深圳检察院巧立名目,没收财产竟因“投机倒把”！

    深圳这个地方，总是创造令人瞠目结舌的奇迹。三十年前为建设经济特区，曾经创造了三天盖一层楼的奇迹；三十年后因腐败发展迅速，已经出现了前市长狂贪二十亿的奇迹。而深圳检察院，竟然让这位前市长在眼皮子底下创造了腐败奇迹，自己却无所作为。当然，我今天不是要追究深圳检察院的失职。因为在目前的司法体制下，深圳检察院也确实拿这位前市长没什么办法。

    对付市长没有办法，但是对付小小老百姓却有办法。深圳有一个小小老百姓叫李亚章，深圳检察院硬是在这个李亚章的身上创造了一个奇迹。李亚章在十多年之前做的事情，竟然被十多年之后的深圳检察院认定为“投机倒把”。

    真巧，这几天热播的电视剧《钢铁年代》，就出现了“投机倒把”这个罪名。这是五十年前的事情了。直到改革开放之前，“投机倒把”是要坐牢的。在那个年代里，贩卖点什么东西，就可以扣上“投机倒把”的大帽子。正是由于这个罪名严重阻碍了社会的发展，所以1997年《刑法》就取消了“投机倒把”罪。现在的法学院大学生，可能已经不知道“投机倒把”是个什么玩艺了。不过不要紧，深圳检察院现已经将“投机倒把”这具僵尸给复活了，法学院学生又会有新的司法实践了。不信，你就看看深圳检察院是如何把一个人和他的钱，给扣上“投机倒把”的大帽子，因而统统没收的。

    说来话长。十多年前的1993年，李亚章是中鹏石油联营公司（以下简称中鹏公司）的一名业务员。当时由于小平同志的南巡，致使全国人民思想第二次大解放，大解放的结果就是全民经商。李亚章名义上是公司员工，实际上还有自己的买卖，而且还炒股。由于他头脑灵活，胆大心细，再加上运气极佳，他的买卖和股票稳赚不赔，很快就成为当时深圳屈指可数的百万富翁了。那时还少有个人买车，就是单位想买车，也不是那么容易的。除了资金问题，还要有“控办”的指标。而李亚章手里已经有好几部汽车了。公司领导看着眼馋，于是某日中鹏公司的总经理赖某，就安排李亚章去完成一件事情：由李亚章想办法搞到购车指标，并且自己出钱去买一辆凌志轿车给公司。给李亚章的回报是，允许李亚章用公司的名义去做一笔汽油购销生意，所赚的利润给李亚章冲抵购车款。当然资金和汽油进口指标由李亚章自己想办法。这对李亚章来说并不难，于是他调动所有的因素，把事情办成了。既为公司搞到了高级轿车，又为自己赚回了买车钱。

    然而天有不测风云。就在李亚章与公司领导举杯同庆、皆大欢喜的时候，深圳检察院把李亚章和公司老总以及其他高管给抓起来了。深圳检察院原打算办成一件反腐败的惊天大案，无奈怎么也查不出犯罪事实，只有放人。可怜李亚章这个小小老百姓，无法与其他有来头的嫌疑人享受同等待遇。深圳检察院把其他人放了，唯独留下了李亚章不放。因为如果没有人构成犯罪，那么扣押的大量的钱财就要退回。经过长时间的刑讯逼供，李亚章污罪两百多万的事实被“落实”了。要知道，在1996年的时候，贪污两百多万必判死刑无疑。大概是老天有眼，李亚章命不该绝。最后法院没有认定李亚章的“贪污罪”，而是认定为“侵占罪”（相当于今天的职务侵占罪），给判处了有期徒刑12年，剥夺政治权利4年。随案移送的赃款人民币2214885.16元，依法没收，上缴国库。

    请注意，要是深圳检察院仅仅扣押了李亚章2214885.16元，并且把这些钱全都移送给法院了，那就没有十年之后的“投机倒把”之说了。正是因为深圳检察院所扣押的钱财远远多于移送给法院的钱，或者说深圳检察院只把扣押的钱财的一小部分移送给了法院，而把大部分没有移送的钱财留给自己了，才出现了后来“投机倒把”僵尸复活的奇迹。

    经过李亚章的统计，十多年前，深圳检察院除了扣押李亚章上述2214885.16元移送给法院外，还将李亚章的人民币1402351.37元、港币398280元，以及车号为广东02-54219号凌志小轿车、DHNV320PJ41006号日产三菱吉普车、广东33/01311号货车和号码为9082671的手提电话等一并扣押。深圳检察院在法院还没有审判的时候，就迫不及待地决定“予以没收，上缴国库”。为了做这些事情，深圳检察院不惜做出了下列法律文书：经调追缴字（1994）第7号、第8号、第29号《追缴决定书》，深检反贪追缴字（1994）第43号、第45号《收缴决定书》，深检局收缴（1996）第8号、第9号《没收决定书》。

