各方当事人均未提供已经办理抵押登记的相关凭证抵押权未设

各方当事人均未向法院提供已经办理抵押登记的相关凭证抵押权未设立？

原告刘永清与被告长春大开房地产开发有限公司（以下简称大开公司）、吉林东亚夜视有限公司（以下简称东亚公司）、长春联丰航空货运服务有限公司（以下简称联丰货运公司）、吉林省联信光学技术有限责任公司（以下简称联信光学公司）、张少辉民间借贷纠纷一案。吉林省长春市中级人民法院民事判决书（2015）长民一初字第50号判决认定。

一、刘永清与大开公司、东亚公司及联丰货运公司签订的《合作协议》约定，刘永清系案涉开发项目资金提供方，刘永清以收回运营资金（壹亿元人民币）作为利润分配的方式，收回运营资金后退出，剩余的利润全部归属大开公司所有，与项目有关的权利义务均由大开公司享有和承担；刘永清投入资金的偿还，无论案涉开发项目盈亏，刘永清均收取固定收益，而不承担经营风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因刘永清作为合作开发房地产合同提供资金一方，不承担经营风险，只收取固定数额货币，其与大开公司、东亚公司及联丰货运公司签订的《合作协议》应当认定为借款合同。同时本案的案由应认定为民间借贷纠纷。

二、虽然联丰货运公司、联信光学公司及张少辉均在《付款协议》中承诺对刘永清的债权进行担保，但因联丰货运公司以其名下开运街26号土地、房屋作为担保，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，以建设用地使用权及其上建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，因各方当事人均未向法院提供已经办理抵押登记的相关凭证，故刘永清享有的抵押权并未设立。

三、张少辉以个人全部资产做连带保证责任，联信光学公司承诺以全部资产出具保函，因二人对保证方式、担保的范围、保证的份额均没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条的规定，刘永清要求联信光学公司及张少辉对大开公司、东亚公司及联丰货运公司欠付本金及利息承担连带给付责任。

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）长民一初字第50号

原告：刘永清，男，汉族，1970年11月15日生，住长春市二道区。

委托代理人：宋林，吉林恒林律师事务所律师。

被告：长春大开房地产开发有限公司。住所：长春市朝阳区开运街6号201室。

法定代表人：张策，经理。

委托代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。

委托代理人：赵添，吉林中证律师事务所律师。

被告：吉林东亚夜视有限公司。住所：长春市朝阳区开运街912号。

法定代表人：张德顺，经理。

委托代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。

委托代理人：赵添，吉林中证律师事务所律师。

被告：长春联丰航空货运服务有限公司。住所：长春市汽车产业开发区23街区474栋5门1楼50中。

法定代表人：王东，经理。

委托代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。

委托代理人：赵添，吉林中证律师事务所律师。

被告：吉林省联信光学技术有限责任公司。住所：长春市高新区高新路4370号4号厂房2、3区域。

法定代表人：张少辉，经理。

委托代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。

委托代理人：赵添，吉林中证律师事务所律师。

被告：张少辉，男，汉族，1969年8月28日生，住长春市朝阳区。

委托代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。

委托代理人：赵添，吉林中证律师事务所律师。

原告刘永清与被告长春大开房地产开发有限公司（以下简称大开公司）、吉林东亚夜视有限公司（以下简称东亚公司）、长春联丰航空货运服务有限公司（以下简称联丰货运公司）、吉林省联信光学技术有限责任公司（以下简称联信光学公司）、张少辉民间借贷纠纷一案，本院依法组成合议庭于2015年10月20日公开开庭审理了本案。原告刘永清及其委托代理人宋林，被告大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉共同的委托代理人王筱田、赵添到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘永清诉称：2015年3月23日，刘永清与大开公司、东亚公司及联丰货运公司签订《付款协议》，张少辉与联信光学公司作为保证人签字盖章，承担连带保证责任。《付款协议》约定大开公司、东亚公司及联丰货运公司返还刘永清投注资金及其他各项费用共计人民币2065万元，付款方式为自收到C地款全部出让金后同时支付刘永清人民币1465万元，此后每隔30日支付人民币100万元，共分七次还清。2015年4月起，长春市朝阳区房屋征收工作管理办公室（以下简称朝阳区征收办）已向东亚公司及联丰货运公司陆续支付补偿款人民币1.18亿元，大开公司、东亚公司及联丰货运公司将其中9000万元向其他债权人还款，现仍有诸多债权人向大开公司、东亚公司及联丰货运公司索要债务，而刘永清至今未收到大开公司、东亚公司及联丰货运公司应支付的钱款。刘永清认为大开公司、东亚公司及联丰货运公司目前经济状况可能丧失履行债务的能力，张少辉与联信光学公司作为保证人应承担连带保证责任。故起诉至法院诉请：1.大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉一次性支付刘永清人民币2065万元及利息（自起诉之日至法院判决生效之日止）；2.本案诉讼费、保全费由大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉承担。法庭辩论终结前，刘永清变更诉讼请求：1.大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉一次性支付刘永清本金及损失补偿人民币2065万元；2.大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉一次性支付刘永清支付利息人民币1797835元（13483776.40元年息40%÷12月×4月）；3.大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉支付利息（以2065万元为本金，自刘永清起诉之日2015年8月19日至支付之日止，按年息24%支付）；4.本案诉讼费、保全费由大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉承担。且经法院释明，刘永清要求联信光学公司及张少辉承担连带责任。

