“故意伤害”一审判十年 二审改三年

香港居民曾某，2007年被深圳警方抓获，2008年被深圳某区人民法院以“故意伤害罪”判处有期徒刑十年。我担任其二审辩护人后，发现案卷材料中除“同案犯”供述外，没有其他证据指认他犯罪。而曾某始终否认其与该案有关，否认其到过案发现场，是典型的被告人零口供案件。

我经过调查取证，向深圳市中级人民法院提出了定罪证据不足的无罪辩护意见，并且提交了证明曾某无罪的新证据。深圳中院经过发回重审，以及再次上诉后的三次开庭，最后改判曾某有期徒刑三年。此刑期基本相当于曾某已被羁押的日期。

附：曾某“故意伤害”案重审二审辩护词（第二次开庭）

尊敬的审判长、审判员：

自2007年10月19日曾某被抓，至今已经两年半多了。虽然本案经历了一审、二审、发回重审、重审后的二审，但是至今仍然不能定案，令人遗憾。终其原因，是由于被告人曾某自始至终否认其参与犯罪，导致零口供。因此，在认定曾某犯罪事实的证据是否确实充分的问题上，产生了疑问。

疑罪从无。即便由于本案的特殊原因无法做到疑罪从无，也绝不能搞疑罪从有，而是应当以比非零口供案件更加严格的标准，来衡量本案证据的真实性和充足性。我现在就根据这样的标准，依据事实和法律发表如下辩护意见，望法庭予以采纳为盼：

一、关于本案的证据体系

1、原审控方提供的证明曾某有罪的证据共有四部分：

第一部分是证明邓某与曾某电话联系后，曾某带人前往现场参加打斗的证据，有邓某、樊某和郑某三个证人证言。目前现场的直接证人只有邓某一人，没有第二人，也没有调取电话通话记录附卷；樊某虽去了现场，但没有在现场看见曾某。他关于曾某去了现场的证言是“听吴某说曾某也去了”，郑某也没有去现场，他是听邓某说曾某去了现场，实质上还属于邓某的证言，不能产生相互印证的作用。

第二部分是证明曾某事后到郑某家参与商量对策的证据，有邓某、郑某和樊某三人的证言。但是证明曾某也参与商量，却只有邓某和郑某两人的证言，而同时也参加商量的樊某却说没有见到曾某。在这个事实上，三人的证言产生矛盾。

第三部分是证明曾某事后害怕、躲避的证据，有侦查机关调取的谢某和林某关于曾某给他们打电话的证言。控方理解为曾某提到“公安、警察”时表露出害怕、躲避的意思。但是曾某本人对此作出的解释是无害怕和躲避的意思，而林某、谢某又出具了新的证言，印证了曾某的解释。

第四部分是证明曾某存在犯罪动机的证据，有邓某、吴某和“友叔”三人的证言。但是只有邓某一人说曾某在蚝田有利益，而大冲村村委书记吴某和承包给邓某蚝田的“友叔”（龙有兴）却没有这样说。

综上可见，关于曾某到过案发现场并参加打斗以及曾某在蚝田有利益的事实，只有邓某一人的证言；而关于曾某参与事后商量对策的事实，虽有邓某和郑某两人证明，但由于其为表兄弟关系，无法排除其两人串通嫁祸于曾某，意图分担责任的可能性，导致其证明力极弱。

2、辩方提供的对曾某有利的新证据共三份。

证据一，对谢某的《律师调查笔录》，证明：

1、谢某于2002年12月9日对侦查人员说“吴书记给我打电话不久，阿开就又打我手机，说是有警察在吴某身边，让我不要再打电话找他”，其所称的“警察”不是指本案侦查机关或侦查人员，而是指某位想向曾某租房的公安人员。其该句话的本意并非说曾某因本案而害怕侦查机关找他。

