律师向两会发出公开信 吁请人大代表质询检察院

  吁请江门、新会两级人大代表依法质询新会检察院

尊敬的江门市人大代表：

尊敬的江门市新会区人大代表：

    喜闻江门市第十三届人民代表大会第六次会议、江门市新会区第十三届人民代表大会第六次会议于近日召开，本人特以中华人民共和国公民的名义表示祝贺。与此同时，本人吁请你们，依据宪法和法律赋予你们的权利，对江门市新会区人民检察院的违法行为进行监督和质询。具体事由如下：

    2004年初，新会检察院立案侦查盛方公司当时的负责人凌某等“涉嫌私分国有资产”案。同年4月20日，新会检察院暂扣了盛方公司（当时名称为新会皮革化工厂有限公司）1233754.12元人民币。后新会检察院又为侦查“贪污”（后改为“职务侵占”）案，向凌某等人收缴了35万元，再后新会法院又收缴上述人员“没收款”21万元。上述案件侦查终结后，新会检察院将“职务侵占”案向新会区人民法院提起公诉，而“私分国有资产”案未提起公诉。

    根据法律规定，新会检察院应当及时将以“私分国有资产”案暂扣的120多万元退还给盛方公司。但是新会检察院一直没有这样做。我受盛方公司的委托，曾经在2009年4月17日、2009年5月20日以及2010年11月8日，三次向新会检察院发函，建议新会检察院依法予以退还。新会检察院于2009年8月19日回函盛方公司，称上述款项“属于国有资产，已按规定缴交财政”。2010年11月11日，新会检察院再次回函，称“对扣押款项处置问题，我院将严格执行上级检察机关的处理意见”。但是上级检察机关是什么处理意见？新会检察院是打算还款还是继续拒不还款？该函言语含糊不清，不像是出自于负有法律监督职权的检察机关。

    新会检察院对于企业款项的“暂扣”时间已经长达六年，“暂扣”的案由“私分国有资产”案早已不存在。因此，继续“暂扣”该款失去了法律依据，理应及时退还。而在企业要求退还时，新会检察院竟然宣称已经“缴交财政”了，则更是明显的违法行为。违法在何处？现我依据事实和法律，向你们汇报如下：

    一、暂扣的1233754.12元是盛方公司的合法财产。

    为了厘清该120余万元的性质，我向当事人对原新会皮化厂的原始资产（含资金及土地）情况作了详细了解，发现新会检察院关于该120余万元属于“国有资产”的观点，不符合客观事实。

    1、新会皮化厂原用地3959.5m2（合5.938亩）全部是企业出资自购的。

    新会皮化厂注册成立于1992年。该地块3959.5m2是因严重亏损而倒闭的新星饮料厂（集体企业）遗址。新星饮料厂倒闭时账面亏损150多万元，其中含向新会农业银行贷款69万元及利息5万多元共74万多元，以上负债由新会皮化厂在后来全部还清。

    新星饮料厂3959.5m2由两部分构成：1、其中的1亩多地是新星饮料厂开办时以2.5万元向大滘生产队买下的荒废池塘及排水沟；2、余下的4亩多地是新星饮料厂向相邻单位新会水果试管苗试验开发基地（下称试管苗基地）借用的。

    新会皮化厂成立后，在当时试管苗基地负责人苏某等的强烈要求下，为解决原饮料厂借用土地的遗留问题，理顺产权关系，1995年10月15日，由科委（后称科技局）召集试管苗基地、皮化厂全体领导成员开会，经过充分协商并一致同意，由皮化厂共支付25万元人民币给试管苗基地，买下了该土地的使用权及作相关补偿。之后，皮化厂在国土资源局办妥了以上土地使用权证。至此，皮化厂原址的土地使用权属问题已圆满解决。以上情况说明，皮化厂原址土地完全属于自购，并无划拨。

    2、新会皮革化工厂开办（含注册）资金完全是自筹的。

    为筹集开办新会皮革化工厂资金，发起人在一九九二年三月初向员工集资，共集得人民币贰拾肆万陆仟元整。同年五月进行注册验资（注册资金为10万元）及办理新会皮革化工厂的开办手续。于一九九二年六月二十五日正式挂牌成立新会皮革化工厂。作为集体企业，为便于开展业务，经商定挂靠科委。这是当时的普遍做法，民间称为“戴红帽子”。这种情况，司法实践中已经不认为属于国有资产了。

