承包工程，至今还欠人债务，债权人已多次向本公司讨债。在这种情况下不经算账就将二处交给马艳梅，是不可能的。马艳梅和祁占禄的子女只有财产继承权，不应该干涉经营上的事务。一审对二处的负债情况不予考虑，事实不清，应当改判。马艳梅答辩认为，一审判决认定事实清楚，判处正确，应当维持。
　　青海省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。
　　二处的财产都是被上诉人马艳梅的夫妻共同财产，对此双该当事人没有争议。二处挂靠在上诉人东建公司内，东建公司在管理上投入了人力、物力，但这不是投资，不能据此取得对二处的直接经营管理权，并且东建公司在这方面的投入已经由二处交纳的管理费补偿。祁占禄在世时，二处的事务就是由马艳梅夫妻在东建公司内部相对独立共同经营。祁占禄在世时二处与他人的债权债务关系，按照东建公司与二处的约定，一直由二处自理。对此，马艳梅是知情的，其对二处的债务也负有偿还的义务。只是由于祁占禄病故后，东建公司擅自任命他人主持二处事务，并发出由其处理二处债权债务的通告，拒绝让马艳梅管理二处，才使二处的债务无法确定，债权人纷纷找到东建公司要求偿还。这是东建公司侵犯二处财产所有权带来的必然结果。东建公司以此为由提出的上诉，不能成立。一审适用法律正确，判处适当。据此，青海省高级人民法院于２０００年２月２２日判决：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费２４５３５元，由上诉人东建公司负担。

                   检索人：刘方荣、陈梓烽、金先哲、王美交

                   检索时间： 2017.6.5-7.10