    不过，是不是真的“上缴国库”，令人怀疑。因为有一个公开的秘密是，许多办案机关的经费来源，除了一部分财政拨款，其它就是所谓罚没款项。名义上是“上缴国库”，实际上是大部分返还甚至于全额返还。已经有证据显示，那辆凌志小轿车，就被深圳检察院截留了，换个牌照自己用，现在还被人发现停在深圳检察院的大院里。

    李亚章出狱后，就向深圳检察院提出申诉，要求把被扣押的上述款物还给他。深圳检察院翻开十多年前的卷宗一看，吓了一跳。因为当时没收李亚章款物时，适用法律错误！就如其在2005年不得不出具给李亚章的《刑事申诉复查决定书》说的那样：适用“最高人民检察院高二发（1985）第九号文”的法律条款是错误的”。

    有错误就应当纠正。如何纠正？一般善良的人会认为，那就把李亚章的款物还给人家吧。要是事情这么简单，也就不会出现“投机倒把”僵尸复活的奇迹了。事情的发展是，深圳检察院是铁了心，坚决不还钱。为了这个宗旨，其绞尽脑汁，巧立名目。既然不能适用“最高人民检察院高二发（1985）第九号文”，那就“引用《人民检察院侦查贪污贿赂犯罪案件工作细则》”。

    看看深圳检察院的《刑事申诉复查决定书》是如何忽悠李亚章这个小小老百姓的：“……根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条及《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条之规定，李亚章倒卖国家指令性计划分配物资的行为，属于投机倒把的违法行为。《专项审计报告》反映中鹏石油联营公司购买该批油多支付了2165443.20元。根据1989国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》规定：‘在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得 ’。因此申诉人李亚章在此批汽油经营中的非法所得为2165443.20元人民币。另外根据《专项审计报告》反映，申诉人李亚章1993年10月代表中鹏石油联营公司又向李亚章承包的惠阳县石油化工公司购买该船油，为此中鹏石油联营公司多付了425117.75元。同样根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条及《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条之规定李亚章的这一行为属于投机倒把的行为，其非法所得为425117.75元人民币。因此在上述两批油的经营中李亚章投机倒把的非法所得共为人民币2590560.95元……本院复查认为：一、凌志小车系申诉人李亚章用获取的非法利润所购买，因此应当认定为非法所得予以没收。二、申诉人李亚章有投机倒把获取非法利润的行为，现在证据条件下能认定的非法所得数额为2590560.95元人民币。而申诉人请求我院返还的财物除凌志小车外还有：价值38.7万人民币的三菱吉普车一辆、价值18万人民币的人货车一辆以及人民币1402351.37元、港币398280元。上述财物已包括在本院认定的申诉人李亚章的非法所得之内……对申诉人李亚章的非法所得的没收应引用《人民检察院侦查贪污贿赂犯罪案件工作细则》第一百二十二条的规定。        ”

    看了上述忽悠文书，善良的人可能会提出这样的问题：当年李亚章“倒卖国家指令性计划分配物资的行为”，如果涉嫌“投机倒把罪”，应该由法院依法判定；若不构成犯罪而仅仅是“投机倒把”的违法行为，应该由工商行政管理机关予以行政处罚。十多年之后你深圳检察院又把“投机倒把”给抛出来，算是什么玩意呢？

    实际上明眼人一看便知，深圳检察院并不糊涂。是钱把他们给搞糊涂了，以至于连事实和法律都不顾了，现如今连脸面都不顾了。深圳检察院绞尽脑汁、巧立名目地把已经在历史长河中沉睡十多年的“投机倒把”给僵尸复活，在创造新的深圳奇迹的同时，也成了我国司法史上的一个大笑话。

附： 

杨学林律师：敦促深圳市人民检察院归还李亚章财物的法律意见书

深圳市人民检察院：

    北京市首信律师事务所接受李亚章的委托,指派本所杨学林律师为其提供法律帮助。现根据《中华人民共和国宪法》第四十一条的规定，就贵院扣押李亚章二百余万元财物及现金长达十五年，至今拒不归还之事宜，发表如下法律意见：

    1995年11月11日,贵院认定李亚章利用职务之便,侵吞中鹏石油联营公司应得利润人民币2214885.16元，其行为构成贪污罪，因而提起公诉。1996年4月17日，经深圳市中级人民法院审理，认定李亚章构成侵占罪，判处其有期徒刑12年，剥夺政治权利4年。随案移送赃款人民币2214885.16元，依法没收，上缴国库。

