以不支付工程款为由拒绝移交竣工资料要承担违约责任

转让土地使用权是否应当连带承担本案支付工程款的责任？已经实际使用建设工程的竣工日期？

以不支付工程款为由拒绝移交竣工资料为违约承担违约责任？

成都市第二建筑工程公司（以下简称成都二建司）因与四川省川南高等级公路开发股份有限公司（以下简称川南公司）、宜宾源德房地产开发有限公司（以下简称宜宾源德公司）、北京中海龙投资有限公司（以下简称北京中海龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省高级人民法院民事判决书（2012）川民终字第554号，作出了认定

2003年5月8日，川南公司与北京中海龙公司签订《内宜路宜宾管理区项目投资协议书》约定合作开发D－03－06号地块。约定开发方式为“甲方以该宗出让土地使用权作为投资，乙方投入合作开发项目建设的全部货币资金，共同合作建设。”约定利益分配“甲方定额收益800万元。

2004年8月28日，北京中海龙公司委托宜宾源德公司全权实施宜宾旧州组团D－03－06地块开发的一切事宜，委托期限自2004年8月28日起至本项目开发完结时止。

2005年9月22日，北京中海龙公司、宜宾源德公司与成都二建司签订《建设工程施工合同协议书》。

一、关于川南公司是否应当连带承担本案支付工程款的责任

按照《内宜路宜宾管理区项目投资协议书》约定，川南公司是以宜宾旧州组团D－03－06地块的土地使用权作为投资，收取800万元定额收益，北京中海龙公司投入合作开发项目建设的全部货币资金，并获得该项目开发的其余全部利润并承担损失。该协议内容表明，川南公司在共同建设中只获取固定利益、不参与实际开发、不承担经营风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，川南公司与北京中海龙公司之间的法律关系名为合作开发，实际为土地使用权转让合同关系。

双方签订投资协议书后，在土地使用权尚未依法过户前，北京中海龙公司受川南公司的委托对案涉项目进行招投标，以北京中海龙公司、宜宾源德公司为发包主体与中标单位成都二建司签订《建设工程施工合同协议书》及《工程施工补充协议》，川南公司载明有免责申明的委托书作为协议书的附件，《工程施工补充协议》还将土地使用权是否过户到宜宾源德公司名下的材料款的承担问题约定入协议，表明成都二建司知晓川南公司与北京中海龙公司、宜宾源德公司之间的土地使用权转让关系，认可施工合同对方主体为北京中海龙公司、宜宾源德公司。

在协议履行中，川南公司已将约定的土地使用权依法过户到北京中海龙公司及其设立的宜宾源德公司名下，宜宾源德公司已实际独立完成开发建设并对外销售。因此，在案涉土地使用权过户到宜宾源德公司之后，川南公司与北京中海龙公司的土地使用权转让合同已经履行完毕，案涉工程项目的开发业主实际为北京中海龙公司、宜宾源德公司，川南公司不是建设工程施工合同的实际发包主体，因此，川南公司不对北京中海龙公司、宜宾源德公司对工程款承担连带责任。

二、关于实际竣工日期？

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。成都二建司提交的电梯公寓小业主的装修申请表证明电梯公寓最早于2007年9月28日已经交付使用，应当视为案涉工程已经转移占有，故应当认定电梯公寓的竣工日期为2007年9月28日。

三、拒绝移交竣工资料行为违约

按照合同约定在竣工验收后30天内向宜宾源德公司提供竣工图两套，建筑公司以宜宾源德公司不支付工程款为由拒绝移交竣工资料，该行为违反了合同约定，也由此导致双方纠纷发生，损失扩大，应当按照合同约定承担违约责任。

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）川民终字第554号

上诉人（原审原告、反诉被告）成都市第二建筑工程公司，住所地四川省成都市府青路一段30号。

法定代表人任峰，董事长。

委托代理人樊地建（特别授权），四川高维律师事务所律师。

委托代理人徐荣兰（一般授权），四川高维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）四川省川南高等级公路开发股份有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路一段90号四川高速大厦11楼。

法定代表人付建，董事长。

委托代理人廖骑虎（特别授权），四川道融民舟（成都）律师事务所律师。

委托代理人肖方芳（一般授权），四川道融民舟（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）宜宾源德房地产开发有限公司，住所地四川省宜宾市南岸叙府路西段28号3楼B座。

法定代表人唐学峰，董事长。

委托代理人邓健（特别授权），四川富绅律师事务所律师。

委托代理人文明（一般授权），四川富绅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）北京中海龙投资有限公司，住所地北京市宣武区马连道路9号（安华景苑饭店109室）。

法定代表人唐学峰，总经理。

成都市第二建筑工程公司（以下简称成都二建司）因与四川省川南高等级公路开发股份有限公司（以下简称川南公司）、宜宾源德房地产开发有限公司（以下简称宜宾源德公司）、北京中海龙投资有限公司（以下简称北京中海龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2008年4月29日向四川省宜宾市中级人民法院起诉。四川省宜宾市中级人民法院于2010年4月12日作出（2008）宜民初字第28号民事判决，宣判后，成都二建司不服提起上诉。2010年7月7日，本院作出（2010）川民终字第275号民事裁定书，裁定撤销四川省宜宾市中级人民法院（2008）宜民初字第28号民事判决，发回四川省宜宾市中级人民法院重审。四川省宜宾市中级人民法院于2010年8月25日另行组成合议庭重审，于2010年12月14日作出（2010）宜民初字第80号民事判决，宣判后，成都二建司仍不服提起上诉。2011年5月9日，本院作出（2011）川民终字第211号民事裁定书，裁定撤销四川省宜宾市中级人民法院（2010）宜民初字第80号民事判决，发回四川省宜宾市中级人民法院重审。四川省宜宾市中级人民法院于2011年12月9日另行组成合议庭重审，于2012年2月21日作出（2011）宜民初字第38号民事判决。宣判后，成都二建司仍不服向本院提出上诉，本院于2012年10月10日立案受理，依法组成合议庭，于2013年1月10日公开开庭进行了审理，上诉人成都二建司的委托代理人樊地建、徐荣兰，被上诉人川南公司的委托代理人肖方芳，宜宾源德公司的委托代理人邓健、文明到庭参加了诉讼。北京中海龙公司经本院依法公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现本案已审理终结。

原审查明，2003年5月8日，川南公司与北京中海龙公司签订《内宜路宜宾管理区项目投资协议书》约定合作开发D－03－06号地块。约定开发方式为“甲方（川南公司）位于D－03－06号地块的划拔土地约55亩，由乙方（北京中海龙公司）以甲方名义足额支付土地出让金取得该宗土地使用权后，甲方承诺以该宗出让土地使用权作为投资，乙方投入合作开发项目建设的全部货币资金（含土地出让金、报建、规划、办理房产证及土地使用证等手续费、各类税、费及税后还贷），共同合作建设。”约定利益分配“甲方定额收益800万元（其中400万元为现金，其余折算为房产，该房产由江安易通房地产开发有限责任公司出具保函，提供连带责任担保）。除甲方所获定额收益外，甲乙双方因履行本协议而获得的利润或损失由乙方享有或承担；竣工后甲方所得房产为临振兴大道部分一楼门面及写字楼，房产面积按甲、乙双方商定的各类房屋面积确定。其价格分别为：一楼门面为3500元／㎡（约800㎡）；二楼及其以上营业用房和写字楼1500元／㎡（约800㎡）；除甲方按400万元折算获得的各类用房外，其余房产为乙方所有；与房产相应的出让国有土地使用权分归甲、乙方所有。乙方在收到有关部门签署的建设工程开工许可证后7个工作日内一次性支付甲方收益款400万元”、“本合作项目在进场动工之日起三年内完成，对甲方所获得房产最迟于2006年12月31日前交付使用，质量达到合格以上。若逾期，概由乙方按当地当时同类房屋的市场租赁价格支付甲方房屋租赁费；本工程建设由乙方负责组织实施，甲方对其获得的各类用房建设派员进行全过程质量监理，并协助乙方对全部工程进行质量监督管理。”

2004年4月1日，川南公司通过出让方式取得位于宜宾市旧州组团振兴大道以北D－03－06，宗地编号为YSR2004－2，宗地面积约为30174.24㎡的地块。

2004年8月28日，北京中海龙公司致函川南公司，声明宜宾源德公司系北京中海龙公司在宜宾投资并控股的公司，北京中海龙公司委托宜宾源德公司实施项目开发事宜，当项目投资达法定转让条件时，北京中海龙公司将土地过户至宜宾源德公司，所产生的法律后果由北京中海龙公司和宜宾源德公司承担。同日，北京中海龙公司委托宜宾源德公司全权实施宜宾旧州组团D－03－06地块开发的一切事宜，委托期限自2004年8月28日起至本项目开发完结时止。

2004年10月16日，北京中海龙公司委托宜宾源德公司总经理陈玉贤处理北京中海龙公司与川南公司合作的事宜，委托期限自2004年10月18日起至2006年12月31日止。

