金卫公司等经济适用房建设工程施工合同纠纷一案

时间：2017-07-18 09:38:37 文章分类：裁判文书

重庆市高级人民法院
民事判决书

(2009)渝高法民提字第406号

　　申请再审人（一审原告、二审上诉人）重庆天马工业设备安装有限公司。
　　法定代表人吴骏，总经理。
　　委托代理人陈渝。
　　委托代理人张江霖，重庆章川律师事务所律师。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）重庆塑皇建设（集团）有限公司。
　　法定代表人刘伟政，董事长。
　　委托代理人刘庆秋。
　　委托代理人罗华艳，重庆新隆基律师事务所律师。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）重庆市金卫房地产开发有限公司。
　　法定代表人刘志恒，董事长。
　　委托代理人刘荣贵。
　　申请再审人重庆天马工业设备安装有限公司（简称天马公司）与重庆塑皇建设（集团）有限公司（简称塑皇公司）、重庆市金卫房地产开发有限公司（简称金卫公司）建设工程施工合同纠纷一案，经重庆市巴南区人民法院于2007年10月23日作出（2007）巴民初字第1431号民事判决后，天马公司不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。2008年1月31日，该院作出（2008）渝五中民终字第306号民事判决，已经发生法律效力。天马公司仍不服，遂向本院提出再审申请。本院于2009年10月16日作出（2009）渝高法民申字第1434号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理，现已审理终结。
　　一审法院经审理查明，2002年8月17日，金卫公司与塑皇公司就花溪大厦的开发签订《联合建房协议书》，约定塑皇公司提供建设用地，金卫公司承担项目全部建设资金及开发商的全部责任与义务，并承担花溪大厦在开发建设中的所有经济与法律责任。开发建设完成后，塑皇公司分得房屋面积4600平方米，其余归金卫公司所有。2003年2月21日，双方向重庆市规划局巴南分局（简称巴南规划分局）递交的花溪大厦工程项目以塑皇公司、金卫公司同时为建设单位的申请，以双方本着平等互利、等价有偿、联合开发、共同承担该项目风险的原则签署了“联合建房协议”为由，并附联合建房协议书，请求巴南规划分局以双方共同的名义核发《建设工程规划许可证》。2003年5月13日，巴南规划分局许可以塑皇公司和金卫公司的名义开发建设花溪大厦，并通过了其他相关管理机关的行政审批。金卫公司在组织开发建设花溪大厦的2003年6月6日，与天马公司签订了《消防安装工程承包合同》，约定由其以75万元承包花溪大厦消防安装工程；天马公司进场时，向金卫公司交纳工程保证金6万元，在土建工程完工及消防工程竣工后的15日内，由金卫公司分两期退还天马公司各自3万元；金卫公司按月支付天马公司80%工程进度款，剩余20%工程款在消防验收合格后的30日内一次性付清；同时约定以工程总造价的1%计算违约金。嗣后，天马公司在花溪大厦消防安装工程完工后的2005年7月18日，与金卫公司进行了工程价款结算，并签订对账单，双方确认，花溪大厦消防工程总造价789880元，金卫公司已付天马公司工程款49万元，应退天马公司第二笔工程保证金3万元，尚欠天马公司工程款及保证金计329880元。2006年5月8日，花溪大厦消防工程经重庆市公安局消防局验收合格。天马公司向金卫公司催收欠款未果，遂诉至法院，请求判令金卫公司支付工程款及保证金计329880元和逾期付款违约金7500元，承担自2007年5月28日至付清工程款时止，按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算利息，并由该项目的联建方塑皇公司对该债务承担连带责任。金卫公司未作出答辩。塑皇公司则辩称，其与金卫公司就花溪大厦的联合开发建设是以塑皇公司提供土地使用权、分配固定利益，金卫公司提供全部建设资金、承担经营风险的方式进行，双方签订的《联合建房协议书》实为土地使用权转让合同，不同意就金卫公司对天马公司的债务承担连带责任。审理中，一审法院分别于2007年6月15日、8月24日、9月19日向金卫公司送达2007年7月3日、8月29日、10月9日的开庭审理传票，金卫公司均无正当理由而拒不到庭参加诉讼。
