中盛公司建设工程施工合同纠纷一案

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2015）民一终字第99号

上诉人（原审被告）：青海亚楠房地产开发有限公司。

法定代表人：赵岩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨刚宙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪春虎，青海西海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏中盛建设集团有限公司。

法定代表人：孟庆利，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：季德怀，该公司职工。

委托诉讼代理人：李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。

上诉人青海亚楠房地产开发有限公司（以下简称亚楠公司）因与被上诉人江苏中盛建设集团有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2014）青民一初字第5号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2015年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亚楠公司委托诉讼代理人杨刚宙、汪春虎，被上诉人中盛公司委托诉讼代理人季德怀、李建福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亚楠公司上诉请求：1、撤销一审判决，对双方当事人之间的工程款重新鉴定；2、亚楠公司不应向中盛公司支付利息；3、一、二审诉讼费用由中盛公司承担。事实和理由：1、一审判决依据的司法鉴定结论有误。经青海省高级人民法院（以下简称一审法院）同意，委托青海省规划设计研究院司法鉴定所进行了工程造价鉴定，然而对鉴定机构提供的初稿，亚楠公司明确提出存在的问题后，鉴定机构却未给出合理解释即提交了正本。鉴定机构的鉴定结论缺乏客观公正性，请求二审重新委托鉴定机构鉴定工程造价。2、一审判决要求亚楠公司承担利息没有依据。由于中盛公司一直未提交符合条件的结算文件，导致涉案工程没有结算，工程款一直没有确定，不存在拖欠工程费应当支付利息的前提。3、一审判决漏判了中盛公司应承担的违约责任。亚楠公司依照中盛公司的要求支付了150万元工程款，然而中盛公司至今未办理竣工验收手续，依据其承诺应当判令其承担相应责任，然而一审判决对此未作任何处理。

中盛公司答辩称：1、亚楠公司所称一审判决依据的司法鉴定结论有误，请求重新鉴定的主张不能成立。对涉案工程进行司法鉴定的申请及司法鉴定机构的选择均为亚楠公司所提出，鉴定人作出鉴定意见后，亚楠公司提出了不同意见。2、亚楠公司所述一审判决其承担利息没有依据是对法律的误解。根据查明的事实可知，中盛公司施工的涉案工程已于2012年8月10日全部交付，亚楠公司应于2012年8月10日起支付工程款，当然利息亦应于该日计付，中盛公司只是将利息起算日推迟至2013年1月1日而已。并且，亚楠公司的相关住户也已入住，因此，中盛公司主张的并非工程进度款，而是涉案工程的总结算款。3、一审法院未判决中盛公司承担违约责任是亚楠公司对其诉讼权利放弃的结果。一审庭审中经释明，亚楠公司并未对中盛公司违约责任提出反诉，一审法院未判决中盛公司承担违约责任当然合法合情合理。请求二审驳回亚楠公司的上诉请求，维持原判。

中盛公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令亚楠公司向中盛公司支付工程款15727639.29元；2、判令亚楠公司向中盛公司支付利息1045888元；3、判令亚楠公司向中盛公司赔偿经济损失1452544.22元；4、本案诉讼费由亚楠公司承担。

一审法院认定事实：2009年11月2日，中盛公司与亚楠公司就亚楠公司开发建设的青海西宁屹海怡园小区1号楼、2号楼及裙楼工程未经招投标即签订了《建设工程施工合同》，签订合同后补办了招投标手续。合同约定：开工日期为2009年11月4日，交工日期为2011年9月15日，合同工期为695天。单价按建筑面积1400元/㎡计算，一次性包死，最终按工程面积计算工程款，现场签证、设计变更、合同外增减工程量另行结算。合同签订后，中盛公司于2009年11月4日进场施工，案涉工程于2012年8月10日前均已交付亚楠公司使用。经青海省测绘院测量，中盛公司施工完成的合同内裙楼、1、2号楼建筑面积总计为42306.71㎡，除以上合同约定的工程量，案涉工程发生了现场签证、设计变更、合同外增减工程。现案涉工程未办理结算事宜，亦未进行竣工验收。

因双方对变更增加工程款存有争议，一审法院委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对变更增加工程部分的工程款、亚楠公司主张的部分扣减项工程量及工程款进行了鉴定，鉴定意见为：（一）涉案工程现场签证工程量依据合同约定的计价标准进行计算鉴定价格为3131017.72元。（二）涉案工程合同外签证工程量依据合同约定的计价标准进行计算鉴定价格为2835232.38元。（三）涉案工程合同外签证（编号：120817）双方当事人有争议，依据合同约定的计价标准进行计算鉴定价格为449862.46元。（四）亚楠公司主张的应扣减工程的工程量及工程造价鉴定价格为1024825.46元。该项经向鉴定机构核实分为以下小项：1、铜芯电缆与铜包铝电缆差价129132.41元；2、1-5楼裙楼暖气、电器等合计147203.3元；3、1-5楼裙楼抹灰粉刷经双方确认扣减333576.21元；4、地下室回填土双方确认为1.7米未回填，价格为186565.53元；5、防火卷帘门未做，价格为228348.01元。（五）双方当事人有争议，需经人民法院审理确认的大屋面顶砼构架项目鉴定价格为130437.20元。

