温州万盛置业开发有限公司与重庆浙渝房地产开发有限责任公司案

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)渝民终457号

上诉人（原审原告）：温州万盛置业开发有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区梧田街道前牌路61号第二层。

法定代表人：李建新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯勇，四川君合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆浙渝房地产开发有限责任公司，住所地渝中区较场口88号C区塔楼12－4＃。

法定代表人：朱止杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐融曦，重庆潜卫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚婷，重庆潜卫律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：重庆第二师范学院（原名重庆教育学院），住所地重庆市南岸区学府大道9号。

法定代表人：杜惠平，该校校长。

委托诉讼代理人：钟婷，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈闻音，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

上诉人温州万盛置业开发有限公司(以下简称万盛置业公司)因与被上诉人重庆浙渝房地产开发有限责任公司（以下简称浙渝公司）、第三人重庆第二师范学院（以下简称二师学院）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第00290号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人万盛置业公司的委托诉讼代理人侯勇，被上诉人浙渝公司的委托诉讼代理人徐融曦，被上诉人二师学院的委托诉讼代理人钟婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万盛置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.依法对万盛置业公司与浙渝公司合作开发的重庆教育学院经济适用房进行清算；2.按45%、55%的比例对合作开发利润在万盛置业公司、浙渝公司之间进行分配；3.本案诉讼费由浙渝公司承担。事实与理由：1.万盛置业公司与浙渝公司之间除各自投资成本单独清算外，合作项目清算内容与浙渝公司和二师学院签署《重庆教育学院教职工经济适用住房联合开发协议》(以下简称《联合开发协议》)所涉清算内容相同，《联合开发协议》结算条件已成就，本案的清算条件亦已成就。2.万盛置业公司不可能通过任何履行行为或诉讼行为来促使二师学院与浙渝公司完成清算，故以二师学院与浙渝公司完成清算作为万盛置业公司与浙渝公司之间清算条件成就的基础，缺乏依据。3.二师学院在本案中属于无独立请求权第三人，法院可判其承担责任。二师学院不愿在本案中处理其与浙渝公司的权利义务，不构成不对二师学院与浙渝公司合作项目进行强制清算的理由。一审据此不同意万盛置业公司的鉴定申请错误。4.目前二师学院已愿意配合清算。若浙渝公司不提供项目账目，法院应采取强制措施，或根据现有事实径行裁判。本案清算涉及投资，项目投入成本、支出费用和项目产出三部分，法院可委托审计机构对项目账目进行审计以完成清算。

浙渝公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。因为，《联合开发协议》与浙渝公司和万盛置业公司签署的《合作开发重庆教育学院经济适用房的协议》(以下简称《合作开发协议》)各自独立，浙渝公司与二师学院之间的联建，因争议较大尚未清算完毕，故浙渝公司无法与万盛置业公司清算。

二师学院辩称，二师学院愿意配合清算，仅指二师学院与浙渝公司之间按《联合开发协议》约定清算，与万盛置业公司提出的诉讼请求无关。二师学院与浙渝公司关于项目增量的争议不需通过鉴定解决。

万盛置业公司起诉请求：1.依法对万盛置业公司与浙渝公司合作开发的重庆教育学院经济适用房进行清算；2.浙渝公司返还万盛置业公司投资款1590万元；3.按45%、55%的比例对合作开发利润在万盛置业公司、浙渝公司之间进行分配，万盛置业公司应分得利润500万元；4.本案诉讼费由浙渝公司承担。一审审理中，万盛置业公司撤回了第二项诉讼请求。

一审查明如下事实:2006年11月4日，万盛置业公司（甲方）与浙渝公司（乙方）签订《合作开发协议》，约定：一、甲乙双方都应本着高度负责精神，合作中做到风险共担、利益共享。任何一方均不得半途退出。以保证圆满完成该开发项目。二、由乙方出面与重庆教育学院签订合同，并联合上报报批相关手续。三、该项目的前期申报立项、规划审批等手续由乙方负责，甲方应予指导及协助。本项目的所有重大事宜都必须双方共同认可方可实施。四、出资比例：甲方70%，乙方30%。双方的投资款均应汇入浙渝公司的账户，利息计入成本，做到专款专用，共同监管。五、利润分成比例：甲方45%，乙方55%。若亏损同样照此比例分担。”之后万盛置业公司向浙渝公司账户共汇入投资款1590万元。