大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉共同辩称：一、本案付款期限未到，刘永清现在无权要求大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉履行付款义务。大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉与刘永清于2015年3月23日签订《付款协议》第二条约定：乙丙丁三方自收到C地款全部出让金后支付甲方第一笔1465万元。根据《中华人民共和国合同法》第46条，该约定中为附生效期限的约定，即大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉在收到全部征收补偿款后，才向刘永清支付第一笔款项。事实上，C地块已经抵押给银行，大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉前期收到的出让金需直接支付银行以偿还贷款，双方当时也明确约定了第四笔出让金可支付给刘永清，所以双方约定自收到全部出让金后支付。二、大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉与刘永清之间名为合作实为借贷，故刘永清主张的利息最多保护至24%，超过部分不应予以保护，且张少辉已向大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉偿还了30万元的本金。本案2065万元款项的构成为本金13483776.4元及利息7166223.6元（按年利率40%计算）。1.大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉与刘永清之间为借贷关系。根据大开公司、东亚公司及联丰货运公司与刘永清签订的《关于建工学院旧城改造C地块项目合作开发建设协议书》第3.4条、6.1条、6.2条，《补充协议书》第2（2）条，刘永清只收取固定利益，而根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉与刘永清之间系民间借贷法律关系。2.刘永清主张的利息依法不得超过年利率24%《付款协议》第一条约定借款利息为年利率40%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，刘永清主张的利息过高，本案利息应按年利率24%计算。3.张少辉已向刘永清偿还本金30万元，该笔款项应于本金中扣除，相应利息也应予以扣除。此外，本案土地征收部门尚有2500多万的补偿款仍未支付。另，根据《付款协议》第三条，吉林省联信光学技术有限责任公司目前资产总额为11200万元，主要设备评估价值6003万元，具备还款能力。综上，本案付款条件未成就，大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉无须承担偿付义务，刘永清主张的利息过高，依法仅能保护年利率24%，请求法院依法驳回刘永清的诉讼请求。

刘永清为证明自己的主张，向法庭提供以下证据：

证据1.《关于建工学院旧城改造C地块项目合作开发建设协议书》（下称《合作协议》）证据2.《补充协议书——关于建工学院旧城改造C地块项目合作开发建设》（下称《补充协议》）证据3.《付款协议》。证明：刘永清与大开公司、东亚公司及联丰货运公司共同合作开发地块，后经各方商定，大开公司、东亚公司及联丰货运公司返还刘永清投注资金及工程开发中投入费用、补偿刘永清利息、逾期利益共计人民币20650000元。联信光学公司及张少辉作为保证人承担连带保证责任。

被告共同质证：对该组证据中证据1、2、3的真实性无异议。对证明问题：1、对基础法律关系我方认为名为开发实为借贷关系。2、对付款协议中确认的本金数额没有异议，利息部分应当按照24%计算，且尚未到合同约定的付款期限。3、对联信光学及张少辉的担保无异议。

证据4.银行转账凭证五张及借条一张、收据三张。证明：刘永清向项目注入资金本金13100000元，利息6986666.67元，双方共同认可公司正常支出费用383776.4元，利息179556.93元，共计人民币20650000元。

被告共同质证：对证据真实性无异议，对本金部分13100000元、383776.4元无异议，对利息计算标准有异议，应按照本金的24%计算。

证据5.《非住宅房屋征收补偿协议书》及《关于吉林东亚夜视有限公司征收补偿协议的附属协议》（朝阳区征收办与东亚公司签订）、《非住宅房屋征收补偿协议书》及《关于长春联丰航空货运服务有限公司征收补偿协议的附属协议》（朝阳区征收办与联丰货运服公司签订）。证明：朝阳区征收办与东亚公司、联丰货运公司达成补偿协议，大开公司、东亚公司及联丰货运公司不再与刘永清合作且已经收到补偿款1.18亿元人民币，大开公司、东亚公司及联丰货运公司将9000万元向其他债权人还债的事实。

被告共同质证：对该组证据真实性无异议，对其主张政府已经支付部分款项事实无异议，但按照双方签订的付款协议应当得到全部土地出让金之后才需要支付刘永清款项，现政府大约有2600万元没有支付，所以没有到付款期限。

证据6.东亚公司委托朝阳区征收办向刘永清转账履行付款义务的《转账授权委托书》。证明：被告认可向刘永清履行付款义务的真实意思表示，但东亚公司未按照该授权实际转款。

被告共同质证：对证据真实性无异议，该份证据是在双方协商下待政府将补偿款项支付给相关债权人后，最后一笔款项再支付给刘永清，但因为其他原因导致此份授权没有送出，付款期限由双方另行协商。该份证据是我方打算交给朝阳区房屋征收管理办公室，但经双方协商应支付第四笔款项的时候才交，现在还没有到支付第四笔款项的时候，所以没交。

证据7.2014年4月8日《关于大开地产开运街项目开发定位的会议纪要》，证明刘永清实际作为股东会成员实际进行了公司运营管理，在该会议纪要中明确了地块的设计等及沿用1克拉商标。1克拉项目是刘永清所有的吉林鑫桥房地产开发公司所有的。

被告共同质证：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。刘永清为了保证资金安全参与列席会议系防控风险手段之一，并不某某否定其不承担风险的事实。