2005年3月8日，川南公司委托北京中海龙公司对工程项目进行招投标，委托期限至2005年4月7日。2005年5月10日，川南公司委托北京中海龙公司在2005年5月15日前以北京中海龙公司的名义与中标单位签订建设工程施工合同，同时特别声名“受委托人就该项目与施工单位或者任何第三方产生的任何纠纷，均由受委托人自己负责，与委托人无关。”

2005年5月26日，川南公司取得《建设工程规划许可证》，规划建筑面积为13528㎡。

北京中海龙公司对建设工程项目进行招标，成都二建司中标。2005年9月22日，北京中海龙公司、宜宾源德公司与成都二建司签订《建设工程施工合同协议书》，约定该合同包括本合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、中标通知书等9组文件组成。其中专用条款约定，发包人拖欠工程款从第31天起按银行同期贷款利率1.5倍支付利息，承包人每提前或延后一天，均按工程总造价的万分之二对等奖罚，但双方没有签字盖章。2005年9月23日，北京中海龙公司、宜宾源德公司（甲方）与成都二建司（乙方）签订《工程施工补充协议》，就阳光名城（内宜高速宜宾管理区）项目工程建设承包协议如下：“本工程甲方不向乙方拨付工程备料款（即预付款）；工程分为电梯公寓、酒店式公寓两部份，垫资及工程款各部份单独计算和拨付；工程造价最终以工程竣工结算价为准；工程进度达到±0.00（因该工程甲方未付备料款，故±0.00以下钢材、水泥由甲方购买，其材料价格按定额规定进入直接费取费）；当结构工程施工至±0.00时，如土地使用权已转为宜宾源德公司名下，±0.00以上至二层顶板结构施工段，如甲方资金暂有困难，由乙方垫资施工。反之，如土地使用权未转为宜宾源德公司名下，±0.00以上工程至二层顶板施工段仍由甲方购买钢材、水泥给乙方进行施工；当结构工程施工至±0.00以上二层现浇顶板时，甲方一次性支付乙方二层结构现浇顶板以下工程总额和±0.00以下垫资工程总额的80%；从工程施工至二层顶板开始，甲方在每月5日前按乙方上月实际完成工程总额的80％拨付工程进度款；在工程竣工验收前，甲方将工程款（含全部已付工程款）累计拨付至工程总造价的90％；在工程竣工结算完毕之日起一个月内，甲方将全部剩余工程尾款（扣除工程质量保修金3％）一次性拨付给乙方。如甲方未按本协议约定如数支付乙方工程款，逾期15日，乙方有权单方面决定停工，并对已完工程享有留置权和处置权。甲方承担违约责任，对拖欠的工程款甲方同时按银行同期贷款利息支付乙方并赔偿乙方因停工而造成的损失费用。本工程合同工期为420天，开工时间以正式开工报告为准。在施工过程中如因乙方的原因造成的工期拖延，每拖延一天罚款2万元。累计罚款金额不超过乙方收取甲方的赶工费。甲、乙双方必须在工程竣工验收之日起两个月内，办理完工程竣工结算。甲、乙双方的任何一方不得借故拖延或拒绝办理工程竣工结算，竣工结算的办理则按国家财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》、省建设厅相关规定执行。本工程现浇砼统一按照《四川工程造价信息》公布的宜宾地区商品砼市场价格进入定额直接费（含泵送费）。取费标准按三级Ⅱ档，其管理费率下浮25％（不再下浮总价的8％）。无论乙方采用何种搅拌方式，均按以上结算方式结算。工程质量保险金：甲方按工程结算价的3％在工程结算尾款中计留；甲方附川南公司委托签订本合同委托书。”同时特别约定“本工程承包合同以本合同为准，此前所签订的合同一律无效。”

成都二建司与宜宾源德公司共同拟定的《单位工程开工报告》载明，工程开工日期为2005年12月31日，竣工日期为2007年3月1日。

2005年11月2日，川南公司（甲方）与北京中海龙公司（乙方）签订《内宜路宜宾管理区项目投资补充协议》，双方对原协议进行了补充。约定：“一、根据《内宜路宜宾管理区项目投资协议书》第三条第2款约定，竣工后甲方所得房产为：第1栋电梯公寓第一层铺面913.94㎡；第1栋电梯公寓第二层A、B座C、D户型四套计591.02㎡（具体位置和面积见附图）。准确面积以国家相关部门核定为准。二、房屋结算单价以《内宜路宜宾管理区项目投资协议书》约定为准，待房屋产权过户后双方核实结算，若总金额超出四百万元，以四百万元计算。若不足四百万元，差价由乙方补足给甲方。三、该宗土地符合法定转让条件后，甲方将土地使用权过户给乙方指定的宜宾源德公司，并配合办理相关手续。转让后，本项目所有债权债务关系由乙方和宜宾源德公司承担，与甲方无关。”

2005年12月13日，成都二建司取得建筑工程施工许可证，许可证载明合同开工日期为2005年10月28日，合同竣工日期为2006年11月28日。

2006年2月16日，川南公司与宜宾源德公司签订《块地权属及项目转让合同》约定，川南公司将D－03－06地块的土地使用权及项目地块转让给宜宾源德公司。2006年2月21日，川南公司、北京中海龙公司、宜宾源德公司签订《土地权属及项目转让补充协议》，约定北京中海龙公司将其在《内宜路宜宾管理区项目投资协议书》、《内宜路宜宾管理区项目投资补充协议》的权利义务转让给宜宾源德公司，同时川南公司将D－03－06地块的土地使用权及项目地块转让给宜宾源德公司。

2006年1月21日，四川协合会计师事务所有限公司自贡分所接受川南公司的委托，对“阳光名城”开发项目截至2005年12月31日止的投资总额进行了审计，经审计，截至2005年12月31日止，累计完成开发投资总额为31269699.80元，其中含已支付的土地出让金12069696元。

2007年1月14日、18日，宜宾源德公司与成都二建司就停工和支付工程款方式进行了协商并形成《会议纪要》，《会议纪要》上载明的停工时间为2006年12月28日至2007年1月19日。

2007年6月8日，宜宾源德公司委托四川成化工程项目管理有限公司对阳光名城电梯公寓、酒店式公寓施工工程决算进行审计，同时向成都二建司承诺，在审计过程中四川成化工程项目管理有限公司依法签署的有关文件宜宾源德公司均予以承认。

2007年7月30日，宜宾源德公司与成都二建司就“宜宾阳光名城电梯公寓、酒店式公寓土建工程”竣工结算进行协商并形成会议纪要，双方对结算方式进行了调整，约定按调整后的结算方式结算，以双方认可的结算金额为依据，工程款支付总额未达到结算额90%的，其差异值由宜宾源德公司向成都二建司提供资产担保。2007年8月19日，宜宾源德公司与成都二建司对建设工程造价竣工结算进行审核，确认阳光名城酒店式公寓土建工程造价为17641301元，扣除甲方已付款15206383.88元，品迭后应收工程尾款2434917.12元；电梯公寓土建工程造价为32979315元，扣除甲方已付款27586796.31元，品迭后应收工程尾款5392518.99元。以上会议纪要及竣工结算均由双方有关人员签字确认。以上合计工程欠款7827436.11元。2008年2月，宜宾源德公司支付工程款1612144.21元，尚欠工程款6215291.90元。

2007年10月2日，宜宾源德公司将“宜宾阳光名城”酒店式公寓A座18、19、20、21、22、23层楼面积共计1830㎡以1500元／㎡的价格提供担保，并要求成都二建司办理担保手续。成都二建司以宜宾源德公司未在会议纪要上盖章、工程结算双方未认可为由，对宜宾源德公司提交的担保物不予认可。2008年3月3日，宜宾源德公司、合宏监理公司、成都二建司、宜宾市建筑勘察设计院对阳光名城电梯公寓和酒店式公寓进行了竣工验收。此后，成都二建司以宜宾源德公司未按合同约定支付工程款为由，拒绝移交工程相关建设资料，致宜宾源德公司不能及时将工程竣工验收报告和有关文件报建设行政管理部门备案。

原审法院认为，川南公司虽是宜宾旧州组团D－03－06地块开发的最先业主，但2003年5月8日，川南公司与北京中海龙公司签订《内宜路宜宾管理区项目投资协议书》后，宜宾旧州组团D－03－06地块已由川南公司与北京中海龙公司共同合作建设。按照《内宜路宜宾管理区项目投资协议书》的约定，川南公司是以宜宾旧州组团D－03－06地块使用权作为投资，收取800万元定额收益。北京中海龙公司投入合作开发项目建设的全部货币资金，并获得该项目开发的其余全部利润并承担损失。该协议表明，川南公司在共同建设中只获取固定回报、不参与实际开发、不承担风险。协议签订后，川南公司已将约定的土地使用权依法过户到北京中海龙公司及其设立的宜宾源德公司名下，宜宾源德公司已实际开发建设并对外销售。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，川南公司与北京中海龙公司、宜宾源德公司之间的法律关系名为合作开发，实为土地使用权转让合同关系。对此，从北京中海龙公司、宜宾源德公司与成都二建司签订的《工程施工补充协议》的内容可以看出，成都二建司是明知的。现成都二建司认为川南公司与北京中海龙公司、宜宾源德公司是合作开发关系，并以此主张川南公司与北京中海龙公司、宜宾源德公司承担连带责任的请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。