2、本案发生后的五年期间，曾某并未躲避，公安机关也未找他。2007年曾某被抓，是因为另外的斗殴事件被人陷害。

3、曾某家在香港，回深圳时经常住银都酒店。该说法与其对侦查机关的陈述相符。

该证人证明曾某在案发后没有躲避。

证据二，对郑某的《律师调查笔录》，证明：

1、案发当日，郑某与曾某在银都酒店喝茶到中午12点，然后曾某对郑某说上楼睡觉了。该证词与曾某本人关于案发时其正在银都酒店睡觉的辩解相符。

2、曾某家在香港，只要回深圳，一般都是在银都酒店开房住。

3、案发后，郑某经常与曾某见面吃饭和玩。

该证人证明曾某在案发后没有躲避。

证据三，对林某的《律师调查笔录》，证明：

1、林某于2002年11月5日对侦查人员说“奔头带人打架后，曾某给我打了一次电话，在电话里他问我有没有公安局去他家找过他”， 其所称的“公安局”不是指本案侦查机关或侦查人员，而是指某位想向曾某租房的公安人员。其该句话的本意并非说曾某因本案而害怕侦查机关找他。

2、案发后，林某和许多人都在南山大冲村见过曾某。

该证人证明曾某在案发后没有躲避。

本案发回一审法院重审时，在控方补充提交的证据之中，不但没有任何证明曾某有罪的证据，反而增加了证明曾某不在案发现场的两份被害人《辨认笔录》。这说明，本案重审后，要再次认定曾某有罪，比原审更加“事实不清，证据不足”了。我注意到，重审后的一审判决书，出现了两个“基本”的提法，即所谓“基本事实清楚、基本证据确实、充分”。这比原审一审所称的“事实清楚，证据确实、充分”的结论反而退了一步。这说明一审法院也已经意识到，说曾某有罪，是达不到《刑事诉讼法》第一百六十二条规定的“事实清楚，证据确实、充分”的定案标准的。

二、认定曾某有罪的证据不足

（一）现有证据不足以证明曾某去了案发现场。

一审法院以邓某、樊某的供述及郑某的证言，认定曾某参加了打斗。辩护人经认真分析，发现邓某、樊某、郑某三个人的证言，由于其性质和效力的不同，无法互相印证。

1、仅有邓某的证言是所谓“亲眼所见”，该证据虽然属原始证据，但该证人与曾某在本案存在利害关系，且与曾某本人的辩解形成一对一，导致其证言成为孤证，因此，不能采信。

2、郑某关于曾某去过案发现场的描述，当侦查人员问其是怎么知道的，回答是：“我是听‘奔头’与樊某讲的。”郑某听邓某讲的，因为有邓某的证言来印证，可以认定其“听”的发生。但如果说同时也听樊某讲的，由于没有樊某的证言来印证，则不能认定其“听”的发生。从樊某的全部八份笔录看，他从来没有说将其从吴某那里听来的曾某“也去了”的说法再说给郑某“听”。 这也就是说，郑某连“听”也只限于邓某一人。由于其是听来的，实质上郑某的证言不是独立的证言，而是邓某证言的翻版，实质上是邓某一人的证言。因此，郑某关于曾某去过案发现场的证言对本案没有实际意义。

3、樊某在八份笔录中，仅2003年9月2日的第五份笔录有“问：大冲村有一个叫阿开的人你知不知道？答：有一个阿开，打架的时候他应该有在场，他跟阿龙很熟。”以及2007年11月14日的第六份笔录有“只是在回家时听吴某说好像‘阿开’也去了大冲海边”这么两句话，但其第一句话与第二句话有关联性，明显来源于吴某所说。而从第二句话看，即便是吴某也说“好像”，仍然不能肯定。由于没有相对人吴某的证言，此“听说”的过程无法印证。应当注意的是，樊某在后来的2008年5月8日的第七份笔录里，明确否认曾某去过现场，在2009年4月9日的第八份笔录里，其否认“听说” 曾某去过现场，说“我不认识他，也没人说起这人”。

因此，樊某关于“听说”的陈述也是不稳定的，将其作为定案证据使用是有瑕疵的。                                                                                                                                                                                             即便樊某确实听说过曾某去了现场，仅仅一句“听吴某说‘阿开’也去了大冲海边”，是不够的，他还应该对此事实进行详细地说明。比如，阿开是自己去的还是带人去的？阿开去了以后干了什么？是指挥别人打架还是自己亲自动手？等等。这些重要事实，都是樊某证言中所缺乏的。