　　二审法院查明的事实与一审查明的事实相同。同时该院还查明，2002年8月26日，重庆市巴南区发展计划委员会批复同意由塑皇公司、金卫公司联合开发的花溪大厦立项，2002年12月24日，重庆市发展计划委员会批复同意花溪大厦立项。2003年3月31日，重庆市发展计划委员会同意花溪大厦开工建设，并下达该工程年度投资计划。
　　另查明，2003年12月31日，塑皇公司取得了花溪大厦的《商品房预售（预租）许可证》。
　　一审法院经审理认为，1、关于天马公司对逾期付款利息的诉讼请求。天马公司在诉状中有关逾期付款利息的表述是“判令金卫公司……承担从2007年5月28日以后的逾期付款利息，直至工程款付清为止。”本案在适用简易程序审理过程中的举证期限届满后的2007年7月3日开庭审理时，天马公司将其变更为“自2005年7月20日至2007年5月28日止，以中国人民银行规定的逾期贷款利率计算”的逾期付款利息。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求……应当在举证期限届满前提出”的规定，应不予准许变更。其后，在本案因转为适用普通程序审理重新指定的举证期限内，天马公司并未提出申请变更关于逾期付款利息的诉讼请求，故天马公司关于逾期付款利息的诉讼请求应以其诉状的表述为准，2007年5月28日前的逾期付款利息可另案诉讼。
　　2、关于金卫公司的偿债责任。金卫公司差欠天马公司工程款及保证金计329880元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”和第二百七十九条第一款“建设工程竣工后……发包人应当按照约定支付价款……”的规定，金卫公司应当承担支付责任。由于金卫公司未按合同约定的消防验收合格后30日内一次性付清工程尾款，依据该法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担……赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，金卫公司应当承担工程总造价的1%的违约金，以天马公司主张的7500元为准。并应当承担自2007年5月28日至付清工程款299880元之日止，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。
　　3、关于塑皇公司的连带责任。塑皇公司与金卫公司于2003年2月21日提交巴南规划分局的申请表述的意思是：塑皇公司与金卫公司本着平等互利、等价有偿、联合建房、共同承担该项目风险的原则签署了联合建房协议，由此可见，双方怎样联合建房、共同承担该项目风险，应以联合建房协议书中的具体约定为准，不能以申请书中的概括性表述以偏概全的判断当事人的真实意思表示。而在联合建房协议中双方的约定是塑皇公司提供建设用地，金卫公司承担项目全部建设资金及开发商的全部责任与义务，并承担花溪大厦在开发建设中的所有经济与法律责任。开发建设完成后，塑皇公司分得房屋面积4600平方米，其余归金卫公司所有。据此，应当认定，作为提供土地使用权的塑皇公司，在合作开发房地产合同中，只是收取固定利益及分得房屋面积4600平方米，并不承担经营风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，即“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”金卫公司与塑皇公司签订的联合建房协议书实为土地使用权转让合同，对金卫公司在开发建设花溪大厦过程中形成的建筑工程债权债务，塑皇公司既不拥有权利，也不承担义务。塑皇公司对金卫公司应付天马公司的工程款、保证金、违约金及逾期付款利息不应承担连带责任，天马公司对塑皇公司的诉讼请求，应不予支持。