2005年9月22日，北京中海龙公司、宜宾源德公司与成都二建司签订《建设工程施工合同协议书》，当事人虽然没有在协议书上签字盖章，但有关当事人均是按照该合同协议内容实际履行，至今没有对合同效力提出异议，且该《建设工程施工合同协议书》已由双方共同报建设行政主管部门备案。因此，2005年9月22日签订的《建设工程施工合同协议书》，属有效合同，双方应当按照《建设工程施工合同协议书》全面履行。2005年9月23日北京中海龙公司、宜宾源德公司与成都二建司签订的《工程施工补充协议》，是对《建设工程施工合同协议书》的补充和完善。

2007年8月19日，宜宾源德公司与成都二建司对建设工程造价竣工结算进行审核，确认阳光名城酒店式公寓土建工程造价为17641301元，电梯公寓土建工程造价为32979315元，扣除宜宾源德公司已付款项后，成都二建司应收工程尾款5392518.99元，双方有关人员在《财务结算书》上进行了签字确认。在此之前，宜宾源德公司与成都二建司就停工和支付工程款方式曾进行协商并形成《会议纪要》。因此，该《财务结算书》是有关当事人通过充分协商，并考虑了施工过程中出现的各种因素后作出的结算，从结算书的形成时间上看，《财务结算书》应当包括了施工过程中的停工损失。之后，成都二建司以《财务结算书》为依据主张自己的权利，说明成都二建司对全部工程结算的认可。因此，成都二建司在以《财务结算书》确定的金额主张给付工程欠款的同时，又要求北京中海龙公司、宜宾源德公司赔偿其施工过程中停工损失的请求，原审法院不予支持。

2008年3月3日，宜宾源德公司、合宏监理公司、成都二建司、宜宾市建筑勘察设计院对阳光名成电梯公寓和酒店式公寓进行了竣工验收。成都二建司以验收表需要带回成都盖单位印章为由将验收的相关资料带回成都二建司住所地。此后，成都二建司以宜宾源德公司未按合同约定支付工程款为由，拒绝将验收资料及工程建设相关资料移交宜宾源德公司。此行为不仅导致建设单位宜宾源德公司不能及时将工程竣工验收报告和有关文件报建设行政主管部门检查并备案，还导致宜宾源德公司不能按期向业主交房。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。根据建设部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》（下称《暂行办法》）第四条规定“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门（以下简称备案机关）备案”、第六条规定“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验证文件齐全后，应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。工程竣工验收备案表一式二份，一份由建设单位保存，一份留备案机关存档。”该《暂行办法》第八条还规定“备案机关发现单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，有权责令单位停止使用已验收合格的建设工程，重新组织竣工验收。”按照上述法规的规定，建设工程的竣工交付，除建筑物本身外，承包方还应同时交付完整的工程技术资料，并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。由于成都二建司尚未将上述有关建设资料和签章确认的《竣工验收报告》移交宜宾源德公司，因此，阳光名成电梯公寓和酒店式公寓的竣工验收尚未完成。按照双方签订的《工程施工补充协议》约定，在工程竣工验收前，宜宾源德公司累计拨付至工程总造价的90%，在工程竣工结算完毕之日起一个月内，宜宾源德公司将全部剩余尾款（扣除工程质量保修金3%）一次性拨付给成都二建司。由于阳光名成电梯公寓和酒店式公寓的竣工验收工作尚未完成，宜宾源德公司依约应付成都二建司的工程款为工程总造价的90%，即45558554.40元，宜宾源德公司实际已付成都二建司44405324.10元，尚欠工程款1153230.30元。因此，对1153230.30元拖欠款，北京中海龙公司、宜宾源德公司应按照《建设工程施工合同协议书》的约定，从2007年9月19日起，按银行同期贷款利率1.5倍向成都二建司计付利息。成都二建司认为，应付的工程欠款为6215291.90元，与双方的约定不符，不应支持。

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第四项“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。成都二建司针对宜宾源德公司所欠工程款行使优先权的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。

关于宜宾源德公司的反诉是否成立的认定。由于成都二建司以宜宾源德公司未按合同约定支付工程款为由，拒绝移交工程相关建设资料，致宜宾源德公司不能及时将工程竣工验收报告和有关文件报建设行政主管部门备案，导致宜宾源德公司不能按期向业主交房的事实存在。根据《单位工程开工报告》载明，工程开工日期为2005年12月31日，竣工日期为2007年3月1日。截止本案庭审结束时止，阳光名城电梯公寓和酒店式公寓均没有完成竣工验收手续的全部事项，据此，成都二建司已经违约。因此，成都二建司应当尽快向宜宾源德公司移交工程相关建设资料，并按照《建设工程施工合同协议书》的约定，从2007年3月2日起至工程实际验收合格时止的迟延天数，按工程总造价的万分之二向宜宾源德公司计付违约金。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十八条第（二）项、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第四项之规定，判决如下：

一、由宜宾源德公司、北京中海龙公司支付成都二建司工程款1153230.30元，此款自2007年9月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍向成都二建司支付利息至还清欠款之日止。阳光名城电梯公寓和酒店式公寓竣工验收工作完成后一个月内，北京中海龙公司和宜宾源德公司还应当支付成都二建司除工程质量保修金3%外的全部尾款，即3543443.12元。成都二建司就本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

二、由成都二建司立即向宜宾源德公司移交工程相关建设资料，并从2007年3月2日起，至阳光名城电梯公寓和酒店式公寓竣工验收工作完成时止的迟延天数，按工程总造价50620616元的日万分之二向宜宾源德公司支付逾期交房违约金至竣工验收完成时止；

三、驳回成都二建司的其他诉讼请求。

以上给付判项，限本判决生效后十五日内结清。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费57361元，其他代收（管）资金150元，合计57511元，由宜宾源德公司、北京中海龙公司共同承担43133.25元，成都二建司承担14377.75元。反诉案件受理费31261元，由成都二建司承担。

宣判后，成都二建司不服，提出上诉认为：

一、一审判决被上诉人川南公司不承担支付工程款的责任，违背客观事实，适用法律错误。（一）本案的案由是建设工程合同纠纷而不是土地使用权转让纠纷或者合作开发纠纷，一审法院适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》来解决本案的建设工程施工合同纠纷错误。（二）川南公司是本案工程的建设单位，本案工程《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》均是北京中海龙公司和宜宾源德公司根据川南公司授权与上诉人签订的，川南公司才是本案工程《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》的发包方。川南公司在委托书上特别声明“受托人就该项目与施工单位或者任何第三方产生的任何纠纷，均由受托人自已负责，与委托人无关”违反委托合同的原则和精神，应为无效。（三）川南公司不因其完成土地使用权的转让免除其在《建设工程施工合同协议书》和《工程施工补充协议》中应当承担的支付义务。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。川南公司作为工程业主，是施工合同的一方主体，没有证据证明其转让合同义务得到了上诉人的同意，《工程施工补充协议》内容并不能证明上诉人明知三被上诉人间是名为合作开发、实为土地使用权转让合同关系，也不能证明上诉人明知施工合同中的付款义务也随土地使用权一并转让给了北京中海龙公司和宜宾源德公司，更不能证明上诉人知晓土地使用权已经转让给宜宾源德公司。因此无论川南公司在施工合同履行完毕的什么时候完成土地使用权的转让手续，其向施工单位付款的义务都不能免除。

二、一审判决错误地认定本案“竣工日期”和“通过竣工验收日期”，错误地适用合同工程款结算条款认定被上诉人支付上诉人工程尾款的付款条件未成就。（一）上诉人于2007年6月30日向发包人申请竣工验收，四川合宏监理公司批注同意进行竣工验收。但发包人并未按施工合同通用条款第32.2条的约定在28天内组织有关单位验收。根据《建设工程施工合同协议书》通用条款第32.3、32.4条的约定以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项的规定，本案工程的竣工时间和通过竣工验收的时间均是2007年6月30日。原审认定本案工程尚未完成竣工验收属认定事实错误。（二）工程已于2007年6月30日通过竣工验收。双方于2007年8月19日对工程造价竣工结算进行审核，并对被上诉人已付款和应付款进行了财务结算，确认被上诉人还应支付上诉人工程款5392518．99元（工程保修金除外）。根据双方合同约定的付款时间，被上诉人应在2007年6月30日前将工程款支付到工程总造价的90％，应在2007年9月19日前将工程款支付到工程总造价的97％，应在2008年7月1日将工程保修金的80％支付给上诉人，应在2009年7月1日将工程保修金的20％支付给上诉人。因此，被上诉人应当在2009年7月1日前支付完所有工程款（包括质保金），但被上诉人至今还差欠上诉人工程款6215291.9元。原审认定工程尾款的付款条件未成就错误。

