浅议受贿罪的“利用职务上的便利”

    受贿，是公务人员职务上的一种腐败行为，是以权谋私的突出表现。它不仅亵渎了国家工作人员的廉洁性，也侵犯了国家经济管理的职能，具有严重的社会危害性。我国刑法第三百八十五条条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”。根据法律的规定，在主体是国家工作人员这一前提下，符合下列条件之一的，就构成受贿罪：一是利用职务上的便利，索取他人财物；二是利用职务上的便利，非法收受他人财物，并且为他人谋利益。这样，利用职务上的便利，就成了在司法实践中认定受贿罪必须十分注意的问题。

    利用职务上的便利，是构成受贿罪的必要条件，而且正是这一条件，决定了受贿行为的渎职性。因此，查明国家工作人员索取、收受他人财物，是否利用了职务上的便利，对于区分受贿罪与非罪的界限，具有十分重要的意义。

    在世界各国刑法上受贿罪都属于渎职罪，因此，无一不在法律上突出行为人收受贿赂与本人职务的紧密联系，即以本人的职务为获取贿赂的交换条件。但是，他们一般不使用“利用职务上的便利”这种概括的用语，大多数是直接写明籍以获取贿赂的职务行为的具体表现。例如：“关于职务上作为或者不作为”（奥地利），“执行或者不执行自己的职务、地位能实施或者应当实施的行为”（泰国、蒙古），“违背义务之职务行为”，和“不违背义务之职务行为”（瑞士），“关于职务上之事项”（日本），等等。可以看出，以上各国刑法，关于受贿罪的构成，都是以职务范围内的权力的运作作为构成受贿罪的必要条件的。

    如何理解“利用职务上的便利”，刑法界主要存在以下三种不同的观点：一曰利用职务上的便利受贿，包括利用本人职务范围内的权力，以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件，通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿；二曰利用职务上的便利，是指行为人利用自己职务范围内的方便条件，即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件，而不是指熟悉工作环境的条件，也不是指利用他人职务的方便或影响等条件；三曰利用职务上的便利，不仅包括利用自己职务范围内的权力，而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便，甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。对此，我们认为，受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪，收受他人财物或者其他利益只有与利用职务上的便利具有因果联系，才可以称之为腐败犯罪，否则，如果收受财物的行为和职务之间没有任何联系，何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢？因此，既不能对利用职务上的便利作无限扩大的解释，也不能作过于狭隘的解释。基于此，我们主张，贿赂罪中的利用职务之便，当指行为人利用自己所担负职务的便利条件，而不能利用他人担负的职务的便利条件。利用他人职务自己收受贿赂，二者之间不具有因果联系，当然不背离其廉洁义务。显然，上述第一种、第三种观点将利用第三者的职务行为收受财物都作为受贿罪处理，过于宽泛地理解了受贿罪的利用职务便利。就此而言，第二种观点较为合适，但需要进一步明确和界定。在我们看来，利用职务之便，就是指利用本人职权或者地位形成的便利条件，既包括直接利用本人的职权，也包括利用本人的职权和地位所形成的便利条件。所谓利用本人职权，是指行为人直接利用本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件，这是权钱、权物、权利与利益交易的赤裸裸的最为典型的表现，具有权钱、权物交易的直接性；所谓利用本人职权或地位形成的便利条件，是指利用本人在职权或者地位上处于控制、操纵、干预他人或者处于优势地位所形成的便利条件。在这种情况下，尽管行为人未直接利用其的职权，但却利用了其职权和地位形成的优势和便利条件，如果没有其职权或者地位，权钱交易就不可能实现。与直接利用职权所进行的权钱、权物交易相比，这种权钱、权物、权利与利益的交易具有间接性。

    但是，现在有些地方的纪委和反贪局的办案人员将“利用职务上的便利”理解为“利用职权或者工作便利”。于是，围绕这“工作便利”的含义和科学性，在理论上和实践中产生了争论。有的认为，职务包括职权与工作，因此，利用职务上的便利，就是利用职权与工作的便利。有的认为，利用工作便利，是指虽然没有利用本人职权范围内的方便条件，但是利用了其职权的影响要求其他人利用职权。有的认为，利用工作便利，是指利用工作所涉及范围内的一切便利。也有的认为，利用工作便利，只是从属于职务的工作的便利，同职务活动是分不开的。等等。