　　综上所述，天马公司请求金卫公司支付工程款及保证金，并承担违约责任及逾期付款利息的诉讼请求，应予以支持，其利息计算方式以天马公司诉状表述为准。天马公司请求塑皇公司承担连带责任的主张，于法无据，应予以驳回。遂判决：1、由重庆市金卫房地产开发有限公司支付重庆天马工业设备安装有限公司工程欠款及保证金计329880元。2、重庆市金卫房地产开发有限公司支付重庆天马工业设备安装有限公司违约金7500元，并向重庆天马工业设备安装有限公司支付自2007年5月28日至付清工程欠款299880元之日止，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息，利息随工程欠款299880元结清。3、驳回重庆天马工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。
　　上述第一、二款，限重庆市金卫房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费6360元，由重庆市金卫房地产开发有限公司负担。
　　宣判后，天马公司不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉称：1、塑皇公司与金卫公司联合招标建设花溪大厦土建工程，应视为塑皇公司是该大厦工程发包人地位，塑皇公司应承担发包人法律责任。塑皇公司是消防工程的实际受益人，作为业主，塑皇公司也应承担支付工程款的连带责任。至于塑皇公司与金卫公司签订的联建协议，上诉人无从知晓，不能对抗上诉人。2、塑皇公司独自办理了花溪大厦的预售许可证，是花溪大厦唯一产权人。3、上述事实与金卫公司与塑皇公司联合申请建设规划许可证所提交的申请所表述的共同承担风险原则相互印证。4、本案不应适用《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。5、原审判决的法律后果导致上诉人无法实现债权，上诉人无法拍卖花溪大厦实现自己的债权。请求撤销原判第三项，改判由塑皇公司对金卫公司应付上诉人的工程款、保证金、违约金及逾期付款利息承担连带责任。
　　塑皇公司答辩认为，1、消防工程的签约主体是金卫公司与天马公司，根据合同相对性原理，上诉人只能找金卫公司索要工程款。2、塑皇公司与金卫公司之间的协议实质是土地转让，并非联合建房，所有开发责任都由金卫公司承担。3、规划许可证、预售许可证仅仅是形式，除4600平方米的房屋外，其余房屋全部是金卫公司处理的，也不能改变土地转让关系。4、原审法院适用法律正确，请求维持原判。
　　二审法院经审理认为，天马公司与金卫公司签订的《消防安装工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为有效合同。根据该合同约定，金卫公司负有向天马公司支付工程款的义务。塑皇公司虽然与金卫公司签订了《联合建房协议书》，也办理了花溪大厦的《商品房预售（预租）许可证》，但不是《消防安装工程承包合同》的相对人，《消防安装工程承包合同》不能约束塑皇公司。天马公司称塑皇公司系发包人，与《消防安装工程承包合同》的约定不符；其提出塑皇公司系消防工程实际受益人，应当承担连带责任，没有明确的法律规定，应不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6360元，由重庆天马工业设备安装有限公司负担。