证据8.证人赵某某、孙某某出庭作证。证明二人在大开地产工作实际达一年之久，参与项目经营、设计、定位、拆迁等所有具体工作，刘永清作为总经理身份也参与项目经营。

被告共同质证：对证人身某某，无法证实是协议中董事会成员。证人不某某证实双方有共担风险共享收益的事实，无法否认刘永清仅收取固定收益回报的合同约定。

证据9.刘永清申请本院到朝阳区征收办调查的笔录一份及执行裁定书、民事裁定书、协助执行通知书数份。本院于2015年11月13日向朝阳区征收办王主任调查的笔录，王主任向本院陈述：东亚公司与联丰货运公司实际上是同一控制人，征收办给二公司拨付的拆迁补偿款都是按照拆迁补偿协议约定的进度进行的，联丰货运公司的补偿款已经拨付完毕，东亚公司的补偿款还差最后一笔2100多万没有拨付，原因是按照协议约定，东亚夜视公司应该将被拆迁土地上垃圾清理、相应土地上查封去除后才拨付最后一笔款。现在上述问题没有解决，征收办不某某支付。如果二公司不将上述问题处理，征收办将会用剩余未拨付的拆迁款做此项工作。而且对于拆迁款已经有很多法院查封，刘永清如果对二公司有债权已经不某某从拆迁款中得到清偿。证明：《付款协议》约定的给付条件已经成就，且大开公司、东亚公司及联丰货运公司现已不具备给付能力。

被告共同质证：对该份证据的真实性无异议。1.朝阳区征收办所述事实虽然是依据管理办公室与东亚夜视与联丰货运签订的征收补偿协议付款，但该协议内容刘永清是知晓的并同意的，征收土地必须解决被征收地块的他项问题，否则无法完成土地征收工作，因此，管理办公室支付的款项只能首先用于清偿他项事宜，不某某由当事人约定排除，因此该笔录上已经明确被征收地块仍有他项事宜未办理完毕，虽然应由大开公司、东亚公司及联丰货运公司负责去除，但未办理完毕的原因是土地上存有危险物质，大开公司、东亚公司及联丰货运公司自力无法去除，需要政府协助。朝阳区征收办未支付全部款项，本案未达成付款条件。2.虽然有各法院对我方的财产查封，但大开公司、东亚公司及联丰货运公司仍具备付款能力。

大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉为证明自己的主张，向法庭提供以下证据：

证据1.《付款协议》证据2.《关于吉林东亚夜视有限公司征收补偿协议的附属协议》。证明：1.《付款协议》第二条约定：乙丙丁三方自收到C地款全部出让金后支付甲方第一笔1465万元。即双方对大开公司、东亚公司及联丰货运公司偿还借款的时间作出了附生效期限的约定。2.附属协议中第五页中第四笔款项22110960.00元即为双方协商支付刘永清款项。《付款协议》约定三方收到全部土地出让金后，大开公司、东亚公司及联丰货运公司才应当履行付款义务，附属协议中的第四笔款项即为双方协商支付刘永清的款项，现政府仍有2500多万元未支付，故付款期限未到，刘永清现在无权主张被告履行给付义务。3.根据该《付款协议》第三条，被告吉林省联信光学技术有限责任公司目前资产总额为11200万元，主要设备评估价值6003万元，具备还款能力。

刘永清质证：对付款协议真实性无异议，但其不是附生效条件的协议书，且大开公司、东亚公司及联丰货运公司现在已经无力实际支付。对证据2证明的问题有异议，附属协议是东亚公司与朝阳区征收办签订的，不某某约定刘永清与东亚公司双方之间的事情，对于其所说的联信光学价值1.12亿，设备评估值6003万元没有任何书面证据证实，且已经被法院6次轮后查封。在我方要求联信出具保函时候，联信光学公司拒绝，所以对联信光学公司资产的真实性我方无法确认。

证据3.《关于建工学院旧城改造C地块项目合作开发建设协议书》（简称《合作协议》）证据4.《补充协议书——关于建工学院旧城改造C地块项目合作开发建设》。证明：根据《合作协议》第3.4条、6.1条、6.2条，《补充协议书》第2（2）条，刘永清只收取固定利益，而根据国有土地使用权合同司法解释第26条，名为合作开发，但只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同，因此各方之间系民间借贷法律关系。根据《付款协议》第一条，双方约定的借款利息40%，明显违反法律规定，只能保护24%。

刘永清质证：对证据真实性无异议，但对于要证实的借款关系我方不予认可。双方之间实际为房地产开发合作，我方出资被告出地，经营管理完全由我方操作。

证据4.朝阳区征收办向东亚夜视公司及联丰货运公司分三笔支付的土地补偿金明细。第一笔：2015年4月1日向联丰货运公司支付1390万元，向东亚夜视公司支付825万元；第二笔：2015年4月20日向联丰货运公司支付260万元，向东亚夜视公司支付3042万元；第三笔：2015年6月10日向东亚夜视公司支付29.375万元，经东亚夜视公司授权直接向省担保公司支付2970.625万元。证明：该三笔补偿金用于解除被征收土地及地上物他项事宜，只有解决他项事宜后，最后一笔款项方能支付给二公司，再由大开公司、东亚公司及联丰货运公司向刘永清支付。本案被告未达成付款条件，无需支付欠款及利息。

刘永清质证：对证据的真实性无异议，但对证明问题有异议：该几笔款项的支付只能证实被告已经可以全额接收朝阳区征收办的补偿款，仅是由于东亚公司及联丰货运公司自身的原因未能完成全额付款，已经构成给付条件。征收办公室与二公司之间的给付协议仅对其内部有效，不某某以此对抗刘永清要求给付欠款的理由。

证据5.《关于刘永清1020万元借款使用的情况说明》及银行转账凭证。证明：大开公司于2013年12月18日收到刘永清1020万元后，分别于2013年12月19日、20日、23日，2014年1月2日将全部款项用于偿还大开公司及相关人的债务。

刘永清质证：对于刘永清转款的真实性无异议，其他证据的真实性无法核实。货币本身是不特定的种类物，不某某证明被告所说的还款所用款项就是刘永清所提供的。

证据6.双方财务人员《交接表》及付款明细分类账。证明：在刘永清发现大开公司将全部款项用于偿还债务，即要求进行财务监督以保证公司资金安全，双方财务人员于2014年1月15日对财务账册等手续进行交接，从明细账中可以看出刘永清转款前基本账户中仅有余额1513.60元，大开公司将涉案款项偿还债务后，至双方交接时账户中存款为11782.60元，同时可以证明刘永清告财务上真正参与监督的时间为2014年1月15日。