综上，郑某不在现场，樊某虽参与打斗，但并未在现场见过曾某，其仅仅从吴某处听来，而吴某又不知去向，无法对上述情况予以印证。因此，该三人对事情经过的证言无法相互印证。

（二）邓某是本案的直接责任人，其具有嫁祸于曾某的企图。

从邓某的全部供述笔录看，其在对许多事实的叙述上，没有说实话。因此，不能排除其将致死人命的责任嫁祸于曾某的可能性。

第一，关于邓某与被害人李某有没有利益冲突的问题，几乎全部证人都证明邓某与李某在蚝田问题上存在利益冲突，原审一审判决也认定了这个事实。而邓某却辩称“我和李某是没有直接利益冲突。”（见邓某2003年3月14日笔录）邓某明显说假话。

邓某为了解释他为什么参与打斗，竟然说是为“阿开”而去的。按照他的说法，反而是曾某在蚝田有利益，他看到曾某他们“被人欺负，我为他们抱不平，所以方出面去摆平这件事”（见邓某2003年3月14日笔录）。这就更是在说谎了。因为本案其他证人没有一个证明曾某在蚝田有利益并与李某发生冲突，原审一审法院也没有认定这样的事实。

值得怀疑的是，既然邓某与阿开的关系这么好，如他自己说的“吴某、阿开都是我的好兄弟”（见邓某2003年3月14日笔录），那么，其另一位好兄弟，“从小到大”的朋友樊某，怎么会不认识阿开，连见都没有见过呢？这也说明其关于“好兄弟”的说法站不住脚。

第二，邓某说是吴某叫他通知阿开，这在逻辑上讲不通。因为吴某本人也是邓某的人，他先到现场去，实际上是为邓某的利益而去的。证明此事实的证据有：被害人李某称其因租用后海面虾场的问题与“斌头”发生纠纷，斌头多次叫人到虾场捣乱。2002年10月10日，…其见“斌头”的人“阿龙”也在场。（注：这个“阿龙就是吴某”）；大冲村委书记吴某也称李某和邓某因为争夺蚝田产生纠纷，2002年10月10日15时许李某打电话给其称邓某的人去其蚝田破坏，可能要打架。这里所称的“邓某的人”就是指吴某。樊某也说阿龙“也有时帮邓某管理蚝田”（见樊某2002年10月11日笔录）。上述三人的证言，说明吴某当天下午去案发现场是为邓某的利益去的。

所以，如要叫人来打架，也轮不到吴某让他的老板邓某通知别人，而是由邓某本人决定请谁去帮忙打架。况且案卷中也没有显示当时吴某被“绑架”的证据。所以邓某对此事实的证言明显虚假。

第三，有关证据还显示，本案完全是邓某一人策划和指挥的。原审一审判决书描述：“邓某叫去的‘阿良’等人殴打李某，致李某多处受伤…”。李某证实：“…一共一百多人，‘斌头’走到其面前约三米处指着其说：‘这个是老板李某，抓住他，打死他！…”（见李某笔录）。这已经表明了邓某在本案中的作用。

被害人李某证明：“‘崩头’当场把李某撞死，随后又开车把李某撞得飞起来。”关于现场有几个人开车撞人，李某说：“只有‘崩头’一个人开车撞我们。”（见李某2002年10月10日笔录）

被害人李某证明：“我看到‘奔头’走到滨河路上上了一部白色‘的士头’，并将车冲上草坪，首先撞了李某，李被撞飞了起来…。”侦查机关问：“你是亲眼看见‘奔头’撞人的吗？”李回答：“是，当时车上就他一个人。”侦查机关问：“你当时怎么能看的这么清楚？”李回答：“我当时手里拿了一钩，没人同我打，我离现场有十几米，所以看的很清楚。”（见李某2002年10月10日笔录）