　　天马公司向本院提起再审申请的主要理由是：1、《消防安装工程承包合同》虽系我方与金卫公司签订，但金卫公司与塑皇公司于2003年2月21日共同向重庆市规划局巴南区分局提交的申请中已明确表述：双方是本着平等互利、等价有偿、联合建房、共同承担该项目风险而签署了《联合建房协议书》，这充分表明双方是联建法律关系。而生效判决以联建双方向有关部门提出的申请与联合建房协议的约定相悖，应以联建协议的内容为准的认定是错误的，因为该联建协议只能约束缔约双方，不能对抗第三人。且由房管部门颁发的商品房预售许可证上载明塑皇公司是花溪大厦的唯一售房单位，这表明塑皇公司通过实际销售了该大厦的房屋后收取了购房款，其作为花溪大厦的受益人应当对项目在建期间拖欠的工程款承担连带清偿责任。原一、二审法院仅依据合同相对性原理判决塑皇公司不承担责任是错误的。2、因花溪大厦的土建施工方重庆宏建建筑工程有限公司起诉金卫公司和塑皇公司建设工程施工合同纠纷一案，经重庆市第五中级人民法院作出的（2008）渝五中民初字第27号民事判决和重庆市高级人民法院作出的（2008）渝高法民终字第227号民事判决，均认定金卫公司和塑皇公司系合伙联建关系，依法应对拖欠的工程款承担连带责任。上述判决作为新证据，对本案具有指导作用，因此，塑皇公司在本案中，也应依法对金卫公司拖欠我公司的工程款等款项负连带清偿责任。
　　塑皇公司答辩认为：1、我公司不是合同双方的当事人，也未曾与天马公司发生任何法律关系，其要求我公司承担责任缺乏事实和法律依据。主要表现为，我公司不是《消防安装工程承包合同》的缔约主体，合同履行中天马公司从未与我公司产生过接洽。最高人民法院已经公布的案例也强调了应坚持债权相对性原则，且法律对工程价款的优先受偿也作出了明确规定，因而天马公司要求工程联建方承担连带责任无法律依据。2、我公司与金卫公司系土地转让合同关系，而非联建合同关系。因为我公司与金卫公司在《联合建房协议书》中约定由我公司提供建设用地，金卫公司承担全部建设资金及开发中涉及的经济与法律责任，我方只分得房屋4600平方米，其余归金卫公司所有，即我公司在项目开发中不承担任何风险。根据最高人民法院的相关司法解释，我公司与金卫公司之间的协议显然属于土地转让合同关系，故我公司不应承担连带责任。3、（2008）渝高法民终字第227号民事判决书与本案毫无关联，不能作为本案的定案依据。一是本案与（2008）渝高法民终字第227号民事判决所确定的主体、事实以及在适用法律等方面均存在重大差异；二是（2008）渝高法民终字第227号民事判决在适用法律上与最高人民法院已公布的相关案例所确立的精神和原则明显相悖；三是我公司已就（2008）渝高法民终字第227号民事判决向最高人民法院提起再审申请，且该院已立案，因此该判决不能作为本案的证据使用。
　　经本院再审还查明，重庆市国土资源和房屋管理局于2003年1月29日在签发给塑皇公司的《重庆市国有土地划拨决定书》的一般规定中第四条要求：本决定书项下的划拨土地使用权未经批准不得擅自转让、出租、抵押。需转让、出租、抵押该土地的全部或部分土地使用权，土地使用者必须持本决定书向区、县土地行政主管部门提出申请，按照有关法律、法规的规定，办理有关手续。在该决定书特别规定中第七条要求：土地使用者经批准改变土地用途或者转让、出租、抵押土地使用权时，必须依法办理土地登记。
　　2003年2月26日，由重庆市巴南区国土局向土地使用者塑皇公司核发的巴国用（2003）字第更2793号《国有土地使用证》载明该土地用途为经济适用住宅，使用权类型为划拨，使用权面积计4080平方米，其中共用分摊面积一栏为空白。
　　2003年12月31日，由重庆市国土资源和房屋管理局向塑皇公司核发的渝国土房管（2003）预字第（325）号《重庆市商品房预售（预租）许可证》载明，售房单位为塑皇公司，项目名称“花溪大厦”，总建筑面积19411平方米，房屋座落巴南区土桥花溪新村12号，联建单位名称一栏为空白，预售（预租）面积18841.03平方米；附记一栏中第4条明确：《国有土地使用证》巴国用（2003）字第更2793号，为划拨土地，土地用途为综合。