刘永清质证：对上述证据的真实性没有异议，陈丽明是我方派出到大开房地产的财务人员，同时这个交接表可以证明刘永清对项目的财务的管理，被告所提交的明细分类中显示其于2013年12月3日曾经向长春市测绘院提交过测绘费，也可以充分证实刘永清提供的款项用于项目的经营建设。对于大开公司所述用于支付个人借款及公司还款为其单方行为，且为不诚实的合作行为。

对刘永清提供的证据1-7及证据9，因大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉对证据的真实性无异议，本院予以采信。对刘永清提供的证据8（证人证言），虽然大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉对证人的身份有异议，但证人已经出具身份证证明其身份信息，且出庭证人已某某出庭作证承诺书，故本院对证人的身份予以确认。

对大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉提供的证据1-4及证据6，因刘永清对证据的真实性无异议，本院予以采信。对大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉提供的证据5，虽刘永清对大开公司支出款项的吉林九台农村商业银行电汇凭证真实性有异议，但因该凭证系银行出具且加盖该行印章，本院对其真实性予以采信。但大开公司提供的向吉林省大开光电技术有限公司、联信光学公司、东亚公司等转款的数份电汇凭证中仅记载为转款，无法证明款项用途。

根据各方举证、质证的情况，本院综合确认以下案件事实：

2013年12月12日刘永清（甲方）与大开公司（乙方）、东亚公司（丙方）及联丰货运公司（丁方）签订《合作协议》，约定各方就开发项目达成合作框架协议。该协议主要内容为：1.1开发项目位置：东起第四光学仪器厂围墙华侨新村41号楼，西至开运街、南起38中学、北至华侨新村38号楼，占地面积1.84万平方米。根据中标通知书显示，大开公司已经成为开发项目的中标单位。根据长春市规划局2012年6月8日发放的建设用地规划设计条件及附图规定（自签发之日起有效，有效期为十二个月），开发项目总用地面积20060平方米，其中分为商业服务业设施用地及二类居住用地。2.开发项目的前期运作：2.1债权债务关系及声明中各方均声明在本协议签订之日前，利用本开发项目规划范围内的土地及房产的融资贷款情况，并声明所有债权债务关系与本项目无关，由责任方自行负责。2.2开发项目规划范围内，东亚公司名下拥有2处土地及房产，联丰货运公司名下有5处房产及土地。二公司积极配哈朝阳区证据及朝阳区建设局的征收补偿工作。3.开发项目的合作方式：3.1.2经甲乙双方友好协商，双方共同对项目进行经营管理，具体方式为丙方实际控制人张少辉派员负责监督项目经营管理和项目的开发建设，甲方具体实施操作项目，双方共同委派人员成立董事会。3.3开发项目的资金筹集与使用：3.3.1甲方根据开发项目的实际资金需求节点，筹集项目运营资金人民币约壹亿元，用于开发项目的使用。在本协议约定的偿还甲方项目运营资金时限内，所发生的财务成本由甲方自行承担。3.3.2第一笔项目运营资金5000万元，按照下列方式进行投入：1.在本协议生效后10日内，由甲方以转帐的方式支付至乙方帐户人民币900万元，用于丙方和丁方融资利息使用；2.剩余4100万元经双方共同商议根据开发项目的实际资金需求节点，甲方提前7-10日之内将需求资金转入乙方帐户；3.3.3第二笔项目运营资金5000万元在项目建设过程中由甲方以融资的方式根据开发项目的实际资金需求节点进行投入；3.3.4甲方未能按照上述约定履行出资义务的，可延期10日，延期期间产生的增加费用由甲方独立承担。如甲方在延期后仍旧未能履行上述义务时，则双方另行协商后续处理事宜，本协议自动终止。在协商期间乙方有权自行处置项目。3.3.5本协议签订后，如开发项目规划发生变化，包括但不限于土地性质、建筑面积、建筑高度、建筑性质等一切规划调整，甲方在开发项目中享有的权利和项目运营资金的回收标准和时限不发生改变。3.3.7为了保证开发项目的顺利运营，董事会有权依据开发项目实际情况决定包括但不限于提前销售、团购或其他贷款在内的融资方式，提前销售或团购的单价不得低于成本价格。利用融资方式筹集资金所需的财务成本，计入开发项目投资成本。3.3.9开发项目建设及销售过程中产生的收益，应当首先用于偿还甲方筹集的项目运营资金。第一笔资金5000万元，偿还期限为自资金实际投入之日起18个月。第二笔资金5000万元，偿还期限为自第一笔资金偿还完毕之日起6个月。运营资金还款截止日前三个月，预期项目收益不某某按时偿还甲方已经投入的运营资金，乙丙丁也无法通过融资偿还运营资金时，甲方作为董事会成员可以单方面提出以团购价格或降低现房屋销售价格的议案（降低后的房屋价格不得低于团购价），乙方必须同意。如执行该议案仍旧不某某期内返还甲方运营资金时，延迟偿还期间乙方应当按日承担甲方损失，具体数额按照年利息20%计算。3.4利润分配甲方以收回运营资金（壹亿元人民币）作为利润分配的方式，甲方回收完毕运营资金后的利润全部归属乙方所有。甲方收回上述运营资金后应当无条件退出本项目的运营和管理，退出后，与项目有关的权利义务均由乙方独立享有和承担。3.5担保为保证甲方投入的运营资金使用安全，乙方同意阶段性将公司51%股权转让给甲方，在甲方收回运营资金后无条件恢复原样，具体方式为：1.甲方首笔投入900万同时，乙方应当将公司10%股权转让给甲方；2.甲方将4100万支付至乙方帐户同时乙方应当将公司41%股权转让给甲方；3.乙方返还甲方首笔5000万运营资金同时，甲方应当将26%转回乙方指定的股东，乙方返还甲方第二笔5000万运营资金同时，甲方应当将剩余全部股份转回乙方指定的股东；甲方因担保取得的乙方公司股份只作为资金安全担保，在任何情况下不某某作为享有股东权益的根据。4.开发项目的组织架构4.1.1董事会的成员构成在本协议其他条款内约定的开发节点或合作开发协议发生重大变更之前，涉及本开发项目的最高权力机构是董事会，批准项目公司的重大经营决策。董事会的成员共五人，为刘永清、张少辉、孙某某、朱淹博、赵某某。甲方收回项目运营资金退出项目经营后董事会权力终止。4.2财务部门由甲、乙双方各自向开发项目推荐一名财务人员，乙方推荐财务总监，财务总监兼开发项目财务负责人，甲方推荐财务经理。财务总监对项目公司经营享有知情权和监督权。4.3甲方推荐总经理依据公司发规定履行职责。甲方在收回投资成本后，甲方委派的人员是否继续任用由乙方决定。乙方指派副总经理人选。6.协议的变更和解除6.1在本协议约定期限内，本开发项目收益能够如约偿还甲方筹集的项目运营资金，或协议内乙方、丙方、丁方联合履约偿还甲方筹集的项目运营资金，甲方（或甲方指定人员）无条件退出乙方股权，本协议终止。6.2根据6.1条款约定本协议终止时，开发项目内的固定资产、存房、税务、债权、债务等一切遗留问题，由乙方进行处理，与甲方无关。6.3根据6.1条款约定本协议终止时，开发项目未完成全部开发任务（包括但不限于建设工程、销售、业主入住、产权办理、自留产权的经营等相关业务），协议内各方可以重新商定合作协议或延期。7．违约责任7.1如违约方严重违反本协议约定义务，未履行投资义务的，守约方有权选择解除合同，违约方应按照该投资金额总额的20%向守约方支付违约金。7.2乙方如逾期未能全额偿还甲方筹集的项目运营资金，双方按照本协议3.3.8条执行。7.3自协议内各方认定违约行为发生之日起一个月内，违约方应向守约方支付违约金，逾期支付，违约方应每日按欠付违约金总额千分之三加付滞纳金。各方对不可抗力、通知的送达、争议的解决也进行了约定。（其他内容略）

