兴平住建局等第三人撤销之诉纠纷一案

重庆市高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）渝民终64号

上诉人（原审原告）：咸阳市天然气有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区玉泉路5号，组织机构代码68158945-4。

法定代表人：申健，该公司董事长。

委托代理人：闫玉新，陕西海普睿诚律师事务所律师。

委托代理人：禄子文，陕西海普睿诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆玉祥实业（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区花溪镇八公里，组织机构代码20343817-6。

法定代表人：苏新胜，该公司总经理。

委托代理人：吴济翔，陕西菲格律师事务所律师。

委托代理人：王盟超，陕西菲格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兴平市住房和城乡建设局，住所地陕西省兴平市南关路5号，组织机构代码01602358-1。

法定代表人：张永峰，该局局长。

委托代理人：张巍宇，陕西宇斌诚律师事务所律师。

委托代理人：张斯亮，陕西宇斌诚律师事务所律师。

上诉人咸阳市天然气有限公司（以下简称咸阳天然气公司）与被上诉人重庆玉祥实业（集团）有限公司（以下简称重庆玉祥公司）、兴平市住房和城乡建设局（以下简称兴平住建局）第三人撤销之诉纠纷一案，前由重庆市第五中级人民法院于2015年12月9日作出（2015）渝五中法民初字第01198号民事裁定，咸阳天然气公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月17日询问审理了本案。上诉人的委托代理人闫玉新、禄子文，被上诉人重庆玉祥公司的委托代理人吴济翔、王盟超，兴平住建局的委托代理人张巍宇，张斯亮，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2000年9月8日，甲方兴平市城乡建设局与乙方重庆玉祥公司签订《合作开发天然气合同书》，约定：为了贯彻落实兴平市人民政府2000年第5次常务会议纪要精神，本着平等自愿、优势互补的原则，经友好协商，现就合作开发兴平市天然气气化工程有关事宜签订如下合同：一、目的和原则：为了改善城市环境，提高人民生活质量，根据”兴平市天然气气化工程招商引资细则”的规定，乙方符合全部条件，经甲乙双方协商同意，共同成立兴平玉祥公司，兴平市政府同意将经营权出让给乙方，独家经营天然气；二、企业经济性质：兴平玉祥公司经济性质为有限责任公司，实行”自主经营，自负盈亏”，按《公司法》要求进行规范运作；三、出资方式及股权比例：1、甲方代表兴平市政府以经营权转让、无形资产入股、免收一方在工程建设中办理一切手续和证件所发生的费用，免征天然气管网、穿越街道、给排水、绿化、消防、开挖占道、规划定点等各种费用，工程建成后所占股份为总资产的10%；2、乙方按照”兴平市天然气气化工程招商引资细则”的规定，给兴平市天然气气化工程专用账户存入500万元人民币作为工程保证金，由兴平市城乡建设局、招商办、兴平玉祥公司共同监管，待工程开工后方可使用，并按有关规定注入工程总投资6200万元人民币30%以上的资本金，即2500万元人民币作为一期工程建设资金；3、二期工程所需3200万元必须按期到位，确保工程如期建成等内容。

2000年9月11日，甲方兴平市城乡建设局与乙方重庆玉祥公司签订《补充协议》，约定取消《合作开发天然气合同书》的第六条第5项内容。

2009年1月7日，兴平市城乡建设局向市政府作出《关于兴平市天然气城市气化三期工程项目建议的报告》，载明：兴平市城市气化工程于2000年10月开工建设，现一期工程基本完成，二期工程从2006年开工，正在进行之中。一、二期工程气化范围为：东起302部队，西到408厂，南至西宝高速公路，北至引惠干渠……为了实施我市的工业园区规划，服务招商引资企业，现急需启动兴平市天然气城市气化三期工程，供气范围为除兴平玉祥公司供气范围以外的兴平境内的所有区域，具体为：东至兴咸、兴礼、兴户交界，南至兴周、兴户、兴武交界，西至兴武、兴周、兴乾交界，北至兴礼、兴武、兴咸、兴乾交界；采取招商引资的办法，经考察拟由咸阳天然气公司投资建设并经营。

2009年5月5日，兴平市人民政府向咸阳天然气公司作出《兴平市人民政府关于咸阳市天然气输配三期工程兴平辖区规划预审意见的批复》，载明：同意将东起咸阳界、西至武功界、南起渭河北岸、北至礼泉界（不含302部队至408厂，西宝高速公路至引惠北干渠的区域）天然气特许经营权授予咸阳天然气公司；该项目符合兴平市城市总体规划，同意报发改委核准立项；该项目实施之前，以双方签订的天然气经营合同办理相关手续。