    除法院没收2214885.16元之外，贵院于1994年又单独作出“经调追缴字（1994）第7号、第8号、第29号《追缴决定书》”以及“深检反贪追缴字（1994）第43号、第45号《收缴决定书》”，于1996年作出“深检局收缴（1996）第8号、第9号《没收决定书》”，分别对李亚章所有的车号为广东02-54219号凌志小轿车、广东41/05617号三菱吉普车、广东33/01311号货车、号码9082671的手提电话、1402351.37元人民币、398280元港币 “予以没收，上缴国库”。而上述没收的财产并不属于法院审理的案件赃款范围，未被法院认定为李亚章的犯罪所得。

    李亚章出狱后，要求贵院归还上述被贵院单独没收的款物。贵院于2005年1月 5日作出深检申复决[2006]1号《刑事申诉复查决定书》，称上述有关“没收”的法律文书引用“最高人民检察院高二发（1985）第九号文”的法律条款是错误的，应该引用《人民检察院侦查贪污贿赂犯罪案件工作细则》试行）第一百二十二条的规定，即“对违禁品、淫秽物品、供犯罪所用的本人财产和其他非法所得的财物，应当予以没收，并制作《没收款物决定书》…… ”。因此，贵院认定李亚章倒卖国家指令性计划分配物资的行为，属于投机倒把的违法行为。而对于这些违法所得，仍然需要没收。

    综上所述，贵院已经确认十年前没收李亚章财物属于引用法律条款错误，这实质上等于撤销了当年作出的没收决定。而十年之后的《刑事申诉复查决定书》又引用新的法律条文来对李亚章十年前的行为重新进行了认定及处罚，此举明显有违我国法律的原则及精神。

    一、三菱吉普车、货车、手提电话以及人民币1402351.37元、港币398280元是李亚章的合法财产

    贵院于2005年1月5日出具的《刑事申诉复查决定书》认定，李亚章在1993年8月,用韩某某提供的“深圳市莱因达集团公司”的批文进口5037.789吨汽油,先以惠阳县石油化工公司名义从韩某某处购得该批汽油,再与深圳市工业品贸易集团签合同,通过该公司将此批汽油倒卖给中鹏石油联营公司。贵院还认定，1993年10月,李亚章代表中鹏石油联营公司从侨威互惠公司购进1840吨汽油，后中鹏石油联营公司向李亚章承包的惠阳县石油化工公司购进该船油。在上述两批油的经营中，中鹏石油联营公司多付了人民币2590560.95万元。贵院因此认定李亚章投机倒把的非法所得共为人民币2590560.95万元，应当予以追缴，并且贵院认为李亚章被没收的三菱吉普车、货车、手提电话以及人民币1402351.37元、港币398280元已包括在上述非法所得之内。

    事实并非如此。已经查实中鹏石油联营公司从未支付过这两笔货款给惠阳石油化工公司,李亚章也从未从惠阳石油化工公司支取过上述款项。李亚章系中鹏石油联营公司业务员，此前曾经做过出租车司机，靠自己的智慧和勤劳,历经多年的积累,通过炒股及与他人合伙做地皮生意等一系列的投资,拥有了一定的财富。有证据显示，李亚章当年的股票价值就达到百万以上。贵院没收的三菱吉普车、货车、手提电话以及人民币1402351.37元、港币398280元，与中鹏石油联营公司及其业务无关，是李亚章个人的合法财产。

    二、贵院作为检察机关无权处罚“投机倒把”行为

    贵院以《刑事申诉复查决定书》认定“投机倒把”行为，并无刑事法律依据。即便李亚章当时的行为构成“投机倒把”，也应按照法律程序进行处罚，而并非贵院有权独自处罚。

    在当时的历史条件下，“投机倒把”行为应属于行政处罚的范畴，有权处罚的机关不是检察机关。如果认定李亚章具有“投机倒把”的违法行为，应该由工商行政管理机关根据《投机倒把行政处罚暂行条例》和其实施细则的规定来进行。而如果“投机倒把”情节严重，构成犯罪的，则应由司法机关依法追究刑事责任。但是十分明显，当时贵院并没有以“投机倒把”罪起诉李亚章。

    由此可见，无论是行政机关还是司法机关，当年都没有认定李亚章构成“投机倒把”。贵院无权在十年之后对李亚章的该行为进行处罚。

    三、贵院对公民行为重复定性，违反禁止重复追究的司法原则

    李亚章十年前的行为，已经于1996年9月18日以侵占罪被判处有期徒刑十二年，而且刑罚已经执行完毕。贵院在十年之后针对李亚章十年前的行为再次人为地分割出另一种罪名 “投机倒把”，明显属于对李亚章的同一行为进行重复追究。