被害人李某证明：“我看到‘奔头’开动‘的士头’冲上草地，首先它撞到了李某，接着又撞上了李某。”侦查机关问：“你能确定今天现场开动‘的士头’小车撞人的是‘奔头’吗？”李某回答：“我能够确定是‘奔头’。”（见李某2002年10月10日笔录）

上述三人明确指认邓某是开车撞李某之人，可以相互印证。这就颠覆了樊某和邓某关于是樊某开车撞人的说法。从邓某本人和樊某的供述中也可以看出，樊某是被邓某“安排”去自首的，自首时也是郑某送去派出所的。

鉴于村委书记吴某说邓某是黑社会，而樊某是邓某的手下，据樊某说“是帮后海村邓某管理蚝田的”（见樊某2002年10月11日笔录），又是“从小到大的朋友”（见樊某2007年11月14日笔录），关系极其密切。案发后邓某又坐樊某开的车回家；樊某去自首也是在邓某的安排下进行的，特别是被害人已经明确指认开车撞倒死者的是邓某，上述因素不能排除邓某在案发后进行串供、将其开车撞人的事实转移到樊某身上，由樊某为其顶罪的重大嫌疑。

在本案侦查阶段的初期，邓某以为李某是被车撞死的，所以只要樊某把罪扛下来，自己就没多大责任了。但是由于法医鉴定李某并不是被撞死的，而是被叉致死的。邓某意识到如果这个叉死李某的人是自己手下人的话，其对犯罪结果还是难逃责任。因此，需要再找另外一个人来分担责任。于是，在直接致死李某的人无法查明的情况下，邓某便将该人称作是“阿开的朋友阿行”（见邓某2003年3月1日笔录）。既然行凶者不是自己手下的人而是阿开手下的人，则对于此次事件承担责任的人就应当是阿开。由于邓某是在案发五个月后才归案的，其供述一定是经过慎重考虑的，对于如何推卸责任，他定是精心策划过的。

上述情况说明，邓某在供述中说过假话，说明其并没有诚实地提供证言。因此，不能排除其将致死人命的责任嫁祸于曾某的可能性，其对于曾某不利的证言并不可信。

三、本案重要事实不清

（一）案发过程的事实没有查清，存在疑点。

即便按照“曾某去了案发现场”的逻辑来分析，本案也不能仅凭邓某、樊某和郑某三人的言词证据来给曾某定罪，因为至少还存在下列疑点：

1、邓某是否确实给曾某打过电话？侦查机关应当调取电话清单，虽然不能证明通话内容，但是起码能够证明曾某在某个时间与某人通过电话。这项侦查工作在技术上是没有任何困难的，但侦查机关却没有进行。我们有理由认为，侦查机关当时应当是进行了这项工作，但是没有取到曾某的有关电话清单。因此，关于打电话的事实缺乏足够的证据支持，无法认定。

2、曾某在本案中发挥了什么作用？是主犯还是从犯？他在现场做了什么事情？是亲自动手打人还是指挥别人打人？他有没有也像邓某那样喊“打死他”之类的话？对于这些构成犯罪的细节，案卷中没有证据进行表述。

3、据称与曾某一起去的五、六个人是谁？这五、六个人都干了什么事情？到底是谁直接导致被害人李锦陆的死亡？据称拿叉子打人的“阿行”是什么人？他是不是曾某的朋友或者带来的五、六个人之一？案卷中亦没有这方面的材料。

在邓某和樊某的供述中，都提到了一个重要人物吴某。按照邓某的说法，吴某是认识曾某的，其并让邓某打电话找曾某前去帮忙。但是本案由于没有吴某本人的证言，邓某的这个说法，成了自说自话，无法证明。另外，由于据称吴某是在现场的，他当然也能够证明曾某是否在现场。

在邓某的供述中，还提到一个直接致死李某的人叫阿行。据其称，是阿行拿叉子打被撞到的人。如果有阿行的供述，能够证明两件重要事实：一是曾某是否到现场，二是阿行是曾某的人还是邓某的人。