    我们认为，将“利用工作便利”也作为受贿罪的要件，势必造成在审判实践中扩大打击面。所谓“利用工作便利”，既可被理解为利用执行职务行为所产生的权力制约作用，也可被理解为利用从事某种工作的时机、对工作环境的熟悉、在工作过程中建立的人际关系、在工作单位偶然获得的某种信息，等等，是很不确定的。职务是职权与职责的统一，不能把职务与工作混为一谈。如果把利用与工作有联系而产生的一切便利条件，都看成是利用了职务上的便利，而不论这些条件的形成与行为人的职权与职责有无联系，都成为认定受贿罪的条件，这就从根本上背离了受贿罪的本质，混淆了罪与非罪的界限。

    我国刑法第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物的，以受贿论处”。根据这一规定，只有认定被告人是利用了“本人职权或者地位形成的便利条件”，并且还要“通过其他国家工作人员职务上的行为”，才能考虑其行为是否构成受贿罪。但是，在司法实践中要做到这一点并不十分容易，有时还是相当困难的，涉及罪与非罪的争论，常常由此而生。

    笔者曾经担任过受贿案被告人吴某的辩护人，发现本案有许多值得探讨的问题。

吴某，浙江省绍兴县地税局皋埠地税所所长。1999年4月21日绍兴县检察院以“受贿罪”为由对其提起公诉。《起诉书》中指控吴某在担任绍兴县柯桥第二税务所所长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，从中收受和索取贿赂262700元，构成受贿罪。具体为：

    1、1993年和1994年农历年底，个体经营户赵某、孙某、董某为感谢吴某决定与他们联营，使他们之间减少了矛盾，获得较大利益，同时在定额税收等方面提供帮助，在顺达托运部二楼办公室，由孙某将二笔款计40000元现金交给吴某，吴收受了此款，后用于个人买房。

    2、1994年底，赵某等三人向吴某提出把顺达托运部承包给他们，吴汇报局领导后同意承包。1995年2月，吴某代表柯桥第二税务所与赵某等三人签订了承包协议，确定承包额为每年18万元。在签订承包协议的同时，吴向赵某等提出结算时仍要按四分之一股结算，在这四分之一股中扣除上交给柯桥第二税务所的承包款外，余款应分给他。赵某等三人商讨后，因感激吴在确定承包额时给予的帮助，又因以后在具体经营过程中有很多地方有求于吴，便答应了吴的要求。于1995年至1997年间，先后送给吴某现金共计215000元。

    3、1995年底、1996年底以及1997年中秋节，赵某等三人为了感谢吴某在联营、承包额确定和税收等方面给予的帮助，并通过吴向柯桥运输管理所所长戴某搞关系，分别给吴6000元、6000元、8000元三笔现金，讲明其中8000元转送给戴某，其余12000元均送给吴。

    据笔者了解，吴某原任柯桥第二税务所所长。1992年12月，税务所与石家庄地区个体运输老板赵某、董某、孙某签订《联营协议书》，合办顺达托运部，各占四分之一的股份，吴某为法人代表。签约后，税务所干部、职工每人集资5000元，并参与经营管理。93年税务所分得20万元，94年分得21万元。95年2月，税务所退出联营，由三位老板承包托运部，每年上交税务所21万元。95年10月，吴某调任皋埠地税所所长。此前，所里已将每人的 5000元集资款退还本人，但吴的 5000元未取走。吴调走后，三位老板继续承包托运部，吴以个人名义参与托运部的经营管理。97年，纪检部门在对柯桥轻纺城托运业的经济问题进行调查时，发现了吴某的问题。

    笔者在辩护中认为，吴某未利用职务上的便利，不构成受贿犯罪。但绍兴县人民法院仍然以“受贿罪”判处吴某有期徒刑12年，并处没收财产人民币2万元。

《判决书》中认为，吴某并非是在法律、政策许可的范围内，利用其特殊知识或技能从事与其职务无关的兼职劳动或服务，并按协议取得合法报酬，而是在调离原税务所前利用职务上的便利，已与行贿人约定其个人要参加分利，且在调离后仍系该托运部的法定代表人，参与联营的行贿人仍继续有求于吴某利用原职务形成的各种关系出面解决问题，故对笔者关于吴某未利用职务上的便利，不构成受贿犯罪的辩护意见，未予采纳。