三、被上诉人因拖欠工程款导致工程停工，应当赔偿上诉人的停工损失并承担相应的违约责任。上诉人向一审法院提供了因被上诉人原因导致工程中途停工、工期延误以及损失计算的证据，上诉人与被上诉人宜宾源德公司所作的结算并没有包含这部分内容，一审判决却以结算已办理为由不予支持缺乏法律依据，请求二审给予纠正。

四、一审判决上诉人向被上诉人移交工程相关资料，并从2007年3月2日起至本案工程竣工验收完成时止的迟延天数，按工程总造价每日万分之二支付逾期交房违约金既超出了被上诉人反诉请求，又无任何合同依据和法律依据。（一）上诉人没有移交工程资料的原因是被上诉人先不按合同约定支付工程款，上诉人后拒交资料的行为是按《合同法》规定行使后履行抗辩权。《工程施工补充协议》第五条第2．5款约定，被上诉人应在竣工验收前将工程款支付到90％。而上诉人向建设单位移交竣工资料的时间通常是在工程竣工验收合格后。因被上诉人未按合同履行先履行义务，根据《合同法》第六十七条的规定，上诉人作为后履行一方，有权不向被上诉人提交竣工资料，是依法行使后履行抗辩权。（二）上诉人不交竣工资料并不影响被上诉人向小业主交房。2007年6月30日上诉人完成阳光名城的施工建设，2007年8月30日阳光名城的房屋通过了分户验收。被上诉人即于2007年9月，通知小业主入住。上诉人提交了小业主向被上诉人提出的装修申请表、小业主装修房屋的照片、被上诉人招租招商的广告等证据来证明，上诉人是否向被上诉人移交竣工资料并不影响被上诉人向小业主交房，也不影响小业主入住。即上诉人不交竣工资料和被上诉人逾期交房之间没有必然的因果关系。所以上诉人不应当承担因不移交竣工资料造成的逾期交房违约责任。（三）合同并没有上诉人不移交竣工资料应承担工程总造价每日万分之二违约金的违约条款。一审判决关于逾期交房违约金的判决没有任何依据的。双方的合同之中，并没有关于没有移交资料应承担何种违约责任的约定。即使认定上诉人违约，也只能适用双方合同第35.2条关于承包人违反工期和质量外的其它违约责任，向发包人支付工程总造价0．5％的违约金。（四）关于工程资料的移交，被上诉人并未向人民法院提出诉请，一审法院判决上诉人移交工程资料违反了“不告不审”的审判原则。

五、一审判决内容不具有可执行性，应当纠正。（一）一审判决第一项判决由宜宾源德公司和北京中海龙公司支付上诉人工程款及利息，但不明确两被上诉人是各承担50％还是连带承担支付责任。（二）一审判决第二项判决要求上诉人立即向被上诉人宜宾源德公司移交工程相关建设资料，但未明确移交资料内容。

综上，请求：1.撤销四川省宜宾市中级人民法院（2011）宜民初字第38号民事判决主文除第一项中的“成都市第二建筑工程就本工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”外的所有内容；2.判决三被上诉人向上诉人连带支付工程款6215291．90元及该款项从2007年7月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率1．5倍计算的利息；3.判决三被上诉人向上诉人连带支付停工损失293480元、违约金253103元；4.驳回被上诉人宜宾源德公司的全部反诉请求；5.本案全部上诉费用等由三被上诉人承担。

川南公司答辩称：一审判决认定川南公司不承担支付工程款的义务符合客观事实，法律依据充分，应当依法予以维持，二审法院应当依法驳回成都二建司对川南公司的上诉请求。理由：

一、成都二建司上诉认为“一审判决认定川南公司不承担支付工程款的责任，违背客观事实，适用法律错误”的理由不能成立。

首先，一审适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定川南公司与北京中海龙公司和宜宾源德公司签订的《内宜路宜宾管理区项目投资协议》（以下简称《投资协议》）是名为合作开发，实为土地使用权转让合同的性质准确无误。一审法院适用该解释旨在查明川南公司与成都二建司形成纠纷的原因，是解决本案当事人之间纠纷的前提。由于川南公司在与北京中海龙公司签订《投资协议》时已经将土地使用权转让给北京中海龙公司，只是碍于当时土地未开发达到25％，尚无法办理过户手续，因此，川南公司在土地过户前只是名义上的业主。本案所涉施工合同是由北京中海龙公司、宜宾源德公司与成都二建司签订，且合同内容也全部由北京中海龙公司以及其设立的宜宾源德公司独立实施，川南公司对该项目没有投入任何资金，也没有参与本案所涉工程的招标、建设、销售及经营管理等事项。因此，川南公司并非是合同的签订及履行主体，与成都二建司没有形成建设工程施工合同关系。

其次，川南公司出具的两份委托书并非是北京中海龙公司和宜宾源德公司与成都二建司签订《建设工程施工合同协议书》和《工程施工补充协议》的依据。川南公司向北京中海龙出具的第一份委托书是委托北京中海龙公司以川南公司名义招标，授权的时间是2005年3月8日至2005年4月7日，并明确到期自动失效，但二建司提供的招标通知书上载明的中标时间是2005年9月16，且署名和签章的招标人是北京中海龙公司。由此可见，北京中海龙公司并非是在委托书的授权范围内实施的招标工作，且成都二建司也并非是川南公司招标确定的施工方，成都二建司在中标时实际已知道川南公司与北京中海龙公司之间土地使用权转让关系，所以才没有对招标人是北京中海龙公司的中标通知书提出异议。川南公司向北京中海龙公司出具的第二份委托书是委托北京中海龙公司以北京中海龙公司的名义签订施工合同，委托签订施工合同的时间是2005年5月15日以前，而实际签订上述两份施工协议的时间分别是2005年9月22日和2005年9月23日，早已超过了委托书的授权范围，由此可见，该两份委托书均不是签订施工协议的依据。成都二建司明知川南公司在委托书中特别声明“受委托人就该项目与施工单位或任何第三方产生任何纠纷，均由受委托人自己负责，与委托人无关”、明知签订施工合同时已超出了川南公司的委托权限，仍然与北京中海龙公司、宜宾源德公司签订施工合同，且将委托书作为《工程施工补充协议》的附件，接受川南公司免责声明的内容，已经确凿无误表明成都二建司早已认定北京中海龙公司、宜宾源德公司才是施工合同的甲方，由北京中海龙公司、宜宾源德公司承担施工合同的权利义务。

另外，成都二建司认为委托书中免责声明违反委托合同的原则系无效，缺乏法律依据。《合同法》第四百零二条明确规定了委托关系中存在由受托人和第三人承担合同责任的情形。本案中所涉的委托书明确声明“受委托人就该项目与施工单位或任何第三方产生任何纠纷，均由受委托人自己负责，与委托人无关”，该委托书中的免责声明并不违反法律规定，成都二建司在此基础上仍然签订施工合同的行为，显然就属于该条文规定“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”的情形，应当认定成都二建司接受川南公司的免责声明，并认可北京中海龙公司、宜宾源德公司才是施工合同主体，由北京中海龙公司、宜宾源德公司承担施工合同责任这一事实。因此，川南公司不应当承担合同责任。

根据本案查明的事实，川南公司在签订投资协议时已经将本案所涉土地使用权转让给北京中海龙公司，本案所涉合同的签订主体是北京中海龙公司、宜宾源德公司和成都二建司，川南公司并非是在土地使用权过户给宜宾源德公司后才将施工合同权利义务转让给成都二建司，所以根本不存在合同权利义务转让的情形。虽然北京中海龙公司、宜宾源德公司在签订施工合同时尚未取得该项目的土地使用权，施工合同存在效力上的暇疵，但在合同履行过程中，川南公司将该项目地块权属过户给宜宾源德公司，这一暇疵之后已经得到弥补，施工合同合法有效。因此，成都二建司称其未同意施工合同权利义务转让的理由不能成立。

二、成都二建司请求判令川南公司与北京中海龙公司、宜宾源德公司承担连带支付工程款的义务，不仅缺乏法律依据，且与其主张的理由自相矛盾。既然成都二建司主张两份施工合同是川南公司委托北京中海龙公司、宜宾源德公司签订的，川南公司才是施工合同的甲方，应当由川南公司承担支付工程款的义务，本案中既未约定川南公司与中海龙公司、宜宾源德公司共同承担施工合同责任，法律也未规定委托人与受托人应当承担连带责任，因此，成都二建司主张川南公司和北京中海龙公司、宜宾源德公司承担连带责任违背了客观事实及法律规定，其主张不应得到支持。

宜宾源德公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。成都二建司的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉。理由：

