江苏省江天建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第417号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏省江天建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区朝阳中路29号假日大厦602室。

法定代表人：魏根忠，该公司董事长。

委托代理人：刘友青，江苏和济律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宋加强。

一审被告：潍坊华庭房地产开发有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区和平路2466号福润得商务大厦14楼。

法定代表人：花菊玲，该公司董事长。

一审被告：山东省潍坊市市委党校。

法定代表人：丁志伟，该校常务副校长。

再审申请人江苏省江天建设工程有限公司（以下简称江天公司）因与被申请人宋加强、一审被告潍坊华庭房地产开发有限公司（以下简称华庭公司）、山东省潍坊市市委党校（以下简称潍坊市委党校）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2014)苏民终字第0196号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

江天公司申请再审称：（一）原判决查明事实不清，认定事实有误。

1.本案法律主体关系认定错误，漏列被告主体。本案中丁长城与申请人之间是挂靠关系，丁长城不是本公司职工，亦非公司委派人员，依照法律规定丁长城应为原审被告参加诉讼。

2.工程款所涉事实部分认定有误。（1）关于工程款下浮量问题，原审判决依申请人与华庭公司之间的合同价计算申请人与宋加强之间的合同价，混淆了前后二个合同的关系，属事实认定错误。诉讼中，宋加强提供的项目部在2009年8月6日书面说明中明确载明“本页为水电报价书中的单价明细，结算时按此价与中标价之差作为下浮量。结算时所有收费标准以最终竣工结算总价为依据”，此为申请人与宋加强之间关于工程造价下浮量的约定。原审判决确认的申请人与华庭公司1-3号楼工程款下浮量为44.1元/平方米（投标价1259.1元/平方米-合同价1215元/平方米），4、6-14号楼工程款下浮量为33.6元/平方米（投标价1048.6元/平方米-合同价1015元/平方米），该下浮量系申请人与华庭公司投标价与合同价之差，即申请人让利与华庭公司的工程款下浮量。依申请人与宋加强合同约定，宋加强的承包价同时应按此标准下浮。申请人与宋加强之间1-3号楼和生活服务楼及会所的水电暖工程款结算单价应为197.92元/平方米（申请人与华庭公司合同水电暖工程中标价为242.02元/平方米-下浮量44.1元/平方米，下同），4、6-14号楼工程款合同价应为178.11元/平方米（211.71元/平方米-33.6元/平方米）。依此计算，申请人与宋加强之间1-3号楼和生活服务楼及会所工程款应为：197.92元/平方米×7143.06平方米＝1413754.4元；4、6-14号楼水电暖工程款应为：178.11元/平方米×30014.9平方米＝5345953.8元。宋加强施工工程合计总价款为6759708.2元，而非原审判决认定的8022716.2元。原审判决错误认定申请人按原价将给排水等工程分包与宋加强，违反合同双方的约定，显然是错误的。另，原审法院超越双方合同原意，通过自由推理的方式，创造了所谓“下浮比例”的概念也是错误的，其改变了双方关于下浮量的直接约定，由于计算方式的错误，导致了工程总价远远超出。（2）关于配合费问题，因为由丁长城施工土建工程，宋加强在施工给排水等工程中，在丁长城施工的基础上获得了利益，同时会在工序上需要申请人配合其施工，客观上造成工期延长、增加施工成本等情形，该配合费是宋加强因施工中给申请人造成的利益损失及为其免费提供脚手架、垂直运输机械而应获得的补偿，该补偿不是宋加强给予申请人或者丁长城的让利或管理费，更不是申请人分包工程所获得的差价。（3）关于管理费问题，双方在配合费项目中特别约定了不含企业管理费。管理费是建筑行业中挂靠关系的主要特征，该费用既包含有被挂靠单位实际施工中的人员管理、财务管理、工程管理等费用，也包含有挂靠单位因出借资质而获取的利益。本案中，申请人与丁长城签订的承包协议中约定收取12%的管理费，丁长城当然地要相应收取宋加强费用，否则其分包工程则无利可图。原审判决认定该费用为向项目所在地建设行政主管部门交纳的建筑业管理费，属于对建筑业常识认识错误。（4）关于工程验收问题，验收是建设单位的职责。宋加强所施工的给排水等工程与申请人承包的土建工程在履行程序上同步施工，同步验收，同步付款。2011年6月24日仅是对宋加强施工的给排水等子项目验收，而不是整体工程验收，整体验收时间应为建设单位华庭公司与申请人、监理单位、设计单位共同验收时间，即2013年1月15日。原审判决认定给排水等工程于2011年6月24日进行了验收，违反了建设工程质量管理条例关于验收的规定，是错误的。同时，本案工程的发包人是华庭公司，申请人亦是施工人，宋加强与申请人之间不存在工程验收与工程交付问题，原审判决认定申请人自2011年7月24日给付利息，也是错误的。