一审法院认为，一、关于中盛公司与亚楠公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。案涉工程属于大型基础设施且关系公众安全的项目，属于必须招投标的范围，但本案当事人之间未经招投标即签订合同，违反法律的强制性规定，签订的《建设工程施工合同》应属无效。

二、关于中盛公司主张亚楠公司给付欠付工程款及利息的请求能否成立的问题。

1、应付工程款问题。一审法院认为，本案工程虽未竣工验收，但因亚楠公司已经实际使用建筑物，案涉工程视为竣工验收，中盛公司因此取得了主张工程款的权利。按合同约定计算合同内工程总价款为59229394元，对此双方无异议，予以认定。合同约定现场签证、设计变更、合同外增加工程量的工程款另行结算，对该部分工程款双方无法达成合意，中盛公司提交的证据材料均为单方制作，无监理、建设方签字盖章，不予认定。亚楠公司申请对现场签证、设计变更、合同外增加工程量的工程款进行鉴定，一审法院委托青海省规划设计研究院司法鉴定所进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，故鉴定意见可以采信，经鉴定该部分工程款为6416112.56元（3131017.72元＋2835232.38元＋449862.46元），亚楠公司应付中盛公司工程款合计65645506.56元（59229394元＋6416112.56元）。

2、已付工程款问题。双方经过核算初步达成已付工程款55072108元的意思表示，其中有争议的就是代付汤雷强的款项、以房抵款的款项，双方也认可存在这两项争议。经进一步核实，双方对代付汤雷强的100000元达成一致意见，亚楠公司同意从已付款中扣除；关于以房抵款的争议问题，因中盛公司不接受亚楠公司的抵顶单价，亚楠公司不同意以房抵款，对于以房抵款的事实不再确认，亚楠公司以单价8000元计算的抵顶工程的房屋价款1146480元应从前期双方初步达成的55072108元中予以扣除,因双方计算单价不一致而产生的以房抵款180000元差额的问题亦不复存在。综上，亚楠公司已付中盛公司工程款为53825628元(55072108元-100000元-1146480元)。关于中盛公司应缴纳税金问题，因税金缴纳属于行政机关职权范围，在双方不能协商一致是否直接扣除的情况下人民法院不宜直接处理，双方可另行协商处理或在执行中再行处理。

3、扣减工程款问题。施工图纸可以证明应使用铜芯电缆，但实际施工中改为铜包铝电缆，差价部分理应扣减，经鉴定该部分差价为129132.41元。楼顶花架图纸设计为钢结构花架，该设计图纸经过亚楠公司同意，且由双方共同前往设计院所做，实际施工中也是按照该图纸施工做成，因此亚楠公司直接按照钢结构花架结算即可，不存在差价问题，该部分费用不应再扣减。关于1-5楼裙楼暖气设备、电器灯头插座开关、粉刷的造价，鉴定过程中经双方确认后，经鉴定机构鉴定暖气、电器设备未做部分造价为147203.3元，粉刷抹灰未做部分造价为333576.21元（中盛公司同意扣减），以上未做部分理应从总造价中扣减，应扣减金额为480779.51元。对地下室少回填1.7米，该部分少回填的工程费用应予扣减，经鉴定，地下室少回填1.7米的造价为186565.53元。鉴定中双方均认可防火卷帘门未做，经鉴定未做的卷帘门造价为228348.01元，应予扣减。中盛公司已完成裙楼1-5层楼每层四个窗户的施工，对此亚楠公司也认可，亚楠公司无证据证实所溅水泥砂浆由中盛公司造成，故该部分费用不应扣减。案涉工程部分临时设施为前期施工队所建，亚楠公司已付清前期施工队修建临建设施的费用，依建设工程惯例，临建设施为施工方义务，支出费用为施工方投入成本，后案涉工程的施工方为中盛公司，故亚楠公司支付的该部分临建设施费用应由中盛公司承担，该部分支出费用200000元应予扣减。亚楠公司未向施工方提交施工现场周围地形、地底情况材料，施工方按图施工即可，在施工地基部分时斜向打孔导致电信公司电缆受损的过错在于亚楠公司，该部分费用应由亚楠公司承担，不应从应付工程款中扣减。以上亚楠公司应扣减中盛公司工程款合计1224825.46元。