2011年9月9日，兴平住建局向咸阳天然气公司发出《告知函》，载明：咸阳天然气公司：为了加快城市发展，我市于2009年启动天然气城市气化工程，工程采取招商引资的办法，拟定由你公司建设并经营。直至2011年，该项工程迟迟未能动工，严重影响了我市城乡建设的整体推进，制约着我市经济社会的快速发展。因此，我局要求你公司于2011年10月31日前完成兴平市天然气城市气化三期工程的相关手续审批，立即开工建设。如果未按时完成手续审批，我市将就此项目另行招商。特此函告。

2012年11月5日，兴平住建局向咸阳天然气公司发出停止建设通知书，载明：经查你单位兴咸路西吴段路南天然气管道工程建设项目，违反了1、未取得建设工程规划许可证；2、未取得建设工程施工许可证，擅自开工建设的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》的规定，责令你单位立即停止建设。

截止本案一审法庭调查结束，咸阳天然气公司尚未取得兴平市天然气城市气化三期工程由其建设的相关批复或手续，亦未提交证据证明其与兴平市政府签订了天然气经营合同。

2013年，重庆玉祥公司向重庆市巴南区人民法院起诉兴平住建局，请求：1、确认双方签订的《合作开发天然气合同》合法有效，全面履行合同；2、请求确认重庆玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利；3、诉讼费由兴平住建局承担。重庆市巴南区人民法院于2013年8月15日作出（2013）巴民初字第00482号民事判决，判决：一、重庆玉祥公司与兴平住建局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》约定的主要内容有效，双方应当继续履行合同；二、重庆玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利。本案案件受理费40元，由兴平住建局承担。

兴平住建局不服一审判决，向一审法院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回重庆玉祥公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由重庆玉祥公司负担。一审法院于2013年10月15日作出（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决，判决：一、维持重庆市巴南区人民法院（2013）巴民初字第00482号民事判决第二项即：”重庆玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利”；二、变更重庆市巴南区人民法院（2013）巴民初字第00482号民事判决第一项即”重庆玉祥公司与兴平住建局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》约定的主要内容有效，双方应当继续履行合同”为”重庆玉祥公司与兴平住建局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》有效，双方继续履行合同”。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，合计160元，由兴平住建局承担。

兴平住建局不服二审判决，向我院提出再审申请，请求驳回重庆玉祥公司的诉讼请求。我院于2014年4月29日作出（2014）渝高法民申字第00029号民事裁定书，裁定：驳回兴平住建局的再审申请。

之后，兴平住建局向重庆市人民检察院第五分院提起监督申请。重庆市人民检察院第五分院于2014年11月13日作出渝检五分民监（2014）116-1号不支持监督申请决定书，决定不支持兴平住建局的监督申请。

2013年12月10日，咸阳天然气公司收到陕西省兴平市人民法院传票，得知重庆玉祥公司向陕西省兴平市人民法院起诉，请求判令咸阳天然气公司立即停止在兴平市行政区域内西吴镇的天然气建设，并恢复原状赔偿重庆玉祥公司经济损失5万元，诉讼费由咸阳天然气公司承担。

2014年，重庆玉祥公司、兴平玉祥公司共同向陕西省高级人民法院起诉，请求：1、判令咸阳天然气公司立即停止在兴平市西吴镇进行天然气管线建设这一侵犯重庆玉祥公司、兴平玉祥公司兴平市天然气独家经营权的行为，并恢复原状；2、判令咸阳天然气公司赔偿重庆玉祥公司、兴平玉祥公司造成的经济损失6000万元；3、本案诉讼费由咸阳天然气公司承担。该院经审理后，于2015年6月16日作出（2014）陕民二初字第00005号民事判决，判决：一、咸阳天然气公司侵犯了重庆玉祥公司、兴平玉祥公司在兴平市的独家经营权，应停止在兴平市西吴镇进行天然气管线建设，并恢复原状；二、咸阳天然气公司赔偿重庆玉祥公司、兴平玉祥公司依法维权所支出的律师费35万元；三、驳回重庆玉祥公司、兴平玉祥公司的其他诉讼请求。案件受理费341800元，由咸阳天然气公司承担41800元，由重庆玉祥公司、兴平玉祥公司承担300000元。咸阳天然气公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉，目前该案正在二审审理过程当中。