由于本案没有上述参与打斗的行为人的证言，无法与邓某的说法相互印证，来证明曾某到过案发现场。

4、直接致死李某的叉子在哪里？作为本案关键证据，该叉子应当提交法庭进行质证，并将其照片附卷。从案件发生后公安人员即到达现场来看，提取该叉子并不困难，但本案卷宗中没有该叉子的材料。

5、为什么卷宗中没有对曾某的立案、破案材料？在2002年10月11日的《刑事案件破案报告表》中，有“邓某，主犯，在逃，樊某，主犯，抓获，吴某，主犯，在逃”的表述，但没有曾某的名字。这说明，在该“故意伤害案”立案时，并没有将曾某列为犯罪嫌疑人。那么曾某是什么时候被列为犯罪嫌疑人的？卷宗中没有反映。

（二）案发后曾某是否去郑某家商量对策，证据之间存在矛盾。

按照郑某的说法，所谓“邓某、阿开、樊某三人在其家里谈论当日在海边打死人的事”，应当是分两批去的。即先是邓某与曾某去谈论，后来曾某走了，樊某才去的。樊某的八份笔录从来没有说在郑某家见到曾某，也说明不可能他们三人同时在郑某家碰面。

这个过程的疑点是：

第一，假设当晚曾某去郑某家与邓某谈论白天的事情，郑某自己就能够亲耳听到他们两人的谈话，关于阿开去现场的事情，完全可以出自曾某本人之口，是不需要再“听到奔头与樊某讲的”。而且，根据郑某2002年11月29日的“情况反映”，曾某已经亲口对他讲“比人伏击”了，他完全可以说是听曾某本人讲的，为什么还要多此一举地说是从邓某和樊某那里听说来的呢？因此，郑某是否真的在家里见到过曾某，并且听到他说“比人伏击”之类的话，成为疑点。

第二，假设曾某曾经去过郑某家，那么当樊某去时，虽然可能没有见到曾某，但邓某和郑某肯定会把“阿开”刚才来过以及他们商量的情况告诉樊某。这么关键的事实，樊某的所有笔录均未涉及到。

因此，邓某、郑某关于曾某去郑某家的证言本身存在疑点和矛盾，又与樊某的证言相矛盾，仅依此证据，无法证明曾某于案发当晚去过郑某家。

四、已有证据证明曾某未参与本案。

（一）被害人未辨认出嫌疑人有曾某。

根据邓某的说法，打架时“阿梁、阿强、阿开和他们的人在前面挡着”（见邓某2003年3月1日笔录），既然阿开在前面“挡着”，肯定与对方（被害人）面对面，众多被害人一方的人不会对曾某没有一点印象。如果曾某确实去了现场，是能够被辨认出来的。

本案在原审时，控方一直没有提交被害人以及现场目击证人对曾某的辨认笔录。到了重审一审时，控方新提交的补充证据中，有被害人李某、李某的辨认笔录（见控方补充证据第6页至第11页）。结果是该二人并没有辨认出10号照片曾某是本案嫌疑人。该二人辨认笔录的证明效力，无论从哪方面说，都高于邓某的证言。但是这两份侦查机关在2008年5月8日提取的辨认笔录，却没有及时提交原审法庭质证。这种刻意回避对被告人有利证据的做法，是致使原审判决事实不清一个重要因素，望引起二审法院的关注。

（二）曾某始终否认与本案有关。

从案卷材料看，曾某否认与本案有关的供述和辩解前后没有反复，是一贯的、稳定的。

关于案发时曾某“在银都酒店睡觉”的自我辩解，目前虽然由于该酒店的拆除，暂未能找到直接证明曾某“睡觉”说法的证据和证人，但已有证据能够证明曾某经常在银都酒店开房住的事实。案卷中有谢某的笔录称：“曾某…经常在银都开房住”（见2002年12月9日笔录）。辩护人经过调查，从当时与曾某有过接触的郑某处了解到，2002年10月10日案发当日，郑某与曾某在银都酒店喝茶到中午12点，然后曾某对郑某说上楼睡觉了（见辩护人提交的《律师调查笔录》）。郑某在六年多后还能回忆起当天的事情，是因为那天下午他从沙头角开车回南头，在滨海大道红树林处发生了大堵车，听说打架了。因为那时不常堵车，所以印象深刻。因此，郑某的说法是可信的。