2014年11月10日刘永清（甲方）与大开公司（乙方）、东亚公司（丙方）及联丰货运公司（丁方）签订《补充协议书》，主要内容为：乙丙丁拟对外将项目整体出售，甲方原则上同意以上各方之意愿，甲方自《合作协议》签订后，实际投入资金人民币1360万元整，乙丙丁对此确认且无任何异议。乙丙丁方应当承担甲方自出资之日起至整售项目之日止甲方已投入资金利息收益及损失补偿（固定补偿标准：1360万元为基数，年收益的40%）。对外出售日期不迟于2015年3月30日完成。若未能在约定日期前完成“合作项目”整体出售，则《合作协议》应当继续履行。甲方有权依据各方约定实际操盘本项目，并使“合作项目”利润最大化。《合作协议》中约定甲方收益为投入资金一倍（即甲方投资及融资至“合作项目”的资金），该收益为固定收益。剩余全部利润归乙丙丁方按其约定所有，甲方不再干涉；若“合作项目”整体出售，自出售款项到达乙丙丁方账户之日起当日，乙丙丁方应当优先返还甲方投资及利息损失补偿，乙丙丁方之间对该笔款项承担无限连带保证责任。并对担保、遗留问题处理、违约责任等进行了约定。

2015年11月23日刘永清（甲方）与大开公司（乙方）、东亚公司（丙方）及联丰货运公司（丁方）签订《付款协议》，该协议主要内容为：第一条返还资金、利息及相关费用的确认：①截止2015年3月31日应返回投注资金1310万，协议各方同意暂按2015年4月18日作为计息停止日（实际计息停止日按偿还本金的实际日期计算），从计算日至计息停止日，期间产生的利息为698，666.67元（1310万＊（2013年12月18日—2015年4月18日＊年利率40%）】。②2014年1月至2014年4月大开公司发生的费用147，436.40元、土地测量费236，340.00元，共计383，776.40元。该笔费用产生的利息179，556.93元。【383，776.40元＊（2014年2月18日—2015年4月18日）＊年利率40%】。共计返还资金2065万元。第二条支付金额及时间：乙丙丁三方同意分七次支付给甲方人民币2065万元，每次付款时间间隔30天，具体内容如下：第一笔乙丙丁三方自收到C地款全部出让金后同时支付甲方人民币1465万；第二笔自第一笔付款后30日内支付甲方人民币100万元；第三笔自第二笔付款后30日内支付甲方人民币100万元；第四笔自第三笔付款后30日内支付甲方人民币100万元；第五笔自第四笔付款后30日内支付甲方人民币100万元；第六笔自第五笔付款后30日内支付甲方人民币100万元；第七笔自第六笔付款后30日内支付甲方人民币100万元；第三条担保：丙丁方向朝阳区征收办出具对甲方定向支付人民币1465万元的授权函，从补偿款中扣除支付。经乙丙丁方共同商定，愿意以丙方名下开运街26号土地、房屋作为担保（占地面积7787平方米、评估价值6000元／平方米，建筑面积5229平方米，评估价值800元／平方米，整体评估价值5090万元）；同时联信光学公司以全部资产出具保函，该公司目前资产总额为11200万元，主要设备评估价值6003万元；其法人张少辉以个人全部资产做连带担保责任。第四条违约责任：乙丙丁各方如未能如期履行付款义务，除承担继续履行的义务外还应承担未支付资金第一个月按年利率20%计算（超过给付期限3天后按正月计算），第二个月开始按年利率40%计算的违约责任。刘永清与大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉均在协议上签字盖章。