咸阳天然气公司于2014年5月6日向一审法院邮寄撤销之诉起诉状、申请书、情况反映、证据等材料。后经该院引导释明，咸阳天然气公司于法定期限内向该院提交再审申请书，请求撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决，该案诉讼费由重庆玉祥公司承担。该院于2015年4月19日作出（2014）渝五中法民监字第248号通知书，载明：咸阳天然气公司，你单位因重庆玉祥公司与兴平住建局确认合同效力纠纷一案，向重庆市第五中级人民法院反映该院作出的（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决确有错误，请求撤销原判，进行再审。经复查认为，你单位的申诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审情形，重庆市第五中级人民法院决定不对该案提起再审。特此通知。

咸阳天然气公司收到上述通知书后，于2015年8月11日再次向一审法院递交第三人撤销之诉起诉状等材料。请求：1、依法撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决；2、本案诉讼费用由重庆玉祥公司承担。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

首先，咸阳天然气公司主张因（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决确有错误，侵犯了其合法经营权，给其造成巨大损害。2011年9月9日，兴平住建局向咸阳天然气公司发出《告知函》，要求该公司于2011年10月31日前完成兴平市天然气城市气化三期工程的相关手续审批，立即开工建设。如果未按时完成手续审批，该市将就此项目另行招商。但咸阳天然气公司并未在该《告知函》限定期限内取得兴平市天然气城市气化三期工程的相关审批手续，截止本案一审法庭调查结束前其仍未取得相关审批手续，亦未与兴平市政府签订天然气经营合同。因此，咸阳天然气公司并未取得兴平市天然气城市气化三期工程的天然气特许经营权，且依据《告知函》内容可知咸阳天然气公司因未在限期内办理完毕相关审批手续已不再是兴平市天然气城市气化三期工程拟定的权利人，其对于（2013）渝五中法民终字第03807号案件中重庆玉祥公司与兴平住建局所争议的诉讼标的并无独立请求权，该案件处理结果与其亦不具有法律上的利害关系，故咸阳天然气公司并非（2013）渝五中法民终字第03807号案件的第三人，即并非本案适格原告。

其次，第三人撤销之诉与案外人申请再审均为《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的案外第三人所享有的保护自己权利的程序，提起人均为案外人，诉讼目的均为撤销、改变原生效判决、裁定、调解书的内容。因此，在现有规定下案外第三人虽同时享有两种程序权利来保护自己的权利，但不能同时适用两种程序，不能既提起再审之诉，又提起撤销之诉，两者之间只能选择其一行使，不得并用。一旦选定，则不应再予以反悔。本案中，咸阳天然气公司经一审法院引导释明后已向一审法院提起了案外人申请再审申请，一审法院经复查后认为其申诉不符合法律规定的再审情形，决定不对该案提起再审。因此，一审法院已依据咸阳天然气公司的申请对（2013）渝五中法民终字第03807号案件进行了复查。咸阳天然气公司已经选择了案外人申请再审程序，现再次提起第三人撤销之诉，一审法院不应予以受理。

再次，第三人撤销之诉的期间为第三人自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月，该期间为不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。虽然咸阳天然气公司首次向一审法院提起第三人撤销之诉并未超过法律规定的期间，但其在收到一审法院（2014）渝五中法民监字第248号通知书后于2015年8月11日再次向该院提交第三人撤销之诉的起诉状，已超过了法律规定的期间，本案依法不应予以受理。

综上，咸阳天然气公司对重庆玉祥公司、兴平住建局的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于第三人撤销之诉的规定，不应予以受理，依法应当驳回咸阳天然气公司对重庆玉祥公司、兴平住建局的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二款之规定，裁定：驳回原告咸阳天然气公司对被告重庆玉祥公司、兴平住建局的起诉。原告咸阳天然气公司预交的本案案件受理费80元在本裁定生效后予以退还。

咸阳天然气公司不服一审裁定，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审裁定；2.依法撤销重庆市第五中级人民法院作出的（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决；3.一、二审诉讼费全部由重庆玉祥公司、兴平住建局承担。事实与理由：一、一审裁定错误认定咸阳天然气公司对于（2013）渝五中法民终字第03807号案件当事人诉争标的并无独立请求权，也无法律上的利害关系。虽然咸阳天然气公司并未按兴平住建局2011年9月9日的《告知函》于2011年10月31日前完成兴平市天然气气化三期工程的相关手续审批。但该告知函内容恰能证明，兴平市政府并未将兴平市行政区域范围内的天然气经营权全部授予重庆玉祥公司，而是将兴平市天然气气化三期工程的经营权授予了咸阳天然气公司。二、一审裁定错误适用法律。第三人撤销之诉本质是新诉，是与再审制度并立的新制度。然而，一审认定不能同时适用再审与第三人撤销之诉，属适用法律错误。三、咸阳天然气公司的起诉并未超过法律规定的期间。咸阳天然气公司向一审法院提起第三人撤销之诉时间为2014年5月5日，未超过法律规定的期间。四、重庆市第五中级人民法院作出的（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，依法应当撤销。重庆玉祥公司不享有在兴平市行政区域范围内天然气独家经营权。其仅享有兴平市城区：东起302部队，西到408厂、南临困宝高速至引惠北干渠25平方公里的区域范围内，即兴平市气化工程一期涉及范围的天然气独家经营权。同时，该案将兴平市住建局认定为被告属认定被告不适格，适格被告应当是兴平市政府。再次，该案混淆了基于投资合作民事法律行为取得的天然气经营权利与基于行政许可行为取得的天然气经营资格权利基础上形成的两种不同法律关系。该案件应属行政诉讼案件而非民事纠纷。

