名为合作开发房地产实为土地使用权转让合法条件

《合作协议书》名为合作开发房地产实为土地使用权转让合法有效？

重庆市第五中级人民法院民事判决书（2016）渝05民终7024号，上诉人郭永学、王飞因与被上诉人重庆蓝东房地产开发有限公司合同纠纷一案认定。

2015年3月9日，蓝东公司与郭永学、王飞作为乙方，共同签订了一份《合作协议书》约定，蓝东公司获取的位于重庆市江津区白沙工业园区D-16-1/01、D-16-2/01地块共计66608.65平方米土地使用权中，由郭永学、王飞投资约45000000元，取得其中22646.89平方米约34%的土地使用权独自开发，合作项目为“江津区白沙工业园区铂蓝金岸”。 协议签订后，郭永学、王飞向蓝东公司支付了土地投资款6000000元以及土地契税1100000元。在合作开发过程中，双方有《解除合同协议书》，第六条“乙方支付给甲方的购买土地投资款陆佰万元，乙方不要求甲方返还，归甲方所有”，以及第七条“乙方缴纳的土地契税，乙方不要求甲方返还，归甲方所有”。

法院认为，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。郭永学、王飞与蓝东公司签订的《合作协议书》约定由郭永学、王飞出资，取得蓝东公司所获土地使用权中22646.89平方米独自开发、自负盈亏，可认定郭永学、王飞和蓝东公司签订的《合作协议书》是名为合作开发房地产，实为蓝东公司转让部分土地使用权给郭永学、王飞。

《合作协议书》名为合作开发房地产，实为蓝东公司转让部分土地使用权，合同性质为土地使用权转让，是否合法有效？一二审均认为，双方自愿协商并达成一致意见，不违反相关法律效力性禁止性规定，合法有效。

郭永学、王飞认为《合作协议书》系无效合同。合作协议规避了土地转让备案、审批及税费负担，违反法律强制性备案审批规定，损害国家和社会公共利益，按合同法第五十二条规定，应认定为无效合同。

笔者认为，《合作协议书》名为合作开发房地产实为转让土地使用权，即土地使用权转让合同，俗称“炒地”， 土地使用权转让合同是否有效？《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”已有明确规定。如转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效；否则，无效。本案，一二审均未审查这一事实，存在瑕疵。至于，以司法判决形式认可此交易模式，势必引导房地产行业通过挂靠开发形式转让土地使用权谋取利益，损害国家和公共利益？可由土地管理机构行政处理，作为案件利害关系人可向土地管理机构行政投诉。

另外，《解除合同协议书》成立，原合同关系是否合法，已经变得不重要，不再是审理的焦点问题。

《解除合同协议书》可否撤销？王飞一方在《解除合同协议书》中表示放弃土地款及契税就应承担该行为后果,郭永学、王飞基于何种目的放弃要求蓝东公司返还已付土地款和契税款，未能作出合理性解释。蓝东公司陈述订立《解除合同协议书》时，郭永学、王飞放弃要求返还已付土地款和契税款之目的，在于蓝东公司放弃了追究郭永学、王飞履行《合作协议书》时的违约责任，该内容为双方相互妥协之结果，不存在显失公平的情形。