2015年3月24日朝阳区征收办（甲方）与东亚公司（乙方）签订《非住宅房屋征收补偿协议书》及《关于吉林东亚夜视有限公司征收补偿协议的附属协议》。朝阳区征收办对东亚夜视公司被征收土地及房屋进行货币补偿，补偿金额为86，736，977.00元。因乙方所属资产被多家法院及银行冻结，为保证甲乙双方权益，甲方将此款分四次拨付，首次拨付为协议生效后两个工作日内支付825万元，第二笔3042万元、第三笔25，956，017.00元于上笔款所应解除土地及房屋上权利负担解决后支付，第四笔22，110，960.00元拨付时点为乙方将东亚公司资产解封冻结及灭籍事宜办理完毕，且该地块上所有附属物拆除完毕，达到长春市土地收储中心土地交付条件后拨付。张少辉（丙方）对甲方负连带保证责任，担保期间为本协议履行后两年，担保范围为乙方的全部义务、违约责任和赔偿损失等。

朝阳区征收办与联丰货运公司签订《非住宅房屋征收补偿协议书》及《关于长春联丰航空货运服务有限公司征收补偿协议的附属协议》。朝阳区征收办对联丰货运公司被征收土地及房屋进行货币补偿，补偿金额为30，543，983.00元。因乙方所属资产被多家法院及银行冻结，为保证甲乙双方权益，甲方将此款分四次拨付，首次拨付为协议生效后两个工作日内支付1390万元，第二笔260万元、第三笔14，043，983.00元于上笔款所应解除土地及房屋上权利负担解决后支付，且乙方将联丰货运公司资产解封冻结及灭籍事宜办理完毕，且该地块上所有附属物拆除完毕，达到长春市土地收储中心土地交付条件后拨付。张少辉（丙方）对甲方负连带保证责任，担保期间为本协议履行后两年，担保范围为乙方的全部义务、违约责任和赔偿损失等。

2014年4月6日，张少辉、刘永清、赵某某、朱淹博及孙某某于东亚公司张少辉办公室开会，形成《关于大开地产开运街项目开发定位的会议纪要》，具体针对“建工学院旧城改造C地块”的开发方案形成一致意见，主要内容为大家一致决心全部拆倒、重新建设，用地性质为商业办公用地，明确产品定位及设计，宣传定位为一克拉升级版。

刘永清支付款项明细：2013年11月26日向张少辉借款人民币290万元，张少辉同日出具《借条》：今张少辉向刘永清个人借款人民币290万元，定于十天之内偿还。借款人：张少辉。2013年12月18日刘永清通过长春农商银行向大开公司汇款人民币1020万元，该电汇凭证（回单）附加信息及用途一栏中标记为“借款”。同日大开公司出具收据一枚，载明：预收刘永清房屋开发款1020万元整。2014年2月8日刘永清通过长春农商银行向大开公司汇款人民币10万元。2014年2月11日刘永清通过长春农商银行向大开公司汇款人民币88500元，同日大开公司出具收据一枚，载明：大开地产向刘永清借款188，500元。2014年4月9日刘永清通过长春农商银行向大开公司汇款人民币47，800元。同日大开公司出具收据一枚，载明：大开地产向刘永清借款47，800元。各方均认可除上述金额外，亦存在其他大开公司已收零星费用没有票据，以《付款协议》确定的本金数额为准。

2014年1月15日刘永清为保证资金安全要求进行财务监管，故派其财务人员陈丽明与大开公司财务人员乔华平欲对大开公司明细账及总账、财务税务报表、装张空白支付、工商营业执照、库存现金等进行交接，但最终因交接时大开公司账户中金额所剩无几，仅签署《交接表》共同确认“以上21项事项，除法人名章贰枚让陈丽明带走外，其余都放在乔华平处。”《付款明细分类账》及《银行电汇凭证》显示，大开公司在刘永清于2015年12月18日向其账户转款1020万元后，先后于2013年12月20日、2013年12月23日、2013年12月30日、2014年1月2日分别向联信光学公司转款160万元、50万元、150万元、500万元，于2013年12月20日向吉林省大开光电技术有限公司转款431890.18元，于2013年12月19日向东亚公司转款150万元，向长春市测绘院支付95，200元。

2015年8月14日，刘永清起诉至本院，以大开公司、东亚公司及联丰货运公司到期未支付钱款且可能丧失履行能力为由，要求大开公司、东亚公司及联丰货运公司一次性支付刘永清本金及损失补偿人民币2065万元及利息（以2065万元为本金，自刘永清起诉之日2015年8月19日至支付之日止，按年息24%支付），并支付利息人民币1797835元（13483776.40元×年息40%÷12月×4个月），同时要求张少辉与联信光学公司承担连带保证责任。

大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉答辩认为依据《付款协议》第二条约定大开公司、东亚公司及联丰货运公司自收到C地款全部出让金后才向刘永清支付第一笔款，现朝阳区征收办未完全支付，本案付款期限未到，刘永清无权要求大开公司、东亚公司及联丰货运公司给付款项。另，刘永清只收取固定收益，本案法律关系名为合作开发实为民间借贷，故刘永清主张的利息最多按年息24%保护，超过部分不应予以保护。