重庆玉祥公司答辩称：请求驳回上诉，维持原裁定。事实及理由：一、咸阳天然气公司对（2013）渝五中法民终字第03807号案件诉争标的无独立请求权，与该案处理结果亦不具有法律上的利害关系，并非该案适格原告。一审庭审中，通过各方当事人的举证质证、法庭辩论以及法庭询问，己清晰地查明了一个基本事实：即咸阳天然气公司始终没有取得兴平市的天然气特许经营权，该公司并未获得陕西省发改委的立项批复，也未与兴平市政府或其职能部门依法签订天然气经营权出让或授权经营合同，且其擅自施工行为已被行政机关确认为违法并责令停止施工。根据2004年建设部颁布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》第八条及2015年6月1日六部委颁布实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条：市政公用事业实施主管机关应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议，确定的特许经营者获得特许经营权。因此，是否获得天然气特许经营权须以国家相关法律、法规，按照法定程序签订的特许经营协议或合同为准，而咸阳天然气公司直至一审裁定作出之前也未提供任何证据证明其与兴平市政府及职能部门签订过特许经营协议或授权经营合同，因而其根本未获得任何特许经营权。二、第三人撤销之诉与案外人申请再审程序实质解决的是同一问题，咸阳天然气公司选择了申请再审，就不能再提起第三人撤销之诉，否则就是滥用诉权，浪费司法资源。三、一审裁定认定咸阳天然气公司提起的第三人撤销之诉已超出法定期间，并驳回其起诉，符合法律规定。咸阳天然气公司于2013年12月10日知悉（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决，即使其有权提起第三人撤销之诉，其必须在2014年6月10日前提出。现其于2015年8月11日向一审法院提交起诉状，已明显超过法定期限。四、咸阳天然气公司诉称的重庆玉祥公司仅享有兴平市城区25平方公里的区域范围与事实相悖。重庆玉祥公司享有的独家经营权范围是兴平市整个行政区域，兴平市住建局也是（2013）渝五中法民终字第03807号案件的适格被告。咸阳天然气公司是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条提起的本案诉讼，选择的是民事诉讼，而不是依据《中华人民共和国行政诉讼法》提起的行政诉讼，其前提是认可前案属于民事纠纷而非行政纠纷。因此，该案判决并未混淆法律关系，应当通过民事诉讼程序来解决。

兴平住建局答辩同意咸阳天然气公司的上诉请求。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，首先，虽然根据2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定，当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可提起行政诉讼。但重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号案件系确认合同效力纠纷，该案判决第二项的判项虽为”重庆玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利”，但该判项并非行政诉讼中行政确权，而是对该判决第一项”重庆玉祥公司与兴平住建局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》有效，双方应当继续履行合同”的进一步明确。因此，重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号案件属民事纠纷，并非行政纠纷。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。该第三人系对当事人双方的诉讼标的有独立请求权或虽无独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的人。本案中，咸阳天然气公司请求撤销的重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号案件是重庆玉祥公司诉兴平住建局确认合同效力合同纠纷一案，咸阳天然气公司既不是该案所涉合同的当事人，也无证据证明其与兴平市政府签订了天然气经营合同、或取得了兴平市气化三期工程由其建设的相关审批手续，故咸阳天然气公司对重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号一案的诉讼标的无独立请求权，该案件的处理结果与该公司也无法律上的利害关系，咸阳天然气公司不能作为该案的第三人参加诉讼。因此，咸阳天然气公司不能根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定提起第三人撤销之诉，请求撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号民事判决，一审裁定认定其并非本案适格原告，驳回其起诉正确。

综上所述，咸阳天然气公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　田晓梅

代理审判员　　周　倩

代理审判员　　黄　巍

二〇一六年三月二十四日

书　记　员　　ＸＸ平