综上，亚楠公司合同内应付工程款为59229394元，现场签证、设计变更、合同外变更增加工程款为6416112.56元，亚楠公司总计应付中盛公司工程款为65645506.56元（59229394元＋6416112.56元），亚楠公司应扣减工程款为1224825.46元，已付工程款53825628元，亚楠公司欠付中盛公司工程款为10595053.10元（65645506.56元-1224825.46元－53825628元）。案涉工程已于2012年8月10日全部交付，该日即为应付工程价款之日，从此日开始亚楠公司即应支付未付工程款利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。中盛公司自愿从2013年1月1日开始主张利息，是其权利的处分，应予准许。中盛公司起诉主张的将利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2013年12月31日的请求合法有据，予以支持，经计算亚楠公司应支付中盛公司利息635703.2元。

三、关于中盛公司主张亚楠公司赔偿损失1452544.22元的请求能否成立的问题。2010年11月20日，西宁伟业混凝土有限公司（以下简称伟业混凝土公司）与中盛公司、亚楠公司达成《承诺书》，对中盛公司、亚楠公司给付伟业混凝土公司货款的数额及期限、逾期付款违约金作出了约定，后中盛公司、亚楠公司未能如期付款，伟业混凝土公司诉至法院，青海省西宁市中级人民法院（2012）宁民二初字第100号民事判决中明确中盛公司给付伟业混凝土公司2363967.5元，并承担违约金70万元，亚楠公司在2130736元的范围内承担连带责任，该判决已经对三方达成的《承诺书》进行了审理，对承诺书中约定违约金进行了计算并对违约金这部分损失由谁承担进行了判决，判决明确违约金70万元的损失由中盛公司承担。中盛公司诉求的70万元损失已经由法院进行了审理并作出了生效判决，对责任承担也做出了划分，已经明确了该70万元损失由中盛公司承担，本案不应对该问题再进行审理；且中盛公司提交的证据《承诺书》中也明确约定如中盛公司、亚楠公司逾期付款，则违约金由中盛公司承担，中盛公司亦签字同意，该协议为当事人真实意思表示，据此中盛公司也不应再对该70万元违约金损失提出主张，其提出亚楠公司承担该70万元损失的请求不应得到支持。

2011年11月10日，中盛公司向亚楠公司出具报告协商用亚楠公司在案涉工程中的两套房屋抵顶中盛公司欠付西宁辉宏金属材料有限公司（以下简称辉宏金属材料公司）钢材款152万元，亚楠公司在报告上盖章同意。之后辉宏金属材料公司将青海金品园林工程有限公司（以下简称金品园林公司）、中盛公司诉至西宁市中级人民法院，该院判决金品园林公司给付辉宏金属材料公司货款1525442.22元，并承担违约金752544.22元，中盛公司在货款1525442.22元范围内承担连带责任，该判决已经生效，根据判决内容违约金由金品园林公司承担，中盛公司并没有承担违约金752544.22元，中盛公司并未产生损失，故中盛公司要求亚楠公司赔偿损失752544.22元没有事实和法律依据，对其请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款(一)项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一款（三）项、第十八条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第一款（五）项、第一百四十二条之规定，判决：一、亚楠公司于本判决生效之日起15日内给付中盛公司工程款10595053.10元及利息635703.2元；二、驳回中盛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131156元，由中盛公司负担50338元，由亚楠公司负担80818元，鉴定费74571元，由中盛公司负担10440元，由亚楠公司负担64131元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院委托鉴定人作出的鉴定意见能否作为认定案件事实的依据；2、亚楠公司应否承担未支付部分工程款的利息。

一、关于一审法院委托鉴定人作出的鉴定意见能否作为认定案件事实依据的问题。

亚楠公司上诉称，一审法院委托的鉴定人作出的鉴定意见未依据双方签订的《建设工程施工合同》进行，因工程未进行竣工验收，不能达到支付工程款的条件。根据一审法院查明的事实以及中盛公司提交的证据可知：