　　另查明，2004年1月7日，塑皇公司为甲方和作为乙方的金卫公司签订了《联合开发花溪大厦补充协议》，双方在该协议第一条“房屋销售及利益分配”中约定：花溪大厦联合开发项目全部委托金卫公司统一销售。房屋销售实行底价限定原则，即住宅售价（建筑面积）不低于1280元/平方米，平街一层非住宅销售总额不低于900万元，其中门面售价（建筑面积）不得低于8500元/平方米，平街二层非住宅暂不定价，待发生销售时再制定价格；销售合同及发票、收据由塑皇公司委派专人到金卫公司销售部审核或开据，销售过程中收取所有款项都必须经塑皇公司专人以塑皇公司的发票或收据开具；双方对本开发项目的售房款进行分配，塑皇公司应分得非住宅平街1、2层房款的28%，4600平方米减去平街1、2层28%的面积后余下的面积占住宅面积的比例为塑皇公司应分取的住房款比例，现暂定为23%。总售房款除去塑皇公司应分得的部分外，为金卫公司应分房款；对出租租金、未销售的房屋以及向客户收取的五通费等款项，仍按上述方法进行分配。在该补充协议第二条“财务管理”中约定：花溪大厦开发项目的财务核算由金卫公司派专人负责单独核算，每月末向塑皇公司财务部报送科目汇总表，项目合作结束时，金卫公司将本项目产生和所有账簿、记账凭证和原始单据交给塑皇公司单独保存。在该补充协议第三条“贷款及按揭贷款”中约定：花溪大厦由塑皇公司负责向银行申请办理按揭贷款指标，金卫公司负责收集办理按揭贷款所需客户的相关资料和按揭贷款的具体操作。
　　2004年1月20日，塑皇公司和金卫公司再次签订了《联合开发花溪大厦补充协议》，约定：1、塑皇公司应分配房屋面积4600平方米，实际分房面积4624.93平方米，其中：住宅15套，面积1658.78平方米，第一层摊位86个，面积557.83平方米，负一层车库1-25某面积811.75平方米，第二层商业面积1596.57平方米（详见“花溪大厦”分房明细）。2、花溪大厦除上述塑皇公司所分房屋以外的部份为金卫公司所有。3、金卫公司以塑皇公司名义对外销售房屋，双方各自承担享有所分房屋在销售中的责任和收益。在该补充协议第4部份“财务管理”中的约定内容与前一份补充协议的约定基本一致，而第5部份“贷款及按揭贷款”中则约定了“金卫公司所分房屋的按揭贷款必须用于花溪大厦的建设”。
　　又查明，2003年2月21日，塑皇公司与金卫公司共同向重庆市规划局巴南分局提交了《花溪大厦工程以重庆塑皇建设（集团）有限公司、重庆市金卫房地产开发有限公司同时为建设单位的申请》，内容是：“花溪大厦工程项目，在2002年8月27日，塑皇公司同金卫公司共同为本着平等互利、等价有偿的原则，共同联合开发进行联合建房，共同承担该项目风险的原则和权利签署了‘联合建房协议’，为使该项目能说明双方的利益，又以巴南区发展计划委员会巴计发（2002）256号文件来加以说明，在办理有关前期手续中，均以两家的名义在办理，为在今后完善相关手续中能更好的体现双方的权利及责任，为此特申请巴南区规划分局在办理发放‘建设工程规划许可证’时，将建设单位以两家的名义办理发放，敬望能给予同意。”2003年5月13日，由重庆市规划局巴南区分局核发的渝规建证（2003）巴字第0013号《建设工程规划许可证》载明，花溪大厦的建设单位为塑皇公司和金卫公司。
　　再查明，承担花溪大厦的基础、主体及室内外墙壁装饰工程的施工单位重庆宏建建筑工程有限公司（简称宏建公司）与塑皇公司、金卫公司因建设工程施工合同纠纷一案，经重庆市第五中级人民法院于2008年7月21日作出（2008）渝五中民初字第27号民事判决，确认塑皇公司与金卫公司属共同投资、共同经营管理、共担风险的联营关系，并判决由塑皇公司对金卫公司拖欠宏建公司的工程款16297301.43元承担连带清偿责任。宣判后，塑皇公司不服，向本院提起上诉。本院于2008年12月17日作出（2008）渝高法民终字第227号民事判决，确认塑皇公司与金卫公司之间的法律关系属于合伙关系，塑皇公司应承担连带清偿责任，仍判决由塑皇公司对金卫公司向宏建公司支付的16297301.43元工程款承担连带偿付责任。该判决作出后，塑皇公司向最高人民法院提出再审申请。2009年7月23日，最高人民法院作出（2009）民申字第38号民事裁定，认为从塑皇公司与金卫公司签订的《联合建房协议书》与《补充协议》及其履行协议的情况看，双方是合作开发房地产合同关系，而不是塑皇公司所主张的名为联合建房实为土地转让关系。虽然原判决认定塑皇公司与金卫公司是合伙关系缺乏法律和事实依据，但原判决依据塑皇公司已经加入了与宏建公司的建设工程施工合同关系中的事实，确定塑皇公司对金卫公司所欠工程款承担连带责任并无不当。遂裁定驳回了塑皇公司的再审申请。