（二）原判决适用法律确有错误。

1.原审判决应当同时适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条，追加丁长城为被告，并同时承担连带责任。

2.原审判决超出宋加强的请求标的额作出裁决，属超诉讼请求裁判，违反法律规定。（1）工程总价款：一审判决超过宋加强的诉讼主张。宋加强诉讼主张：“采用预算单价按比例下浮为固定总价进行计算，决算总价为7964633元”；“江天公司已给付工程款3050000元，在扣除江天公司代开票缴税款及配合费后，江天公司尚欠原告工程款3535182.85元”。一审判决认定：“下浮后工程造价共计8022716.20元”；“扣除配合费、税费被告应向原告支付工程款6804065.61元”。明显后者超过前者！工程总价款下浮后，后者超过前者58083.2元（8022716.20元-7964633元）。扣除税费、配合费后，后者超过前者218882.76元（6804065.61元-3050000元-3535182.85元）。可见，一审判决认定的数额均超过宋加强主张的数额。而且，一审判决还认定：“在本案中对双方所主张的调增、调减工程量的情况不予认定，双方对此可在证据充分后另行主张。”由此可以看出，一审判决认定的数额8022716.20元中不包括增项，宋加强可另案主张。而宋加强起诉决算总价7964633元中是全部工程款，包括增项，这样二者的差价就远远不止58083.2元，扣除税费、配合费的差价也不止218882.76元。如此明显的“超裁”严重违反了法律规定。（2）判决结果：一审判决同样超出宋加强的诉讼主张。宋加强诉讼主张江天公司应支付工程款为3515182.85元，该数额是宋加强主张的全部剩余工程款。一审判决认定江天公司应支付工程款为3000862.33元，该款项是在扣除5%的后续工程款340203.28元和一审判决宋加强主张的增项另案处理后的工程款，这两部分宋加强待条件成熟后还可以另案主张。宋加强单方制作的结算报告中增项为80余万元再加上5%的后续工程款，则江天公司应付工程款总额将远远超出宋加强主张的数额。宋加强一次性主张全部工程款为3515182.85元，而一审判决将宋加强主张的全部工程款分成两部分，第一部分为本案判决应支付工程款为3000862.33元，将另一部分为5%的后续工程款340203.28元和增项80余万元本案中不处理，另案主张，明显是在规避法律规定。

3.关于税收问题。在建筑工程施工合同法律关系中，税费实际是包含于工程价款之中的，宋加强在获得工程价款时，其依法应承担开具税收票据义务，不存在其自认承担税费问题。同时，依最高法院的规定，税收问题不属于民事案件处理范围，原审判决对税收问题一并处理，是错误的。

4.对于利息的计算应该从发包人华庭公司与申请人、监理单位、设计单位验收之日，即2013年1月15日开始计算。对该利息问题，原审判决应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条第（三）项的规定。

（三）本案的原审法院无管辖权，应予纠正。本案系建设施工合同纠纷，系不动产纠纷，按《民事诉讼法》规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。该管辖系专属管辖，当事人无权通过约定来改变该专属管辖权。本案的施工所在地位于山东省潍坊市，因此本案应当由山东省潍坊市中级人民法院审理，江苏省连云港市中级人民法院无权处理本案。由此，按最高人民法院2009年《关于受理审查民事申请再审案件的若干问题意见》第十五条规定：对于以下列事由申请再审，且根据当事人提交的申请材料足以确定再审事由成立的案件，人民法院可以径行裁定再审（一）违反法律规定，管辖错误的。本案因管辖错误，应当径行裁定再审。