第一，对涉案工程进行司法鉴定申请及选择司法鉴定人的均为亚楠公司，亚楠公司对于鉴定人的资质也不存在异议。

第二，鉴定人青海省规划设计院司法鉴定所于2014年12月28日向双方当事人发出了（2014）青法司技字第195号《审查初步鉴定意见通知书》、青规划司法鉴定所【2014】造价鉴字第30号《青海省规划设计研究院司法鉴定所对西宁市屹海怡园小区1#、2#及裙楼签证及未完工程价款鉴定意见书》（初稿）及相关数据明细，并要求对该初稿提出书面意见。双方均对《青海省规划设计研究院司法鉴定所对西宁市屹海怡园小区1#、2#及裙楼签证及未完工程价款鉴定意见书》（初稿）提出了各自的意见。2014年12月31日，一审法院专门组织中盛公司、亚楠公司及鉴定人青海省规划设计研究院司法鉴定所召开了听证会，听证会上双方就各自认为鉴定机构不合法、不合理的鉴定依据、计算方法等提出了质疑，鉴定人进行了逐一答复，并进行了相关更改，并专门出具了《关于西宁市屹海怡园小区1#、2#及裙楼签证及未完工程价款意见书异议的答复》，随后出具了正式的鉴定意见书。

第三，鉴定意见是在诉讼活动中由有资质的鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供意见的活动。属于证据的一种，在经过质证后才可以被法院采纳。鉴定意见的证明能力需要具有客观性、相关性和合法性，其中合法性主要是指鉴定机构主体合法、鉴定程序以及审查鉴定的过程和方法合法、鉴定文书的内容及实质合法。对于当事人提出的问题和异议是否采纳，应以鉴定人的专业知识等进行判断，未采纳当事人提出的部分意见或者采纳的意见不符合当事人意愿，并不能以此证明鉴定意见存在错误或者违法。本案中，鉴定人根据双方当事人的约定、行业标准及行业惯例出具的鉴定意见，在当事人提出意见，经过质证后，由具有专业资质的鉴定人以专业知识出具的鉴定意见符合证据证明标准，并不存在亚楠公司提出的鉴定人对于其所提问题未给出合理解释即提交了正本的情况，亚楠公司也未对鉴定意见不具合法性提出其他证据证明。

综上，一审法院委托鉴定人作出的鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，故本院对亚楠公司的该项上诉请求和理由不予支持。

二、关于亚楠公司应否承担未支付工程款的利息的问题。

首先，就未支付款项的性质而言。中盛公司已于2012年8月10日将涉案工程全部交付亚楠公司，且相关住户也已入住。亚楠公司按照双方约定，已向中盛公司支付工程款超过80%。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此可以认定，涉案工程已于2012年8月10日竣工。一、二审庭审中，双方当事人对竣工日期均无异议。故中盛公司可以此主张涉案工程的总结算款，即亚楠公司未支付部分工程款应为工程结算款。亚楠公司上诉所称涉案工程未经竣工验收，按照付款进度无须再支付工程款的理由于法无据，本院不予支持。

其次，就案涉工程款是否确定而言。亚楠公司上诉称，中盛公司一直未提交符合条件的结算文件，工程量及工程款并未确定，故其不应向中盛公司支付工程款利息。根据一、二审查明的事实，如前所述，中盛公司已于2012年8月10日将涉案工程全部交付亚楠公司，且相关住户也已入住，故可认定涉案工程于2012年8月10日竣工。中盛公司又于2012年11月23日向亚楠公司递交了施工过程中的现场签证单，要求亚楠公司核实合同内增加项目及合同外增加项目的工程量及工程款，但亚楠公司既未给予确认也未提出修改意见。根据财政部、原建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第十三条“（二）工程量的计算”的相关规定：1.承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量……2.发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行……。因双方当事人对此并无特别约定，故中盛公司向亚楠公司提交的工程量应被视为确认，并作为涉案工程价款支付的依据。

再次，就应否支付利息而言。在工程款确定后，发包人仍然不向承包人支付工程价款，此时欠付的工程款通常被认为已经转化为类似借款合同的性质，因此，发包人应当向承包人支付的欠付工程款利息的性质就是法定孳息，欠付的价金利息与价金之间存在附随关系。在案涉工程款已经确定且亚楠公司存在部分未支付的情形，亚楠公司应当向中盛公司支付应付工程款及利息。

最后，就案涉工程款起息时间而言。根据一审法院查明的事实，涉案工程因未进行招标，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制规定，导致双方签订的《建设工程施工合同》无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2012年8月10日全部交付亚楠公司，相关住户也已入住，属于虽未竣工验收，但因亚楠公司已经实际使用，应以当事人转移占有建设工程之日即2012年8月10日为竣工日期。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。故亚楠公司的付款时间及起息时间应从实际交付之日起计算，即2012年8月10日。中盛公司自愿从2013年1月1日开始主张利息，是其权利的处分，应予准许。亚楠公司提出的不应向中盛公司支付利息的上诉请求，于法无据，本院不予支持。

综上所述，亚楠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21085.70元，由青海亚楠房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩延斌

助理审判员　　王林清

助理审判员　　高　榉

二〇一六年十一月三日

书　记　员　　柳　凝