    笔者认为，法院对该案的判决并不完全符合法律的有关规定和法律的基本精神。

    判断吴某的行为是否属于受贿，或者带有受贿的性质，必须严格按照《刑法》及有关司法解释的规定，尊重客观事实，杜绝主观臆断，准确理解和把握住法律的基本精神。“利用职务上的便利”，是构成受贿罪的必要条件，因此，查明吴某的上述行为是否利用了职务上的便利，对于区分罪与非罪，是极为关键的。否则，就可能扩大打击面，造成错案。

    1、吴某没有利用职务上的便利。（1）吴某从三位老板处拿钱时，已不在柯桥税务所任职，没有职务上的便利可以利用。吴某自1995年以后，所担任的属国家工作人员的职务是皋埠税务所所长，该职务与顺达托运部既没有纵向的管理与被管理关系，也没有横向方面的影响作用，因为托运部的税收是由运管所统一管理的。吴某是无法利用职务上的便利为他人谋利益，而收取他人的财物的。实际上，无论是联营期间还是承包期间，顺达托运部从未得到减免税收的优惠。至于承包款，也是按协议如数交纳的。（2）吴某利用工作之余，到托运部去搞一些管理工作，处理内部关系，协调托运部与有关部门的关系，处理经营中所发生的纠纷，联系业务，提供信息。在进行这些工作时，吴某所利用的不是税务所长的职权，而是自己的管理才能和亲友关系。

    2、吴某的社会关系不是利用职权和地位形成的。吴某所利用的亲友关系，包括与运管所戴某的较密切关系，也不是与职务有关的便利条件。这些关系是吴某担任税务所所长之前即建立起来的，而不是利用他本人的职权或地位形成的。即使有的关系是在他担任税务所所长以后建立起来的，也没有证据证明是利用职权和地位形成的。如果我们只凭吴某是税务所所长，就推理出吴某的广泛的社会关系肯定是利用职权和地位形成的，则只能是一种主观想象，只能得出十分荒谬的结论。

    3、吴某没有利用“法人代表”的“职务”。《判决书》称，“1994年11月30日至1998年3月，吴某为顺达托运部的法定代表人。”对此，不应只看表面现象。（1）吴某离任时，对所有的工作包括顺达托运部的事务均办理了交接手续，自此时起，吴某在柯桥税务所包括顺达托运部已无任何职权。实际上，自承包后，三位老板就独立地进行经营活动了，税务所和所长均无权干涉，只需到时收取承包费。（2）顺达托运部营业执照上法人代表名字没有及时变更，完全是由于柯桥税务所没有及时去工商局办理变更手续，吴某没有责任。只要我们尊重客观事实，不带任何偏见，我们就应该认识到，此时所谓的法人代表，只是徒有虚名的。另外，从新任所长没有积极地将法人代表变更为自己来看，该法人代表是无所谓的。吴某既无权决定何时变更或者不变更法人代表，也根本无法利用所谓法人代表的职权向三位老板索贿。三位老板要想找靠山，只能找新任所长，怎么会找已调走的吴某呢？由此可见，三位老板是把吴某当作合作伙伴来看待，而不是当作有权管理自己的法人代表来看待。（3）顺达托运部法人代表这一职务并非国家工作人员，不是受贿罪的主体，法院不但在事实上认识有误，对法律的认识和理解也是错误的。

    在本案的办案过程中，有关人员显然是将“利用职务上的便利”作了扩大的理解。

    综上所述，根据现行法律和司法解释，对受贿罪的“利用职务上的便利”的理解，应当把握以下几点：一、这是指行为人利用本人职务上的便利。在司法实践中要注意，对于索取、收受他人财物的，如果与本人职务无关，或者本人并不担任公职，则不能独立构成受贿罪。二、对于国家工作人员利用本人职务上的便利，不仅仅限于利用本人职务范围内的权力，还可以包括利用本人职权或者地位所形成的便利条件，通过第三者的职务行为为他人谋取利益，本人从中受贿。三、对于“利用职务上的便利”作扩展理解，是有一定限制的。否则，将会扩大打击面。