一、川南公司不是本案合同主体，不应当对本案工程款承担连带责任。2003年5月8日，川南公司与北京中海龙公司签订《内宜路宜宾管理区项目投资协议书》约定，川南公司在共同建设中只获取固定回报，不参与实际开发，也不承担任何风险，且在投资协议书签订后，川南公司已将约定的土地使用权依法过户到北京中海龙公司及其设立的宜宾源德公司名下，宜宾源德公司已实际开发建设并对外销售。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，川南公司与北京中海龙公司、宜宾源德公司之间的法律关系名为合作开发，实际为土地使用权转让合同关系。从北京中海龙公司、宜宾源德公司与成都二建司签订的《工程施工补充协议》内容表明，成都二建司已明知川南公司与北京中海龙公司、宜宾源德公司之间的土地使用权转让合同关系，且川南公司不是建设工程施工合同的主体，因此，成都二建司主张川南公司与北京中海龙公司、宜宾源德公司对工程款承担连带责任的请求没有事实和法律的依据。

二、成都二建司请求川南公司、北京中海龙公司及宜宾源德公司连带支付超过工程价款90％以上部分的工程款及质保金的条件尚未成就。2007年8月6日成都二建司与宜宾源德公司通过多次协商形成《关于对“宜宾阳光名城电梯公寓、酒店式公寓土建工程”竣工结算的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），确定以双方认可的结算金额为依据，工程款支付总额未达到结算额90％的，其差异值由宜宾源德公司向成都二建司提供资产担保。2007年8月19日，宜宾源德公司与成都二建司对建设工程造价竣工结算进行审核，确定宜宾源德公司尚欠成都二建司工程款6215291．90元。2007年10月2日，宜宾源德公司根据《会议纪要》形成的意见，将“宜宾阳光名城”酒店式公寓A座18、19、20、21、22、23层楼面积共计1830㎡以l500元／㎡的价格提供资产担保，但成都二建司以种种理由拒绝与宜宾源德公司办理资产担保手续。2008年3月3日，在勘察设计单位、建设单位、设计单位、监理单位及作为施工单位的成都二建司参加的工程竣工验收过程中，成都二建司以竣工验收的相关资料须带回成都盖章为由，至今未提交工程竣工验收资料。成都二建司声称在2007年6月30日已经将竣工验收资料报宜宾源德公司以及工程已实际占有，但经庭审查明，工程竣工验收资料及报告至今还在成都二建司处。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设工程的验收既包括建设工程主体的实体验收，也包括建设工程技术档案、施工管理资料及勘察、设计、施工、工程监理等单位签署的质量合格文件资料的验收，由于成都二建司将建设工程相关文件资料恶意带走，使整个工程至今未完成竣工验收。根据合同约定，在工程竣工验收前宜宾源德公司支付工程款的义务为工程总价款的90％，因此，一审认定支付90%的条件已经具备，判决宜宾源德公司支付成都二建司ll53230.30元并从2007年9月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍支付利息正确。成都二建司上诉主张建设工程已经通过竣工验收与本案事实不符，其主张应付工程欠款为6215291.90元的理由不能成立。

三、成都二建司主张停工损失及违约金的上诉理由不能成立。2007年8月19日宜宾源德公司与成都二建司对工程造价竣工结算进行审核，随后双方有关人员在《财务结算书》上进行了签字确认，在此之前宜宾源德公司与成都二建司就停工和支付工程款方式曾进行协商并形成会议纪要。因此，该《财务结算书》是有关双方当事人通过协商，并考虑了施工过程中出现的各种因素后作出的最终结算，《财务结算书》本身的性质，就是对整个建设工程施工的一个全面了结，不管是从《财务结算书》形成的时间上看，还是从《财务结算书》中“补充送审金额”上看，《财务结算书》应当包括了停工损失在内的施工过程中的一切费用和损失。因此，一审判决不予支持正确。成都二建司的该项上诉主张不能成立，应予驳回。

四、宜宾源德公司的反诉请求符合法律规定，应当依法予以支持。（一）成都二建司应当按照合同约定向宜宾源德公司承担逾期交付房建工程的违约责任。根据本案证据《单位工程开工报告》载明，竣工日期为2007年3月1日，但直到目前为止，由于成都二建司恶意拒绝移交工程相关的建设资料，导致案涉工程至今均未完成竣工验收手续的全部事项，成都二建司已经构成故意违约。依据《建设工程施工合同协议书》的约定，成都二建司应从2007年3月2日起，按工程总造价的万分之二支付违约金至工程竣工验收合格移交为止，一审判决其承担延迟交工的违约金正确，应予维持。（二）一审判决上诉人移交工程建设资料符合法律规定。宜宾源德公司在本案第一次发回重审时，已经按法定程序将反诉请求第一项变更为：“请求判令被反诉人移交工程建设的相关资料，并支付违约金至工程竣工验收合格移交为止”。移交工程建设资料和建设工程，是作为施工单位的法定义务，一审判决成都二建司向宜宾源德公司移交工程建设资料，既符合我国建筑法的规定，也未违反民事诉讼“不告不审”的审判原则，应予维持。

北京中海龙公司未作答辩。

本案争议焦点：1.川南公司是否应当连带承担本案支付工程款的责任；2.三被上诉人尚欠上诉人多少工程款；3.三被上诉人是否应当承担逾期支付工程款的违约责任；是否应当赔偿逾期支付工程款造成的上诉人的停工损失；4.上诉人是否应当向宜宾源德公司承担逾期交房的违约责任；5.上诉人是否应当向宜宾源德公司移交工程相关建设资料。

经二审审理，成都二建司对一审查明的案件事实有以下异议：1.“2005年5月10日，川南公司委托北京中海龙公司在2005年5月15日前以北京中海龙公司的名义与中标单位签订建设工程施工合同”，应为“以川南公司的名义”；2.2005年5月26日《建设工程规划许可证》不是涉案工程项目的许可证；3.“北京中海龙公司对建设工程项目进行招标”错误，应当是北京中海龙公司以川南公司名义对建设工程项目进行招标；4.“北京中海龙公司、宜宾德源公司与成都二建司签订《建设工程施工合同协议书》”，应当为“北京中海龙公司、宜宾德源公司受川南公司委托与成都二建司签订《建设工程施工合同协议书》”，一审遗漏了委托单位，招标主体不对；5.“2005年12月13日，成都二建司取得建筑工程施工许可证”错误，应该是“川南公司取得建筑工程施工许可证”，建设单位也应该是川南公司；6.2007年1月14日、18日，宜宾德源公司与成都二建司签订的两份会议纪要，漏掉了“停工损失按合同执行”的内容；7.2007年10月2日的会议纪要只涉及工程款支付和担保达成意向，没有对担保物进行确认、也没有签订担保协议、没有办理抵押担保登记。即会议纪要上达成的内容一审判决没有表述。成都二建司对一审查明的其余案件事实没有异议。宜宾源德公司与川南公司对原审查明的案件事实没有异议。对各方当事人没有异议的一审查明的案件事实本院予以确认。

围绕本案争议焦点，各方当事人举证、质证、辩论情况如下：

成都二建司提交以下证据：

1.2005年11月1日的委托书（复印件），委托人是川南公司、受托人是北京中海龙公司。拟证明：2005年11月1日川南公司委托北京中海龙公司与中标单位签订施工合同和与监理单位签订监理合同，川南公司应当承担责任。

2.地基基础的验收报告、主体验收报告、申请竣工验收报告、分户验收报告、装修申请表。拟证明：①我方工程完工时间是2007年6月30日，并按要求提交了验收申请；②我方提出竣工验收申请以后，宜宾源德公司已经组织逐户验收，验收合格；③小业主从2007年9月28日已经提前入住了，进行装修了，不存在逾期交房的事实。

3.竣工验收报告和记录。拟证明整个工程至2008年3月3日已根据国家规范要求验收合格，是宜宾源德公司组织的。

4.损失报告、2007年1月14日、18日的会议纪要。拟证明宜宾源德公司承认“没有支付工程款造成停工”，认可停工23天，停工期间对我方造成了损失且约定了补偿方法。

宜宾源德公司质证认为：1.对2005年11月1日委托书、竣工验收报告的真实性予以认可。成都二建司主张“2008年3月3日已根据国家规范要求验收合格”是不正确的，成都二建司承认竣工相关资料在成都二建司，而实际上如果工程验收合格后，这些资料应该在建设局。2.对2007年9月4日分户验收报告的真实性不予认可。项目经理卓凡本人从来没有到过宜宾工地，这些文件并非卓凡本人所签。

川南公司质证认为：对2005年11月1日委托书复印件的真实性不予确认，即使真实也不能证明我方有责任，委托书上明确声明发生纠纷与受托人无关。对2、3、4份证据，因我方没有参与，不发表意见。

宜宾源德公司提交2006年5月22日、6月1日两份《商品房买卖合同》复印件，拟证明电梯公寓和酒店式公寓的交房条件为“经项目备案验收合格”，成都二建司没有移交竣工验收资料，所以无法进行竣工验收备案，所以无法交房。