2007年7月20日，浙渝公司（乙方）与重庆教育学院（甲方，后更名为二师学院）签订《联合开发协议》，第二条“项目基本情况”约定：项目名称为市教育学院教职工住房，地块位于重庆教育学院校区，为不相邻的两块，与重庆工商大学相邻的一块为南区，与广黔路相邻的一块为北区，地块总面积26400平方米，其中南区11605平方米，北区14795平方米；整个项目分为两期实施，一期开发南区，二期开发北区，项目总建筑面积140810平方米，其中南区61197平方米，北区79613平方米。第四条“合作原则和方式”约定：甲方以其拥有土地使用权的，位于重庆市南岸区四公里校区内的本协议第二条所述的地块作为投入，项目完成后回购950套住房（其中南区全部回购）和幼儿园；乙方负责支付甲方拆迁成本，并负责项目设计、投资、建设、办理本项目所需所有手续及支付相关费用，获得收益。第六条“合作双方的权利和义务”约定：甲方收回地块上现有建筑拆迁补偿费3268.56万元（南区地块上现有建筑4653平方米，拆迁补偿费按照建筑面积1500元/平方米计算）；甲方按交房标准以建筑面积每平方米1900元的价格回购950套住房（其中南区全部回购）和幼儿园。公建部分属于小区业主无偿所有。住房回购价格，南区为包干价，除第七条第七款外不得调整。甲方获得南区40%的商业门面和40%的车库，并支付420万元的建设成本。甲方负责该地块上现有建筑和教职工住宅的拆迁工作。甲方负责按照甲方审定建安工程月进度支付90%工程款（除商业门面及车库外），等到住户取得国有土地使用权证和房屋所有权证时支付余下的10%（需扣除规定的保修金）。乙方获得余下的商业门面和车库。乙方负责在甲方实施拆迁工作2周前支付甲方拆迁补偿费3268.56万元（其中南区697.95万元）乙方负责该项目的所有资金的投入，负责办理建设经济适用住房所需的全部手续和缴纳相关费用。第七条“双方特别约定”约定：住房超过950套的部分，由乙方负责销售，销售价格由双方共同确定。所售全部房款，扣除每平方米1900元的建设成本和甲方书面认可的费用后，剩余部分由甲、乙双方各占50%。第九条“其他条款”约定：本开发项目分两期实施。当南区项目开发完毕后，若因各种原因无法实施北区项目开发时，双方均不承担任何经济法律责任。双方还就其他事宜进行了约定。

现涉案项目南区已建设完毕并竣工验收，浙渝公司于2014年4月29日取得坐落于南岸区学府大道9号商业及地下车库（土地使用权面积6647平方米）的房地产权证。浙渝公司与二师学院均表示北区项目无法进行开发，对南区项目的结算正在进行中，而二师学院不同意将其与浙渝公司间的结算与浙渝公司和万盛置业公司之间的结算在本案中一并处理。万盛置业公司认为浙渝公司与二师学院的结算未完成的原因为浙渝公司没有提交完整的资料，故要求浙渝公司与二师学院提交相关资料，并提交书面申请一份，请求对涉案房地产开发项目的相关投入成本（包括建安成本、其他投入成本等）及项目收益等进行司法鉴定或审计。

一审法院认为，《合作开发协议》系浙渝公司和万盛置业公司的真实意思表示，内容不违反法律规定，该协议合法有效，双方均应按约定履行。现万盛置业公司要求对合作开发的教育学院教职工住房南区项目进行清算并分配利润，而浙渝公司则称南区项目尚不具备清算条件，故本案争议焦点是浙渝公司与万盛置业公司之间就南区项目的清算条件是否成就，若成就，万盛置业公司应分得多少利润。