　　本院查明的其他事实与原一、二审法院查明的事实一致。
　　本院认为，本案当事人间争议的焦点主要是：塑皇公司应否对金卫公司与天马公司因履行《消防安装工程承包合同》而产生的债承担连带偿付责任。根据本案查明的事实，结合已有证据及当事人各方在庭审中的陈述意见，本院作如下评析：
　　金卫公司与天马公司签订的《消防安装工程承包合同》系缔约双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反我国法律、行政法规的强制性和禁止性规定，原一、二审法院确认合同有效并无不当。合同履行中，天马公司按约完成了花溪大厦消防工程承包范围（含自动喷淋灭火系统、消火栓灭火系统、火灾报警控制系统、防排烟系统、应急照明系统、柴发室自动灭火系统）的全部包干施工工程后，双方于2005年7月18日对该工程进行了结算，在双方签字认可的《花溪大厦消防工程造价款结算对账单》中明确了建设方还应付施工方工程款及保证金共计329880元。因金卫公司对已结算款项一直拖欠不付，天马公司遂诉至法院，并请求该项目联建另一方塑皇公司对拖欠的款项承担连带偿付责任。要确认塑皇公司应否对金卫公司与天马公司因签订并履行该施工合同而产生的债承担连带偿付责任，则应当对塑皇公司与金卫公司之间所形成的法律关系及其所处的法律地位作出认定。
　　首先，根据塑皇公司与金卫公司签订的《联合建房协议书》的约定内容可以明确，双方就联合开发花溪大厦的基本原则是：由塑皇公司提供建设用地，金卫公司承担该项目全部建设资金的投入；双方的责任是：塑皇公司负责以双方名义办理立项、规划及方案设计等资料，负责办理预售房许可证及相关手续，负责办理购房户的房地产权证，负责协调各方关系，并联系本项目建筑所需的水、电搭接等。金卫公司负责办理所有建设手续，自行组织施工队伍，承担本工程项目的全部建设资金投入和承担开发商的全部责任和义务，承担本项目在开发建设中的所有经济及法律责任等。上述约定体现了塑皇公司与金卫公司在联合开发花溪大厦中的分工与合作，因此，双方因订立联建合同而形成的是合作开发房地产合同的法律关系。合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。既然合作行为是当事人为实现共同利益而建立的一种社会关系，必然要求各方当事人应共同出资，这也是合作得以进行的前提条件。至于出资的方式可以是土地、资金、技术、劳务等，无论哪种出资方式均不影响双方合作的性质。本案所涉花溪大厦联建双方约定的出资状况为，由塑皇公司提供建设用地，金卫公司承担全部建设资金，该约定符合“共同出资”的特征。而合作的最终目的是利润的共享，本案所涉花溪大厦联建双方约定房屋建成后塑皇公司实得房屋产权4600平方米，余下的为金卫公司实得房屋产权，该约定符合“共享利润”的特征。虽然该项目的联建双方在合同中约定由金卫公司承担开发商的全部责任和义务，但该约定对不特定第三人不具约束力。因为当事人间订立的合同不具公示的法律效力，不特定第三人在与合作任意一方的经济交往中不负有对合作合同进行审查的法定义务。同时，合作各方当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也应共同承担，这也是我国法律对民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现，因此“共担风险”是合作开发房地产合同的必备条件。此外，重庆市巴南区发展计划委员会巴计发（2002）256号立项批复、重庆市发展计划委员会渝计委投（2002）826号立项批复和渝计投（2003）27号文下达给该项目的年度投资计划、以及渝计投（2003）319号文对该项目可行性研究报告的批复等，均明确了塑皇公司与金卫公司系该项目的共同开发者，且由政府规划部门核发的渝规建证（2003）巴字第0013号《建设工程规划许可证》更明确了该项目的建设单位为塑皇公司和金卫公司。上述由政府相关行政机关以行政公文的形式下达的批复以及规划部门作出的具体行政许可的行为，均具有公示性和公信力。