成都二建司质证认为：认可两份买卖合同的真实性，但酒店式公寓还有附件，证明交付条件是精装修，宜宾源德公司没有交房的原因是没有资金精装修，所以不能交房。

对双方提交的证据，本院认证如下：2005年11月1日的委托书因系复印件，川南公司不予认可真实性，本院不予采信；宜宾源德公司对地基基础的验收报告、主体验收报告、申请竣工验收报告、竣工验收报告和记录、损失报告、2007年1月14日、18日的会议纪要的真实性没有提出异议，本院予以采信；宜宾源德公司对分户验收报告、装修申请表的真实性不予认可，对项目经理卓凡的签字不予确认，但没有提交反驳证据，本院对分户验收报告、装修申请表予以采信；成都二建司对宜宾源德公司提交的两份买卖合同的真实性认可，本院对该两份买卖合同予以采信。

另查明：

1.2005年5月10日，川南公司委托北京中海龙公司在2005年5月15日前以川南公司的名义与中标单位签订建设工程施工合同。

2.2005年5月10日，川南公司委托北京中海龙公司以北京中海龙公司的名义在2005年5月15日前与该工程项目的合法中标施工单位签订规范化的建设工程施工合同。

3.2005年5月26日编号为（2005）字第36号《建设工程规划许可证》载明：建设单位为川南公司；建设位置为宜宾旧州组团振兴大道以北D-03-06地块。

4.2005年3月8日川南公司委托北京中海龙公司以川南公司名义对建设工程项目开展施工与监理招标工作。

5.2005年9月22日成都二建司与北京中海龙公司、宜宾德源公司签订的《建设工程施工合同协议书》对“竣工验收”的约定：通用条款第32.1款约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期及份数。”专用条款第九条约定“承包人提供竣工图的约定：在竣工验收后30天内提供竣工图两套；中间交工工程的范围和竣工时间：按本合同通用条款第32条相应条款执行。”通用条款第32.3款约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”通用条款第32.4款约定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。

对承包人的违约责任约定：通用条款第14.2款约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”；第35.2款约定“承包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额的计算方法。”专用条款第十条“违约、索赔和争议”约定“通用条款第35.2款中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：按本合同通用条款第35条和第14.2条相应条款执行。按照合同工期，每提前或延后一天，均按工程总造价的万分之二对等奖罚。”专用条款约定“承包人其他违约责任：按本合同通用条款第35条相应条款执行。向发包人支付工程总造价0.5%的违约金。”

对发包人的违约责任约定：通用条款第26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；专用条款约定：发包人违反通用条款第26.4条规定的，应支付应付工程进度款同期银行贷款利息。

通用条款第33.3款约定“发包人收到竣工结算报告即结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”专用条款约定：“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：拖欠工程款从第31天起按银行同期贷款利率1.5倍支付利息并执行本合同《通用条款》第33.3条和第33.4条。”专用条款约定“发包人其他违约责任：按本合同通用条款第35条相应条款执行，向承包人支付工程总造价0.5%的违约金。”

关于工期延误的约定：通用条款第13.1款规定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。13.2款规定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。专用条款第13.1规定：双方约定工期顺延的其他情况：按本合同通用条款第13条相应条款执行。

关于工程竣工的约定。通用条款第14.1款规定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2款规定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。

6.2005年9月23日成都二建司与北京中海龙公司、宜宾德源公司签订《工程施工补充协议》，约定：受川南公司委托，北京中海龙公司作为甲方与成都二建司签订工程承包合同，宜宾德源公司作为北京中海龙公司的控股子公司，负责具体实施本项目全程开发，作为甲方与成都二建司签订工程承包合同。

7.2005年12月13日，川南公司取得建筑工程施工许可证。施工许可证载明：建设单位为川南公司；施工单位：成都二建司；合同开工日期：2005年10月28日；竣工日期：2006年11月28日。

8.2006年12月28日成都二建司向宜宾德源公司发函，主要内容：自开工以来，宜宾德源公司没有按照合同约定如数拨付工程款，至今欠工程款600万元左右，经多次发函要求支付至今未支付。为避免造成更大损失，决定自2006年12月28日起对案涉工程正式全面停工，直至足额支付欠款，并按照合同通用条款、专用条款相关规定提出索赔并保留对已完工程的留置权和处置权。

9.2007年1月14日、18日，宜宾德源公司与成都二建司签订会议纪要，载明：根据双方合同有关停工规定及成都二建司2006年12月28日的停工报告，案涉工程于2006年12月28日暂停施工。为了使工程能够顺利复工，并保证工程顺利完成，双方共同协商并达成以下协议：1.宜宾德源公司于2007年1月15日支付成都二建司100万元工程款；并于2007年1月31日前再支付成都二建司200万元；并于2007年2月10日前再支付成都二建司200万元。2.工程复工后，宜宾德源公司按照成都二建司的施工进度支付工程进度款。4.停工期间造成的经济损失及工期顺延按照双方签订的合同执行。5.宜宾德源公司在完成第1条、第2条的前提下，成都二建司于2007年1月19日正式复工，在复工后的施工过程中，如宜宾德源公司有任何一次付款没有按照第1条执行，成都二建司有权在宜宾德源公司未按照会议纪要时间付款的同时停止施工，停工损失按照合同计算。双方在该会议纪要上签字盖章。

10.2007年8月6日宜宾德源公司与成都二建司形成竣工结算的会议纪要，载明：关于案涉工程竣工结算，对其他结算项双方无异议，对争议事项达成以下一致意见：1.混凝土按照合同约定结算后，电梯公寓每立方米混凝土消耗量由施工方向建设方让利50元、酒店式公寓每立方米混凝土消耗量由施工方向建设方让利70元；2.工程结算时劳动保险费按照SGD7-2000四川省建设工程费用定额的浮动费率取中间值；3.工程结算时利润率以定额直接费为计算基础的按5%、以定额人工费为计算基础的按28%；4.按以上方式调整结算后，以双方认可的结算金额为依据，现工程款支付总额未达到结算额90%的，其差异值由宜宾源德公司向成都二建司提供资产担保。双方签字盖章。

11.2007年10月2日宜宾源德公司向成都二建司发出《关于移交担保资产的函》载明：我公司目前将提供贵公司修建的“宜宾阳光名城”酒店式公寓A座18、19、20、21、22、23层楼面积共计1830㎡以1500元／㎡的价格提供担保，并要求成都二建司在收到该函后两个工作日内办理担保手续。逾期即视为对上述资产担保表示同意。

12.2007年10月15日成都二建司《关于移交担保资产的函的回函》载明：成都二建司认为2007年8月6日签订的会议纪要是工程款竣工结算争议事项达成一致意见的内容，只是作为支付工程进度款和办理结算的依据，并不能作为交工依据；我司并没有认可贵司发函中所说的抵偿单价、面积和部位，谈不上资产担保。

13.2007年8月6日会议纪要后，宜宾源德公司、成都二建司未就约定的工程欠款的担保资产签订具体的担保协议，也没有完善担保登记手续。

14.2007年6月30日成都二建司提交《竣工工程申请验收报告》，总监理工程师李勇签署“符合竣工验收条件，同意进行工程验收”。

15.2007年9月19日《住宅工程分户验收汇总记录》载明，467户验收合格。宜宾源德公司、成都二建司、监理单位签字。

16.2008年3月3日《单位工程质量竣工验收记录》载明“验收合格”。

17.2008年3月3日《竣工验收报告》，结论为“验收合格”。

18.2007年9月28日、10月2日、3日业主的装修申请表。

19.二审中，成都二建司、宜宾源德公司认可双方实际履行的是2005年9月22日签订的《建设工程施工合同协议书》和2005年9月23日签订的《工程施工补充协议》。

20.2005年9月23日北京中海龙公司、宜宾源德公司、成都二建司签订的《工程施工补充协议》约定：成都二建司的工程施工范围为：施工图范围内土建，室内外一般装饰（不含外墙精装修，如花岗石、铝塑板、玻璃幕墙、金属结构、网架等工程）；室内水电安装工程（不含电梯等大宗设备安装），其他工程由发包人另行发包。成都二建司施工内容为电梯公寓、酒店式公寓。

本院认为：

（一）关于川南公司是否应当连带承担本案支付工程款的责任问题

川南公司作为宜宾旧州组团D－03－06地块的使用权人，其于2003年5月8日与北京中海龙公司签订《内宜路宜宾管理区项目投资协议书》约定，在北京中海龙公司代为缴纳土地出让金后对宜宾旧州组团D－03－06地块共同合作建设。按照《内宜路宜宾管理区项目投资协议书》约定，川南公司是以宜宾旧州组团D－03－06地块的土地使用权作为投资，收取800万元定额收益，北京中海龙公司投入合作开发项目建设的全部货币资金，并获得该项目开发的其余全部利润并承担损失。该协议内容表明，川南公司在共同建设中只获取固定利益、不参与实际开发、不承担经营风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，一审法院认定川南公司与北京中海龙公司之间的法律关系名为合作开发，实际为土地使用权转让合同关系并无不当。