    鉴于禁止重复追究作为人权保障的基本准则，被确立在《公民权利与政治权利公约》中，而我国政府已经于1998年10月签署了该公约，因此不论是从禁止重复追究自身所蕴含的价值来看，还是从遵守国际条约、履行国际义务的角度考虑，贵院对李亚章十年之前的已受过刑事处罚的行为，再次以另外的名义（投机倒把）进行处罚，是违反普世公认的司法原则的。

    四、贵院的复查决定违反“从旧兼从轻”的刑法原则

    我国《刑法》第十二条第１款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这就是我国刑法适用的溯及力关于“从旧兼从轻”原则。我国现行《刑法》已经不认为“投机倒把”属于犯罪，与此相关的行政法规也已经不认为“投机倒把”属于违法。因此，贵院在2005年时再以“投机倒把”来对公民的行为进行定性和处罚，明显违反“从旧兼从轻”原则。

    五、贵院无权对涉案财物作出“没收赃款、上缴国库” 决定

    1、“没收赃款、上缴国库”应以生效裁判作为法律依据

    我国《刑法》第64条将没收、追缴赃款、赃物的执行对象规定为犯罪分子。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”故《刑法》第64条规定的犯罪分子应当是人民法院宣判有罪的人。

    贵院作出的《刑事申诉复查决定书》认定李亚章倒卖国家指令性计划分配物资的行为，属于“投机倒把”的违法行为。1996年李亚章被深圳市中级人民法院认定构成侵占罪，并没有认定其构成“投机倒把”罪，同时也没有任何一份行政处罚决定，确认李亚章有“投机倒把”行为，需要进行行政处罚，甚至于没有任何证据材料来指控李亚章的行为系“投机倒把”行为。而贵院作为检察机关，既没有审判权，也没有行政处罚权。所以，由贵院认定某位公民的行为属于违法，这种认定是无效的。

    我国《刑事诉讼法》第198条第3款规定：“人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第48条也规定，在人民法院作出生效判决后再将赃款上缴国库。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部的《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》中明确提到，检察院、公安机关依法移送人民法院判处的案件的赃款赃物，应该随案移交，由人民法院在判决时一并作出决定。《人民检察院实施规则（试行）》第三百一十条人民检察院对封存保管的扣押、冻结的被告人的财物及其孳息，在人民法院作出的判决生效以后，应当根据人民法院的判决，返还被害人或者予以没收，上缴国库。　

    根据上述规定，法院已将李亚章“侵占罪”的赃款2214885.16元予以没收，那么贵院扣押的三菱吉普车、货车、手提电话以及人民币1402351.37元、港币398280元，并没有生效的法院判决认定是赃款赃物，贵院应当及时予以返还。

    2、“没收赃款、上缴国库”的决定和执行机关是人民法院而非贵院

    最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第293条规定：“对于查封、扣押的赃款、赃物依法不移送的，人民法院作出判决生效以后，由原审的人民法院通知查封、扣押的机关上缴国库，同时将通知及判决书送达有关财政机关。”《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第二百四十五条：“发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中需要执行的财产部分，由第一审人民法院执行”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第48条规定：“……（2）侦查机关冻结在金融机构的赃款，应当向人民法院随案移送该金融机构出具的证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知该金融机构上缴国库，该金融机构应当向人民法院送交执行回单。（3）查封、扣押的赃款赃物，对依法不移送的，应当随案移送证据清单、照片或者其他证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知查封、扣押机关上缴国库，查封、扣押机关应当向人民法院送交执行回单。……”

    根据上述法律规定，没收赃款、上缴国库的决定机关只能是人民法院，而人民检察院只有查封、扣押等侦查手段、强制手段，并没有对赃款的实质性处分权。

    本案中，人民法院并没有作出判决，将李亚章的三菱吉普车、货车、手提电话以及人民币1402351.37元、港币398280元的财物没收或上缴国库。工商行政管理机关也未对李亚章的行为作出行政处罚。因此，贵院无权将该部分财物直接决定没收赃款，上缴国库。

    综上所述，本律师认为，贵院违法没收李亚章的巨额款物达十五年之久，严重侵害了公民的合法权益。而贵院一再拒绝归还的行为，则损害了宪法和法律的尊严，损害了检察机关的形象。现本律师特向贵院发出上述法律意见，请引起高度重视并予以依法处理为盼。

北京市首信律师事务所律师   杨学林  2011年1月 12日

（该意见书已经寄发深圳市人民检察院及其上级有关部门）