因为行政机关的行政公文和行政许可行为的证明度高，能够让不特定第三人有理由相信该项目的建设方为塑皇公司和金卫公司，当然也足以使承担该项目消防安装工程的施工方天马公司产生合理信赖，即金卫公司以自己的名义与天马公司签订的合同，是因合作开发房地产的各方的分工不同而实施的行为。同时，随着现代社会分工的日益精细和明确，房地产开发中的经营管理已成为一项专门学科，因而在合作开发房地产中，对共同经营的问题，已不属合作开发的必备条件，对此，最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定中，就未将“共同经营”作为合作的条件。上述评析表明，塑皇公司在联合开发花溪大厦项目中，其处于开发商和建设单位的法律地位，作为在建工程的共同开发人和建设方，应当对该工程建设中拖欠的工程款承担连带偿付责任。
　　其次，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条、第四十四条、第四十五条的规定，应当明确，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权；由于以划拨方式取得土地使用权的土地用途是特定的，且该划拨土地是无使用年限限制的，作为划拨土地的用益物权人，在未经有批准权的人民政府批准并签订土地使用权出让合同、补交土地使用权出让金或者以转让所获收益抵交土地使用权出让金的情况下，该划拨土地不得转让，即该土地不得进入市场作为商业用地，否则对其他以出让方式取得土地使用权的用益物权人，就失去了公平竞争的机会，也必将对房地产开发市场造成冲击。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”该规定亦明确了在转让以划拨方式取得的土地使用权时，应当先将该土地的类型转化为以出让方式取得的土地使用权，这样才能体现土地国有的特性，以确保国家对土地一级市场的统一管理，并保证国家的土地收益不致流失。依照上述法律和行政法规的规定，结合《重庆市国有土地划拨决定书》、《国有土地使用证》、《重庆市商品房预售（预租）许可证》等证据载明的内容，应当确认，塑皇公司与金卫公司在签订《联合建房协议书》后，并未按照《重庆市国有土地划拨决定书》的一般规定中第四条的要求向有批准权的部门提出转让土地的申请，亦未按《联合建房协议书》约定的金卫公司分得房屋的面积将应分摊的土地面积依法向国有土地管理部门申请办理土地出让手续和土地权属变更登记手续。因此，塑皇公司在原一、二审及本院再审审理中辩称其在联建合同中只分得固定利益，不承担经营风险，该联建合同实为土地使用权转让合同，无事实依据，且与我国法律、行政法规的强制性规定相悖，故对塑皇公司的辩解理由，本院不予支持。而一审法院仅根据塑皇公司与金卫公司在联建合同中对联合建房的分配方案的约定，适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地转让合同”的规定，认定塑皇公司与金卫公司签订的联建合同实为土地转让合同，既具片面性，也属适用法律错误。因为该司法解释是针对房地产市场中的三类合同即土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、合作开发房地产合同履行中出现的纠纷而作出，在每部份的第一条中均针对不同类型的合同作出了定义。一审法院适用该司法解释的第二十四条归类于解释的第三部份，即“合作开发房地产合同纠纷”，司法解释第十四条对该类合同作出的定义中强调的是“提供出让土地使用权”的行为，并未针对提供划拨土地使用权的行为。且该司法解释第七条对土地使用权转让合同作出的定义是：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”。第十一条还明确规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”上述规定明确了用于转让的土地使用权，只能是经出让取得的土地使用权，而划拨土地使用权在未经批准的情况下，不得转让。故一审将塑皇公司与金卫公司签订的联建合同认定为名为联建实为土地转让合同混淆了划拨与出让两种不同类型土地使用权的法律属性，属适用法律错误。