对于南区项目的清算条件是否成就的问题。根据浙渝公司与万盛置业公司签订的《合作开发协议》，双方约定合作开发建设重庆教育学院经济适用房，任何一方均不得半途退出，并由浙渝公司出面与二师学院签订合同。由于浙渝公司与二师学院签订的《联合开发协议》约定建设项目的地块分为南区、北区，当南区项目开发完毕后，若因各种原因无法实施北区项目开发时，双方均不承担任何经济法律责任，现南区项目已开发完成，北区项目无法进行开发，视为浙渝公司与万盛置业公司之间以及浙渝公司与二师学院之间的合作开发项目已经完成，故浙渝公司称北区项目尚未完工、不能与万盛置业公司进行清算的理由不能成立。然而，因浙渝公司与二师学院之间尚未完成清算并确定盈亏以及盈亏数额，而该清算结果系浙渝公司与万盛置业公司进行清算、分配利润或分担损失的依据，在其未能确定之前，浙渝公司与万盛置业公司无法进行清算。因此，万盛置业公司要求对南区项目进行清算并分配利润的条件尚未成就，对其诉讼请求不予支持。

对于万盛置业公司请求对涉案房地产开发项目的相关投入成本（包括建安成本、其他投入成本等）及项目收益等进行司法鉴定或审计的申请。如前所述，浙渝公司与二师学院之间的清算尚未完成，无法进行对于涉案项目相关成本、利润的鉴定，而二师学院不愿意将其与浙渝公司之间的清算在本案中一并处理，故不能在本案中对此进行强制清算，故对于万盛置业公司的鉴定申请，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回万盛置业公司的诉讼请求。本案案件受理费117200元、保全费5000元，共计122200元，由万盛置业公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

万盛置业公司举示了：1.公司与温州东瓯建设集团有限公司的《结算协议》复印件、2.《吊层划分面积统计表》复印件、3.万盛置业公司自行编制的项目收支明细表，拟证明浙渝公司已完成与施工单位的结算，也与二师学院完成商业、车库的划分，根据项目收支明细表可以证明涉案项目有可分配利润，若浙渝公司不认可应举示证据证明。浙渝公司质证认为，不认可前述证据的真实性和证明目的。二师学院质证认为，证据1与二师学院无关，不认可证据2的真实性，证据3无起止时间，不能证明二师学院至今向浙渝公司已付款情况。本院认为，前述证据的真实性不能确认，且不能证明浙渝公司已取得二师学院经济适用房项目开发的全部收入，已完成全部支出，不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

二师学院陈述，万盛置业公司根据《联合开发协议》可以分得的商业部分已经经划分完毕，车库因只有一个消防通道，无法分开办证，双方尚未就如何划分车库协商一致。就万盛置业公司开发过程中实施的增量与二师学院存在争议，未能达成结算。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：浙渝公司请求万盛置业公司对涉案项目进行清算、分配利润的条件是否成就。

万盛置业公司与浙渝公司签订的《合作开发协议》未约定，合作投资项目进行清算、分配利润的具体条件。由于双方系因合作开发建设二师学院经济适用房达成《合作开发协议》，故二师学院经济适用房项目开发收支全面确定的情况下，才能确定项目开发的盈亏，万盛置业公司与浙渝公司进行盈亏清算才符合《合作开发协议》的性质和目的。而目前浙渝公司与二师学院并未完成清算。

虽然二审中，二师学院表示愿意对浙渝公司开发完成的增量进行清算补偿，但双方并未协商一致。由于消防通道原因，车库的划分及分别办证问题，双方也未能协商一致。故浙渝公司因本案项目开发应取得收入并不能全部确定，且未全部实际取得。浙渝公司与二师学院之间的前述权利义务不属于本案应裁判范围，迳行裁判不符合法律规定，也损害浙渝公司和二师学院的诉权。本案中不能直接处理二师学院与浙渝公司之间就《联合开发协议》导致的权利义务。

如前所述，浙渝公司并未取得全部收入，是否还会为取得收入而产生支出以及支出的费用目前亦不能确定。因此，万盛置业公司要求，浙渝公司就目前已实际产生的收支承担举证责任，将项目现有收支情况与万盛置业公司投资款品叠后支付结余款项，万盛置业公司保留对项目其他收入另案解决的权利，没有合同依据，也与双方签署《合作开发协议》的目的不符。

另，万盛置业公司和二师学院无合同关系，其无法直接处理和二师学院联建项目的结算，属于万盛置业公司应承担的合同风险。万盛置业公司认为应判决二师学院对其承担责任亦没有法律依据。

综上，万盛置业公司请求浙渝公司对涉案项目进行清算、分配利润的条件不成就，万盛置业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费117200元，由温州万盛置业开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　徐　宾

代理审判员　黄　巍

代理审判员　周　倩

二〇一六年十二月八日

书　记　员　文婷婷

请校对