在确认曾某是否到过案发现场的问题上，应严格遵循刑事案件的举证责任分配原则，即公诉机关负有证明被告人犯罪的举证责任，而被告人则不负有证明自己无罪的举证责任。在本案中，如果公诉机关提交的证据，不足以证明曾某到过案发现场并且参与犯罪，则只能认定曾某无罪。相反，即便被告人关于其没在案发现场的证据不够全面，也应以有利于被告人为原则。

（三）曾某没有作案动机。

曾某为什么要参加这次打斗？其作案动机是什么？《起诉书》没有说明，原审一审法院也没有查明。根据邓某的说法，是吴某给他打电话，要他通知曾某去案发现场的。但是吴某为什么要他通知曾某？邓某没有作出合乎情理的解释。

由司法实践总结的经验看，如果曾某带人去现场参加打斗，原因不外乎：一是曾某在双方争议的“蚝田”海面有自己的利益；二是曾某与打电话“求救”的吴某属于有密切关系的“哥儿们”；三是虽然不属于前两种情况，但曾某与被害人有结怨，想趁机报复。但本案中这三种情况均可排除：

1、关于曾某在蚝田有没有利益，虽然邓某说曾某在蚝田有利益，但除他以外，本案中所有的证人都没有说曾某与蚝田有关系。特别是大冲村委书记吴某，最能证明这个事实，他从来没有说曾某与蚝田有关系。邓某说“友叔”与曾某共同经营蚝田，但是“友叔”也没有说曾某与蚝田有关系。因此可以确认，曾某与涉案的“蚝田”没有任何纠纷或争议，曾某也不从事这方面的经营。曾某原来开商场，后来从事物业管理，其不可能因蚝田利益而去与被害人打斗；

2、关于曾某与吴某的关系，曾某否认与此人相识。本案没有证明曾某与吴某关系的任何材料。假定吴某与曾某关系密切的话，在“被绑架”的危急时刻，他为何不直接给曾某打电话求助，而非要让邓某转告曾某？而如果吴某与曾某关系一般，自己请他怕请不来，必须要邓某请才能来的话，曾某并不是个靠帮人打架维生的街头地痞，而是一个开办商场的商人，他又怎么会为这个关系一般的人去冒风险？况且邓某与曾某的关系也不密切。

3、关于曾某与被害人的关系。曾某与被害人李某、李某、李某等人没有任何经济利害冲突和其他矛盾冲突，所有的被害人都不认识曾某。所以，这种可能性也已经排除。

上述事实说明，没有任何利益和事由驱使曾某参与这次打斗，曾某没有作案动机。

（四）曾某给林某、谢某打电话的目的并非躲避侦查。

控方提交的林某与谢某两人的证言均属间接证据，不能直接证明曾某实施了犯罪。关于曾某给二人打电话时提到的“公安”、“警察”的缘由，按照曾某自己的解释，是公安局有人要租他管理的房子，但租金给的太低，他不愿将房子租给公安局，才给二人打了电话。对此事实，林某与谢某出具的的新证言予以证明。

经查，曾某在案发后的五年间，主要活动地点除了香港，基本都在深圳市南山区驻地，除了安排公司的主要事务，还公开出入社交场所，吃饭、喝茶、唱歌。其2007年10月17日被人打伤，就发生在南山区前海路南岗商务大厦，此处是南山区的闹市区。当天面对南山派出所民警的询问，曾某也没有隐瞒自己的真实身份。这说明曾某没有躲藏的心理状态。

综上所述，本案既缺乏证明曾某到过案发现场的证据，也缺乏证明曾某事前与邓某通过电话以及事后商量对策的证据，这些证据的缺乏，直接导致本案控方证据体系无法成立。因此，指控曾某构成故意伤害罪，事实不清，证据不足。请依法判处曾某无罪。

谢谢！

辩护人：北京市首信律师事务所杨学林律师

2010年6月4日