刘永清举证了刘永清与大开公司、东亚公司及联丰货运公司签订的《合作协议》《补充协议书》《付款协议》、刘永清向大开公司的转账凭证、借条及收据，《非住宅房屋征收补偿协议书》及附属协议、《非住宅房屋征收补偿协议书》及附属协议、《关于大开地产开运街项目开发定位的会议纪要》并申请赵某某、孙某某出庭作证。证明各方之间为合作开发关系而非借贷关系，刘永清实际参与项目的经营管理中，案涉项目出售后经各方确认大开公司、东亚公司及联丰货运公司欠付刘永清人民币2065万元且目前已经达到合同约定的付款条件，张少辉与联信光学公司按照合同约定应承担连带保证责任。

大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉举证了上述《合作协议》《补充协议书》《付款协议》及《关于吉林东亚夜视有限公司征收补偿协议的附属协议》。证明因朝阳区征收办未将全部拆迁款向东亚公司给付，本案款项付款期限未到，不应给付。且本案法律关系为民间借贷，对刘永清支付本金13，483，776.40元无异议，应以上述金额作为基数，利息从刘永清支付款项之日起至各被告实际给付之日止，最多按年利率24%保护。

2015年11月5日刘永清向本院申请调取东亚公司及联丰货运公司在朝阳区征收办被扣押财产的具体情况及征收办给付二公司拆迁补偿款情况。本院于2015年11月13日向朝阳区征收办调查，该办王主任向本院答复：东亚公司与联丰货运公司实际上是同一控制人，征收办给二公司拨付的拆迁补偿款都是按照拆迁补偿协议约定的进度进行的，联丰货运公司的补偿款已经拨付完毕，东亚公司的补偿款还差最后一笔2100多万没有拨付，原因是按照协议约定，东亚夜视公司应该将被拆迁土地上垃圾清理、相应土地上查封去除后才拨付最后一笔款。现在上述问题没有解决，征收办不某某支付。如果二公司不将上述问题处理，征收办将会用剩余未拨付的拆迁款做此项工作。而且对于拆迁款已经有很多法院查封，刘永清如果对二公司有债权已经不某某从拆迁款中得到清偿。并向法院提供了各法院向征收办送达的与二公司相关的执行裁定书、民事裁定书、协助执行通知书数份。

后东亚公司及联丰货运公司提供了收到朝阳区征收办给付拆迁款的明细：第一笔：2015年4月1日向联丰货运公司支付1390万元，向东亚夜视公司支付825万元；第二笔：2015年4月20日向联丰货运公司支付260万元，向东亚夜视公司支付3042万元；第三笔：2015年6月10日向东亚夜视公司支付29.375万元，经东亚夜视公司授权直接向省担保公司支付2970.625万元。二公司认可被征收土地上的他项权利和垃圾清运等事宜依据合同约定应由其负责，因上述事项未处理完毕，征收办仍有2100余万元未给付，但未处理完毕的原因被征收土地上存有危险物，二公司无法自力清除，现已申请政府协调解决。

刘永清及大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉自述：关于《付款协议》中违约责任的约定应理解为“乙丙丁各方如未能按约定的付款期限履行2065万元的付款义务，协议约定的任何一笔款如未按约定期限给付，均应按照第一个月以年利率20%计算，第二个月起（含第二个月）按照年利率40%计算违约金。”

关于刘永清支付款项用途，刘永清自述依据双方的协议，其对项目进行了测绘、规划、拆迁、土地整理及所有为土地挂牌准备的一切手续，并且实际投入了资金，该资金已全部花费在双方合作项目的开发上，但未提供证据证明。大开公司、东亚公司及联丰货运公司举证《银行转账凭证》、《交接表》及付款明细分类账证明刘永清投入的1020万由大开公司用于清偿自己及相关公司的债务，并自述因案涉项目未进行具体运作，其余款项均由张少辉个人支配。

争议焦点：1.刘永清与大开公司、东亚公司及联丰货运公司之间的法律关系及案涉合同效力；2.刘永清要求大开公司、东亚公司及联丰货运公司支付款项是否达到给付条件；3、刘永清主张的数额及利息是否应予支持。4、张少辉及联信光学是否应当承担连带责任。