    另查明，当时由于政府机关购车报批手续繁琐，为解决机关办公用车问题，科委领导与科技开发公司（集体企业）负责人（即后来皮化厂负责人）凌某商量，先从科技三项经费帐户划出10万元到审计事务所作皮化厂注册验资，后由科委收回用作购车款。皮化厂于1992年5月5日收到审计事务所转入的10万元。1992年5月15日按科委的要求，由皮化厂和科技开发公司分别汇出5万元（共10万元）到当时科委办事员张某的私人帐户。至此，皮化厂已将科委垫支的10万元注册资金全数归还。以上情况说明，皮化厂开业注册资金名为科委出资，实为科委垫支；科委购车，名为开发公司代支，实为开发公司出资。此外，因需填平科委从科技三项经费帐户中划出的10万元，应科委领导要求，开发公司于1993年2月汇给科委三项经费帐户3万元，皮化厂于1993年5月同意科委在上级划拨给皮化厂用于科技研究和新产品开发的8.1万元无偿使用经费中扣回7万元。这样，两笔共10万元就填平了科委三项经费帐户。以上清楚表明，所谓向科委借资的10万元也已清还。

    以上合计，皮化厂已对科委垫支的10万元注册资金，先后共偿还了20万元。

    另外，科技开发公司及后来的皮革化工厂为解决科委办公经费不足问题，除上交管理费之外，还经常额外向科委上缴资金。上述情况，在盛方公司均有账可查。

    以上事实充分证明，原新会皮革化工厂是无可争议的没有国有资本投入的集体所有制企业，其资产构成完全为集体所有。由此可见，本案不存在所谓“私分国有资产”的问题，凌某等也不存在任何“私分国有资产”的行为。因此，该1233754.12元暂扣款不属于凌某等的涉嫌犯罪所得，是盛方公司的单位合法财产，应受法律保护。

    二、新会检察院无权处分该1233754.12元暂扣款。

    1、没收赃款、上缴国库，应以生效裁判作为法律依据。

    我国《刑法》第64条将没收、追缴赃款、赃物的执行对象规定为犯罪分子。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”故《刑法》第64条规定的犯罪分子应当是人民法院宣判有罪的人。

    我国《刑事诉讼法》第198条第3款规定：“人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第48条也规定，在人民法院作出生效判决后再将赃款上缴国库。

    据此，没收赃款、上缴国库，必须在人民法院作出生效裁判文书以后，并以该判决文书作为执行法律依据。

    本案中，犯罪嫌疑人凌某等并未被生效裁判认定为私分国有资产罪，该120多万元亦未被生效裁判确认为犯罪赃款。因此，该款不能被没收上缴国库。

    2、决定没收赃款、上缴国库的机关是人民法院，人民检察院无权决定。

    最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第293条规定：“对于查封、扣押的赃款、赃物依法不移送的，人民法院作出判决生效以后，由原审的人民法院通知查封、扣押的机关上缴国库，同时将通知及判决书送达有关财政机关。”

    两高等六部门的“规定”第48条规定：“（二）侦查机关冻结在金融机构的赃款，应当向人民法院随案移送该金融机构出具的证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知该金融机构上缴国库，该金融机构应当向人民法院送交执行回单。（三）查封、扣押的赃款赃物，对依法不移送的，应当随案移送证据清单、照片或者其他证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知查封、扣押机关上缴国库，查封、扣押机关应当向人民法院送交执行回单。”

    据此，没收赃款、上缴国库的决定机关只能是人民法院，而人民检察院只有查封、扣押等侦查手段、强制手段，并没有对赃款的实质性处分权。

    本案中，没有人民法院决定将该120多万元没收或上缴国库，因此新会检察院无权将该款直接上缴国库。

    综上所述，新会检察院的违法行为应当予以纠正，对其错误应当依法处理。但是从该院及其领导人目前表现出对待该行为的态度来看，期待由该院自身主动纠正错误，已经不可能。鉴于此，我特发出公开呼吁。我吁请江门市和新会区两级人大代表，依照《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及《最高人民检察院关于进一步加强同全国人民代表大会代表联系接受监督的通知》的规定，就盛方公司被长期扣押120多万元之案，向新会区人民检察院提出质询，依法进行监督。

    此致

敬礼！

北京市首信律师事务所律师 杨学林            

2011年1月12日

（此信已分别寄给江门市人大常委会、江门市新会区人大常委会）