双方签订投资协议书后，在土地使用权尚未依法过户前，北京中海龙公司受川南公司的委托对案涉项目进行招投标，以北京中海龙公司、宜宾源德公司为发包主体与中标单位成都二建司签订《建设工程施工合同协议书》及《工程施工补充协议》，川南公司载明有免责申明的委托书作为协议书的附件，《工程施工补充协议》还将土地使用权是否过户到宜宾源德公司名下的材料款的承担问题约定入协议，表明成都二建司知晓川南公司与北京中海龙公司、宜宾源德公司之间的土地使用权转让关系，认可施工合同对方主体为北京中海龙公司、宜宾源德公司。在协议履行中，川南公司已将约定的土地使用权依法过户到北京中海龙公司及其设立的宜宾源德公司名下，宜宾源德公司已实际独立完成开发建设并对外销售。因此，在案涉土地使用权过户到宜宾源德公司之后，川南公司与北京中海龙公司的土地使用权转让合同已经履行完毕，案涉工程项目的开发业主实际为北京中海龙公司、宜宾源德公司，川南公司不是建设工程施工合同的实际发包主体，因此，成都二建司上诉主张川南公司与北京中海龙公司、宜宾源德公司对工程款承担连带责任的请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。

（二）关于北京中海龙公司、宜宾源德公司尚欠多少工程款以及是否应当承担逾期支付工程款的违约责任问题

2005年9月22日、9月23日北京中海龙公司、宜宾源德公司与成都二建司签订的《建设工程施工合同协议书》、《工程施工补充协议》均系三方当事人自愿签订，且不违反法律法规禁止性规定，属合法有效，三方均应按照协议约定全面履行合同义务。二审中，各方确认，本案工程的履行依据是《建设工程施工合同协议书》和《工程施工补充协议》。

1.关于案涉工程竣工日期及竣工验收日期问题。成都二建司主张工程监理于2007年6月30日在《竣工工程申请验收报告》上签字“同意进行工程验收”，2008年3月3日竣工验收报告上，宜宾源德公司、成都二建司、监理单位、勘察设计单位均签字同意竣工验收，并加盖公章，证明案涉工程已于2008年3月3日竣工验收合格，同时认为根据双方《建设工程施工合同协议书》通用条款第32.4条约定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期即为实际竣工日期”，因此，案涉工程竣工日期和竣工验收日期都是2007年6月30日。宜宾源德公司则以成都二建司至今没有交付竣工验收资料、工程至今没有竣工备案为由主张工程至今没有竣工验收，本案工程的竣工日期应当是竣工资料备案之日。本院认为，根据成都二建司提交的经宜宾源德公司、成都二建司、监理单位、勘察设计单位均签字同意竣工验收并加盖公章的竣工验收报告，且竣工验收报告上载明工程竣工资料完整、工程质量合格，应当认定本案工程已于2008年3月3日竣工验收合格，完成了竣工验收。一审法院以没有提交竣工验收资料备案，认定没有完成竣工验收不当，本院予以纠正。根据双方签订的《建设工程施工合同协议书》通用条款第32.1款约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”由于成都二建司没有证据证明其已于2007年6月30日向发包人宜宾源德公司提交完整竣工资料及竣工验收报告，故其主张根据双方施工合同通用条款第32.4条“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”约定认定本案工程的“竣工日期”和“竣工验收”的时间均是2007年6月30日没有事实依据，本院不予支持。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。成都二建司提交的电梯公寓小业主的装修申请表证明电梯公寓最早于2007年9月28日已经交付使用，应当视为案涉工程已经转移占有，故应当认定电梯公寓的竣工日期为2007年9月28日。宜宾源德公司以是小业主擅自强行抢占使用否定已经交付但没有提交证据予以反驳，本院不予支持。成都二建司以其提交的附有2007年12月19日时间的挂有招租等广告内容的照片证明宜宾源德公司已经实际使用酒店式公寓，因宜宾源德公司否认照片的真实性，成都二建司又没有其他证据证明何时交付，宜宾源德公司对此也没有提交任何证据证明，故本院认定酒店式公寓以2008年3月3日竣工验收合格之日为竣工日期。

2.关于尚欠多少工程款问题以及是否应当承担逾期支付工程款的违约责任问题。

①关于尚欠多少工程款问题。2007年8月19日，宜宾源德公司与成都二建司对建设工程造价竣工结算进行审核，确认阳光名城酒店式公寓土建工程造价为17641301元，电梯公寓土建工程造价为32979315元，扣除宜宾源德公司已付款项后，成都二建司应收工程尾款7827436.11元，再扣除2008年2月支付的1612144.21元外，尚欠工程款6215291.90元，双方有关人员在《财务结算书》上签字确认。之后，北京中海龙公司、宜宾源德公司未支付余欠工程款。截止诉讼时止，北京中海龙公司、宜宾源德公司尚欠成都二建司工程款6215291.90元，对该事实宜宾源德公司、成都二建司在二审中未提出异议。

②关于北京中海龙公司、宜宾源德公司是否应当承担逾期支付工程款的违约责任问题。2007年8月6日宜宾德源公司与成都二建司形成竣工结算的会议纪要，双方确认截止当日工程款支付总额未达到结算额的90%，其差异值由宜宾源德公司向成都二建司提供资产担保。但因双方并未就具体抵押房屋达成一致也未办理担保抵押手续，抵押担保并未成立，宜宾源德公司以双方已同意用房屋抵押，工程款可以延后支付，其不应当承担逾期付款违约责任的抗辩理由不能成立。按照双方签订的《工程施工补充协议》约定“在工竣工验收前，北京中海龙公司、宜宾源德公司累计拨付至工程总造价的90%，在工程竣工结算完毕之日起一个月内，北京中海龙公司、宜宾源德公司将全部剩余尾款（扣除工程质量保修金3%）一次性拨付给成都二建司”，但从实际情况看，双方最终结算在前即2007年8月19日，竣工验收在后即2008年3月3日。由于工程竣工验收合格就应当按照约定支付工程款，双方的结算已经完成，根据合同约定，北京中海龙公司、宜宾源德公司支付工程款97%的条件已经成就，即应当在结算之日起一个月内一次性向成都二建司支付工程总造价的97%（扣除工程质量保修金3%），工程总造价为50620616元，97%即49101997.52元，实际已付工程款44405324.10元（50620616元-6215291.90元），尚欠工程款4696673.42元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方签订的《建设工程施工合同协议书》专用条款第十条约定“拖欠工程款从第31天起按银行同期贷款利率1.5倍支付利息并执行本合同《通用条款》第33.3条和第33.4条”，二审中，宜宾源德公司认可拖欠工程款的利息应当按照银行同期贷款利率1.5倍支付，因此，北京中海龙公司、宜宾源德公司应当从2007年9月20日起对拖欠的工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计付利息。

根据双方于2005年9月22日签订的《建设工程施工合同协议书》附件3《工程质量保修书》约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，9月23日签订的《工程施工补充协议》约定“当工程质量缺陷责任期一年满时北京中海龙公司、宜宾源德公司将保修金总额的80％拨付给成都二建司，当工程质量缺陷责任期二年满时北京中海龙公司、宜宾源德公司将保修金的20％拨付给成都二建司”，本案工程于2008年3月3日竣工验收合格，保修金为1518618.48元，北京中海龙公司、宜宾源德公司应在2009年3月4日将工程保修金的80％即1214894.78元支付给成都二建司，在2010年3月4日前将工程保修金的20％即303723.70元支付给成都二建司，由于北京中海龙公司、宜宾源德公司没有支付，双方没有约定工程保修金不计付利息，故北京中海龙公司、宜宾源德公司应当从应支付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。

综上，成都二建司主张从2007年6月30日其提交竣工验收报告之次日起支付所有工程欠款及利息的理由不能成立，本院不予支持。宜宾源德公司以成都二建司没有提交结算资料至不能完成竣工验收备案、付款条件至今没有成就为由拒绝支付工程尾款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。一审判决由北京中海龙公司、宜宾源德公司支付成都二建司工程款1153230.3元，自2007年9月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍支付利息，以及案涉工程经竣工验收工作完成后一个月内，北京中海龙公司和宜宾源德公司还应当支付成都二建司除工程质量保修金3%外的全部尾款，即3543443.12元不当，本院予以纠正。

（三）关于逾期支付工程款造成上诉人的停工损失问题

2007年1月14日、18日，宜宾德源公司与成都二建司就停工和支付工程款方式进行协商并形成《会议纪要》，双方约定停工期间造成的经济损失及工期顺延按照双方签订的合同执行，表明事实上存在因宜宾德源公司拖欠成都二建司工程款导致停工的事实。二审中成都二建司、宜宾德源公司认可停工23天，本院予以确认。2007年8月19日，宜宾源德公司与成都二建司对案涉工程造价进行结算并签署《竣工结算审核确认书》，并对应付款和已付款进行了财务结算签署了《财务结算书》。宜宾源德公司主张《竣工结算审核确认书》及《财务结算书》中包括停工损失，但不能提交证据证明，因此，成都二建司上诉主张要求北京中海龙公司、宜宾源德公司赔偿其施工中停工损失的请求，本院予以支持。成都二建司在一审中诉请赔偿停、窝工损失293480元（包括拖欠600万元工程款按银行同期贷款利率计付的利息）及违约金253103元，二审中放弃主张违约金253103元，仅主张赔偿停、窝工损失293480元（包括拖欠500万元工程款按银行同期贷款利率计付的利息）。根据双方签订的《工程施工补充协议》第2.7条“对拖欠的工程款甲方同时按银行同期贷款利息支付乙方并赔偿乙方停工而造成的损失费用”的约定，宜宾源德公司应当支付成都二建司停工23天造成的停、窝工损失及拖欠工程款按银行同期贷款利率计付的利息。因成都二建司对23天停、窝工所发生的损失金额未提供证据予以证明，故对其该项上诉请求不予支持。根据双方在2007年1月14日、18日的《会议纪要》上明确工程款500万元的支付时间，故本院认定双方确认的拖欠工程款500万元，对成都二建司主张的拖欠500万元工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算23天的利息损失，本院予以支持。