本院认为：1.刘永清与大开公司、东亚公司及联丰货运公司签订的《合作协议》约定，刘永清系案涉开发项目资金提供方，刘永清以收回运营资金（壹亿元人民币）作为利润分配的方式，收回运营资金后退出，剩余的利润全部归属大开公司所有，与项目有关的权利义务均由大开公司享有和承担；如预期项目收益或通过大开公司、东亚公司及联丰货运公司另行融资或通过团购、降价销售等均不某某按时偿还刘永清已经投入的运营资金，大开公司则以年利息20%为标准按日赔偿刘永清损失；大开公司同意阶段性将公司51%股权转让给刘永清，但该股权仅作为资金安全担保，刘永清不某某据此享有股东权益，刘永清的资金得到清偿后将股权退回。《补充协议书》约定若《合作协议》继续履行，协议中约定刘永清的收益为投入资金一倍，该收益为固定收益。《付款协议》又进一步约定联信光学公司及张少辉为刘永清借款的偿还提供担保。上述事实表明大开公司、东亚公司及联丰货运公司通过股权担保、违约金承担、联信光学公司及张少辉承担保证责任等方式保证刘永清投入资金的偿还，无论案涉开发项目盈亏，刘永清均收取固定收益，而不承担经营风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因刘永清作为合作开发房地产合同提供资金一方，不承担经营风险，只收取固定数额货币，其与大开公司、东亚公司及联丰货运公司签订的《合作协议》应当认定为借款合同。同时本案的案由应认定为民间借贷纠纷。刘永清虽然提供了其实际参与案涉项目的经营管理的证据，拟证明双方之间并非借款合同关系，而是合作开发合同关系，但依据上述司法解释第十四条的规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，即合作开发的必要条件是共同投资、共享利润、共担风险，共同经营并非合作开发的必要条件，因此即便刘永清实际参与经营，但由于其与大开公司、东亚公司及联丰货运公司间约定刘永清收益为收取固定数额货币，《合作协议》并不符合合作开发房地产合同的特征，且刘永清向大开公司转款的《电汇凭证》中已注明款项用途为“借款”，大开公司向刘永清出具的《收据》亦记载款项“大开公司刘永清借款”，刘永清虽然主张即便协议中约定了固定收益，合作开发必然客观上存在“合作风险”，但因《合作协议》中明确约定即使大开公司、东亚公司及联丰货运公司无法按时偿还刘永清投入资金，亦通过担保及承担违约金的形式偿还此款，可见刘永清投入的资金并不受企业盈亏与否的影响，故刘永清主张案涉协议为合作开发房地产合同缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2.关于大开公司、东亚公司及联丰货运公司应给付刘永清的借款本金。大开公司、东亚公司及联丰货运公司与刘永清之间存在借款合意且大开公司、东亚公司及联丰货运公司认可收到刘永清支付的本金13483776.40元（13100000元＋383776.40元），故大开公司、东亚公司及联丰货运公司应向刘永清偿还借款本金为13483776.40元。3.关于大开公司、东亚公司及联丰货运公司应向刘永清给付的利息。刘永清虽然依据《付款协议》的约定主张大开公司、东亚公司及联丰货运公司向其返还借款期限内本息合计的数额为人民币2065万元、2015年4月19日至2015年8月18日的利息人民币1797835元（以13483776.40元为本金，按年息40%计算）及2015年8月19日至实际支付之日止的利息（以2065万元为本金，按年息24%计算），但因《付款协议》约定从刘永清投入本金之日起暂算至2015年4月18日止，以年利率40%为标准计算利息，大开公司、东亚公司及联丰货运公司如未能按约定的付款期限履行2065万元的付款义务，协议约定的任何一笔款的逾期给付均应按照第一个月以年利率20%计算，第二个月起（含第二个月）按照年利率40%计算违约金，即在本金加期内利息的基础上计算复利，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（2008年12月31日至2015年9月1日）第六条、第七条的规定，对于刘永清其主张超出银行同期贷款利率四倍的部分不予保护，因此大开公司、东亚公司及联丰货运公司应向刘永清偿付的利息为：以13100000元为本金，自2013年12月18日计算至实际给付之日止；以383776.40元为本金，自2014年2月18日计算至实际给付之日止，上述利息标准均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。4.刘永清与大开公司、东亚公司及联丰货运公司签订的《付款协议》中关于应向刘永清给付利息超出中国人民银行同期贷款利率四倍的部分因违反法律法规的禁止性规定应认定无效，其余部分应认定为合法有效。关于案涉款项是否具备给付条件。该《付款协议》约定大开公司、东亚公司及联丰货运公司分七次支付给刘永清人民币2065万元，第一笔1465万自大开公司、东亚公司及联丰货运公司收到C地款全部出让金后同时支付，其后六笔每次付款时间间隔30天。经法院向朝阳区征收办调查及东亚公司、联丰货运公司向本院提交的收到的款项明细证实，朝阳区征收办于2015年6月10日向二公司支付第三笔款项后因二公司未按补偿协议约定将被征收土地上的他项权利和垃圾清运等事宜处理完毕而未向其支付最后一笔款，二公司对此事实亦予以认可。因二公司未收到全部款项是由于其未按照《附属协议》的约定履行义务，即因二公司原因导致给付条件不某某成就，且征收办未给付的补偿款因被法院查封现已无法向二公司直接给付，法院酌定从2015年6月11日起视为给付条件已经成就。大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉关于朝阳区征收办未支付全部补偿款，案涉款项给付条件未成就的主张本院不予支持。大开公司、东亚公司及联丰货运公司应按照合同约定给付刘永清借款本金及利息。5.虽然联丰货运公司、联信光学公司及张少辉均在《付款协议》中承诺对刘永清的债权进行担保，但因联丰货运公司以其名下开运街26号土地、房屋作为担保，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，以建设用地使用权及其上建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，因各方当事人均未向法院提供已经办理抵押登记的相关凭证，故刘永清享有的抵押权并未设立。张少辉以个人全部资产做连带保证责任，联信光学公司承诺以全部资产出具保函，因二人对保证方式、担保的范围、保证的份额均没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条的规定，刘永清要求联信光学公司及张少辉对大开公司、东亚公司及联丰货运公司欠付本金及利息承担连带给付责任，本院予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》［法（民）发（1991）21号］第六条、第七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：

一、被告长春大开房地产开发有限公司、被告吉林东亚夜视有限公司及被告长春联丰航空货运服务有限公司于本判决生效后立即向刘永清返还借款本金人民币13483776.40元及利息（其中13100000元本金的利息自2013年12月18日计算至实际给付之日止，383776.40元本金的利息自2014年2月18日计算至实际给付之日止，上述利息标准均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。

二、被告吉林省联信光学技术有限责任公司及被告张少辉对上述借款本金及利息共同承担连带给付责任；

三、驳回原告刘永清的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费154040元保全费5000元共计159040元，由刘永清负担26241.60元，由大开公司、东亚公司、联丰货运公司、联信光学公司及张少辉负担132798.40元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审　判　长　郭　智

代理审判员　徐　锐

审　判　员　王金荣

二〇一五年十二月十八日

书　记　员　周宏伟