综上，原审判决在事实认定和适用法律上和审理程序上确有错误，现提起再审申请，请求依法改判或指令再审。

本院认为，江天公司再审申请涉及的主要问题有：原审判决事实认定不清，适用法律错误，一审法院无管辖权。对此，本院分析认定如下：

（一）关于原判决的事实认定问题。

1.本案中丁长城与江天公司之间的关系问题。2009年7月3日，华庭公司（发包人）与江天公司（承包人）签订施工总承包合同后，江天公司委派丁长城为涉案工程的项目负责人，同意丁长城成立项目部，并刻制项目部的公章，该项目部为江天公司所属项目部。丁长城以项目部名义与宋加强签订《协议书》，应当认定为是受江天公司的委托，因此，宋加强以江天公司为被告起诉、一审法院没有追加丁长城为被告并无不当，江天公司的该项主张本院不予支持。

2.关于工程款数额的认定。

（1）关于工程下浮量问题。再审申请书中提到的1-3号楼下浮量为44.1元/平方米，4、6-14号楼下浮量为33.6元/平方米，均系针对整个工程的，不仅包括宋加强所施工的给排水、强电、暖通和弱电项目，还包括土建项目，一审法院按照下浮比例计算宋加强所涉项目的下浮量，较江天公司主张的按全部工程的总的下浮量计算更具公平合理性，一审认定并无不当。

（2）关于管理费问题。江天公司与丁长城约定，丁长城需向江天公司上缴12%的管理费。2009年8月6日，丁长城以项目部（甲方）的名义与宋加强（乙方）签订的《协议书》中约定“甲方收取乙方工程结算总价10%的配合费用（不含国家及上级主管部门的各种税费；不含上缴企业的管理费用……）”，此处“上缴企业的管理费用”，应认定为上缴给甲方上级企业（江天公司）的管理费用，二审法院将“上缴企业的管理费用”理解为“施工企业应向项目所在地建设行政主管部门交纳建筑业管理费”不当。《协议书》虽然说明10%的配合费用不含上缴企业的管理费用，但并未对管理费用的给付数额进行约定，直接将丁长城向江天公司交纳的12％管理费作为宋加强应交管理费，缺乏合同依据。因此对于江天公司向宋加强主张12%的管理费用的请求，本院不予支持。

（3）关于工程验收时间、利息起算日期的问题。2011年6月24日，宋加强施工的部分已进行分部分项工程验收，该验收记录的验收记录意见栏中载明“该分部工程质量经参建各方验收，其内容程序均符合验收统一标准要求，资料完整真实，无违反条文的规定，通过验收”。一审法院以2011年6月24日作为宋加强施工部分的验收日期并无不当。由于宋加强只是分部施工，整个工程尚有后续施工，故其施工部分应当以验收时间作为分部工程交付时间较为恰当，此时工程款作为工程对价，江天公司应当支付，应以该时间作为工程款的支付时间，由于宋加强自愿给付江天公司1个月的付款宽限期，一审判决认定江天公司自2011年7月24日起给付利息也无不当。

（二）关于原判决的适用法律问题。

1.关于江天公司提出的一审法院超出诉讼请求裁判的问题。一审法院按固定单价方式计算的工程款数额为8022716.20元，该数额虽高于宋加强自己计算的7634345.28元，但是因宋加强在计算时将合同内14#号楼工程量计入合同外变更工程量造成，对此宋加强在诉讼过程中亦已提出，江天公司对此也没有直接提出具有针对性异议，故不能由此认定一审法院超出诉讼请求裁判。

2.关于税收问题。2009年8月6日《协议书》中约定“甲方收取乙方工程结算总价10%的配合费用（不含国家及上级主管部门的各种税费；不含上缴企业的管理费用、个人税费……）”，一审法院在计算工程款时扣除有关税费，是根据该《协议书》的约定，而并非是就“税收问题一并处理”，一审判决并无不当。如果江天公司替宋加强实际承担的税费多于一审认定，可另行主张。

（三）关于再审申请人提出的一审法院无管辖权的主张。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，管辖错误与否已经不作为再审申请事由，江天公司按最高人民法院2009年《关于受理审查民事申请再审案件的若干问题意见》第十五条规定为依据再审申请，属于适用法律错误，本院不予支持。

综上，江天公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回江苏省江天建设工程有限公司的再审申请。

审　判　长　　王洪光

审　判　员　　张　纯

代理审判员　　谢爱梅

二〇一五年六月二十二日

书　记　员　　徐　上