　　再次，根据物权的设立、变更、转让和消灭，通常需要以特定的方式予以公示始得产生法律效力的这一基本法律原则，结合本案所涉花溪大厦由政府相关行政部门核发的《国有土地使用证》和《重庆市商品房预售（预租）许可证》载明内容，应当明确，塑皇公司是花溪大厦建设用地及该建筑物的唯一登记权利人。由于物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果，因此经登记的不动产物权的权利人在法律上被推定为真正的权利人，其意义在于维护登记制度的公信力，以保护信赖登记簿登记内容的交易人的利益。又由于不动产物权的变动，在当事人之间不须进行登记即能发生法律效力，但只有登记后，才能产生对不特定第三人的对抗效力，未经登记，则不能对抗善意第三人。最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二部份“土地使用权转让合同纠纷”第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理的土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。虽然塑皇公司与金卫公司在签订的《联合建房协议书》中对金卫公司分得的房屋应分摊的土地面积未报经有批准权的人民政府批准，亦未办理土地使用权出让手续和变更登记手续，且因双方并未就该联建合同所涉及的法律问题诉至人民法院，根据最高人民法院司法解释的规定，本院在本案中不对联建合同的效力作出确认，该联建合同属效力待定的合同。但本院仍可通过经政府相关行政部门核发的有效权证所载明的内容，并通过塑皇公司与金卫公司于2004年1月7日和1月20日分别签订的两份《联合开发花溪大厦补充协议》中关于：“花溪大厦联合开发项目全部委托金卫公司统一销售。”“金卫公司以塑皇公司的名义对外销售房屋，双方各自承担享有所分房屋在销售中的责任和收益”等内容，确认塑皇公司对花溪大厦产权登记在其名下是明知的，且事实表明金卫公司的售房行为是基于塑皇公司的授权而取得。由于受托人在委托权限内所实施的行为，等同于委托人自己的行为，而经登记已出售的房屋均系以塑皇公司的名义出售，因而本院确认作为花溪大厦登记权利人的塑皇公司是该建筑物的实际受益人，依据“谁受益，谁担责”和权利义务相一致的民法基本原则，塑皇公司亦应当对花溪大厦在建设过程中对外所形成的债务承担连带偿付责任。
　　综上，一、二审法院因对塑皇公司与金卫公司之间所形成的法律关系及双方签订的《联合建房协议书》性质的认定错误，导致对金卫公司与天马公司签订并履行《消防安装工程承包合同》所产生的债片面地适用合同相对性原理而作出的判决错误，对此，本院应予纠正。申请再审人天马公司的再审申请理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第七十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条、第四十四条、第四十五条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：
　　一、撤销重庆市第五中级人民法院（2008）渝五中民终字第306号民事判决和重庆市巴南区人民法院（2007）巴民初字第1431号民事判决之第三项。
　　二、维持重庆市巴南区人民法院（2007）巴民初字第1431号民事判决之第一、二项。
　　三、由重庆塑皇建设（集团）有限公司对重庆市巴南区人民法院（2007）巴民初字第1431号民事判决之第一、二项确定的由重庆市金卫房地产开发有限公司向重庆天马工业设备安装有限公司负有给付义务的债务承担连带清偿责任。
　　本案一审案件受理费6360元、二审案件受理费6360元，合计12720元，由重庆市金卫房地产开发有限公司、重庆塑皇建设（集团）有限公司共同负担。
　　本判决为终审判决。