（四）关于成都二建司是否应当承担迟延交房的违约责任问题

二审中，宜宾源德公司明确其一审反诉主张为：成都二建司拒绝移交竣工资料导致至今没有办理竣工备案，应视为至今没有竣工，应当承担延期完工的违约责任，即从合同约定的竣工日期2007年3月2日起按照工程总造价的万分之二计付预期交房的违约金。成都二建司认为工程竣工时间为2007年6月30日，合同约定的竣工时间是2007年3月1日，延误的时间是因宜宾源德公司拖欠工程进度款导致的合理延长，责任不在成都二建司，故宜宾源德公司的主张不能成立；移交资料是合同附随义务，不交资料最多是影响备案，如果要追究责任也只能是支付工程总造价0.5%的违约金。本院认为，根据《单位工程开工报告》载明，工程开工日期为2005年12月31日，竣工日期为2007年3月1日。前述已经查明电梯公寓的竣工日期为2007年9月28日、酒店式公寓的竣工日期为2008年3月3日，扣除双方确认的停工日期23天，电梯公寓延误工期184天，酒店式公寓延误工期344天。根据双方签订的《建设工程施工合同协议书》通用条款第14.2款“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”通用条款第35.2款约定“承包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。”专用条款第十条“违约、索赔和争议”约定“通用条款第35.2款中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：按本合同通用条款第35条和第14.2条相应条款执行。按照合同工期，每提前或延后一天，均按工程总造价的万分之二对等奖罚。”因此，由于成都二建司延期竣工，宜宾源德公司主张按照合同约定支付总造价万分之二的预期交房违约金的理由成立，本院予以支持。成都二建司应当支付电梯公寓逾期交房违约金为1213638.79元（电梯公寓土建工程造价为32979315元×2‰0×184天=1213638.79元），酒店式公寓逾期交房违约金1213721.51元（酒店式公寓土建工程造价为17641301元×2‰0×344天=1213721.51元），合计2427360.30元。

成都二建司主张宜宾源德公司不如期支付工程进度款工期应当合理顺延，不应由其承担延误工期的责任。根据双方签订的《建设工程施工合同协议书》通用条款第13.1款约定“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。”第13.2款约定“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”专用条款第13.1约定“双方约定工期顺延的其他情况：按本合同通用条款第13条相应条款执行。”通用条款第14.1款约定“承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。”第14.2款约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”以上约定表明，工期顺延期限需向监理工程师申报，而现有证据证明，双方仅对23天停工时间予以认可，对其余延误的工期，成都二建司主张不承担延误工期违约责任。经审查，成都二建司向监理单位及宜宾源德公司提交的报告及函件是要求放缓施工进度，未按合同约定提出“顺延工期”的具体时间报告。并且，放缓施工进度并不必然导致需要顺延工期。因此，成都二建司就其余延误的工期不承担违约责任的主张，与合同约定不符，本院不予支持。宜宾源德公司以至今没有完成竣工备案主张至今没有竣工交房诉请从合同约定的竣工时间起计付违约金至完成竣工备案止的理由不能成立，一审认定本案工程没有完成竣工验收从而判决违约金计付至竣工验收完成时止不当，本院予以纠正。

关于成都二建司是否应当承担拒绝移交工程竣工资料的责任问题。根据双方签订的《建设工程施工合同协议书》通用条款第32.1款约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期及份数。”专用条款第九条约定“承包人提供竣工图的约定：在竣工验收后30天内提供竣工图两套”，专用条款第十一条约定“承包人其他违约责任：按本合同通用条款第35条相应条款执行，向发包人支付工程总造价0.5%的违约金”。成都二建司在认为工程具备竣工验收条件的情况下，应当按照国家工程竣工验收有关规定，向宜宾源德公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，但成都二建司没有证据证明其已经向宜宾源德公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，2008年3月3日竣工验收合格后，也没有按照合同约定在竣工验收后30天内向宜宾源德公司提供竣工图两套，而是以宜宾源德公司不支付工程款拒绝移交竣工资料，该行为违反了合同约定，也由此导致双方纠纷发生，损失扩大，应当按照合同约定承担违约责任向宜宾源德公司支付工程总造价的0.5%的违约金253103.08元（50620616元×0.5%）。

（五）关于一审判决成都二建司向宜宾源德公司移交工程资料是否违反“不告不审”原则问题

根据双方签订的《建设工程施工合同协议书》通用条款第32.1款约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期及份数”，专用条款第九条约定“承包人提供竣工图的约定：在竣工验收后30天内提供竣工图两套”。可见，成都二建司在工程具备竣工验收条件的情况下，应当按照国家工程竣工验收有关规定，向宜宾源德公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，但成都二建司没有证据证明其已经向宜宾源德公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，并且在2008年3月3日竣工验收合格后，也没有按照合同约定在竣工验收后30天内向宜宾源德公司提供竣工图两套，在本案诉讼中，成都二建司也承认至今竣工资料尚没有移交。由于合同约定提交竣工验收资料是成都二建司完成竣工验收的合同附随义务，一审判决成都二建司移交竣工验收资料并无不当。故一审法院没有违反“不告不审”原则。成都二建司该上诉理由不能成立。

综上，一审判决事实不清，证据不足，应予纠正。成都二建司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省宜宾市中级人法院（2011）宜民初字第38号民事判决第一项中的“成都市第二建筑工程公司就本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”、第三项即“驳回成都市第二建筑工程公司的其他诉讼请求”；

二、撤销四川省宜宾市中级人法院（2011）宜民初字第38号民事判决第一项中的“由宜宾源德房地产开发有限公司、北京中海龙投资有限公司支付成都市第二建筑工程公司工程款1153230.3元，此款自2007年9月19日起，按银行同期贷款利率1.5倍向成都市第二建筑工程公司支付利息至还清欠款之日止。阳光名城电梯公寓和酒店式公寓竣工验收工作完成后一个月内，北京中海龙投资有限公司和宜宾源德房地产开发有限公司还应当支付成都市第二建筑工程公司除工程质量保修金3%外的全部尾款，即3543443.12元”、第二项即“由成都市第二建筑工程公司立即向宜宾源德房地产开发有限公司移交工程相关建设资料，并从2007年3月2日起，至阳光名城电梯公寓和酒店式公寓竣工验收工作完成时止的迟延天数，按工程总造价50620616元的日万分之二向宜宾源德房地产开发有限公司支付逾期交房违约金至竣工验收完成时止”；

三、宜宾源德房地产开发有限公司、北京中海龙投资有限公司于本判决生效之日起45日内连带支付成都市第二建筑工程公司工程款4696673.42元，并从2007年9月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍支付利息至付清之日止；

四、宜宾源德房地产开发有限公司、北京中海龙投资有限公司于本判决生效之日起45日内连带支付成都市第二建筑工程公司工程保修金1518618.48元，并从2009年3月4日起以工程保修金的80％即1214894.78元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；从2010年3月4日起以工程保修金的20％即303723.70元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；

五、宜宾源德房地产开发有限公司、北京中海龙投资有限公司于本判决生效后45日内向成都市第二建筑工程公司赔偿在施工期间拖欠500万元工程进度款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算23天的利息损失（利息从2006年12月28日起至2009年1月19日止）；

六、成都市第二建筑工程公司于本判决生效之日起45日内向宜宾源德房地产开发有限公司支付逾期交房违约金2427360.30元以及拒绝移交工程竣工资料的违约金253103.08元；

七、成都市第二建筑工程公司在本判决生效之日起30日内，按照国家工程竣工验收备案资料要求的规定，向宜宾源德房地产开发有限公司提供完整竣工资料及竣工验收报告等工程资料；

八、驳回宜宾源德房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费57361元，其他代收（管）资金150元，合计57511元，宜宾源德房地产开发有限公司、北京中海龙投资有限公司共同负担28755.50元，成都市第二建筑工程公司负担28755.50元；反诉案件受理费31261元，宜宾源德房地产开发有限公司负担15630.50元，成都市第二建筑工程公司负担15630.50元；二审案件受理费57361元，宜宾源德房地产开发有限公司、北京中海龙投资有限公司共同负担28680.50元，成都市第二建筑工程公司负担28680.50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　敏

审　判　员　　李永晴

代理审判员　　汪秀兰

二〇一三年十二月十九日

书　记　员　　于宜平