“烟民被拘案”的行政法启示

                             ——应加强行政裁量基准的合理性限制

一、案情简述及评价。

据2009年8月29日《重庆晚报》报道：来自湖北省孝感市的56岁男子赵某在重庆市朝天门金海洋批发市场内吸烟，被行政拘留5天，成为重庆市公共场所吸烟被拘第一人。吸烟被拘这一“乱世用重典”的非常举措引起了公众的强烈质疑。新浪网相关调查显示，1.6万多名接受调查的网友中，约53%的网友对重庆方面的做法提出质疑，认为被拘留者只是吸烟，并未造成严重后果，处罚过重；约44％的网友对重庆警方的做法表示支持，因为吸烟若导致火灾会造成严重经济损失，处罚重些有利于防灾。面对质疑，重庆消防部门迅速给出了重罚依据—公安部8月20日发布的一则通知。该通知明确要求，为确保60周年国庆安全，严令全国公安机关在非常时期采取非常手段，对消防违法行为实施“六个一律”，其中第四个“一律”明确规定：违反规定使用明火作业者，或者在具备火灾爆炸危险场所吸烟者，一律行政拘留5日。

从形式上看，该通知只是公安部内部的一个规范性法律文件。但就该文件的内容来说，却蕴涵着行政裁量基准的限缩性解释问题。因为新《消防法》第21条明文规定：“禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟”以及第63条明文规定：“违反规定在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟的，处警告或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留。”，而公安部有关“非常时期采取非常手段”、“在有火灾危险场所吸烟者一律拘留5日”的通知，实际上是“违法吸烟的行政处罚”的一种限缩性解释。

事实上，在敏感时期来临之前出台严令进行社会治理已经成为转型期的中国当下行政执法和社会管制的“常态”之举。如，为保证2008年北京奥运会的圆满举办，北京市政府制定了机动车“单双号限行”政策，甚至一直继续沿用至今。

二、“烟民被拘案”折射出的问题。

“烟民被拘案”之所以引起强烈反响，不仅在于“吸烟者拘留5日”的重罚超出了多数公众尤其广大烟民的心理承受度，还在于公众长期以来对这种“运动式执法”、“选择性执法”的厌倦。从“烟民被拘案”所折射出的问题主要有以下情形：首先，公安部能否以“一律式”的处罚基准取消《消防法》的“阶梯式”处罚规定且直接剥夺一线执法机关在个案中的裁量余地？其次，能否将“情节严重”简单地归类为“非常时期”？再次，作为身处执法一线的渝中区公安消防支队和渝中区公安分局，是否必须完全遵照公安部的裁量基准进行处罚？是否应该放弃对不同个案之中复杂情节的个别考量？从媒体的有关报道来看，“烟民被拘案”与时下众多行政管理领域中普遍存在的“上级发文部署、下级闻风而动”的现象如出一辙。这种运作模式从根本上违背了裁量基准制度存在的目的，反映出实践部门在裁量基准问题上的诸多认识误区，同时也呈现出“运动化执法”的趋势。

行政裁量基准的真正使命是将法律赋予行政机关的“广泛选择权”转化为“有限选择权”。例如，《消防法》第63条赋予了公安消防机关对违规吸烟者广泛的处罚选择权，它不仅有权在警告、500元罚款和5日以下拘留等三种处罚之间进行选择，而且还有权针对 “情节是否严重”、“是否具有火灾爆炸危险”、“具有多大程度危险”等要素进行判断。可见，《消防法》赋予了行政机关较大的裁量权。遗憾的是，在实践中，包括公安部通知在内都或明或暗地消灭了裁量权的空间。

　　三、“烟民被拘案”的启示。

首先，应从理论上澄清行政裁量基准制度功能的认识误区。

其次，我们应当看到，“烟民被拘案”的发生集中暴露了我国当下行政裁量基准运作过程中的诸多误区：事实上，基层执法机关最需要裁量基准，但却往往只能听命于上级行政机关发布的通知或者命令等；而上级行政机关往往基于对公共政策的狭隘理解以及缺乏社会实践，却以“一律严惩式”的禁令取代严谨、细致的阶梯式行政裁量基准设计，直接切断了裁量活动与个案事实之间的考量。而由于官僚体制的魔力驱使，使得一线执法机关唯上级红头文件是从，拱手放弃了法律所授予的行政裁量权限，从根本上扭曲了行政裁量基准制度的本义。在裁量基准制定几呈白热化、运动化的当下（如上级行政机关大量的通知、令以及上级法院的审判指导意见等），尤其应当倡导一种理性的行政裁量基准，以对裁量权进行合理性限制。

裁量基准制定权简单“上移”的做法在可能部分解决基准不统一问题的同时，也会衍生大量新的难题，甚至从根本上违背了基准制度的设计初衷。但是，上级行政机关可以提出裁量基准制订的一般原则、一般程序、一般技术等，下级行政机关则应该结合地域差异性或部门特殊性，在法律的授权下结合一线执法经验的基础上制订出更为详细、更具直接操作性的基准并报上级主管部门审批。此外，上级行政机关对下级行政机关所制订的各种行政规则还享有监督、审查权，从而有效纠正下级行政机关非理性的裁量基准。主体间基准制订权限的合理划分，能够从源头上解决裁量基准的正当性、合法性及科学性问题；同时，也能更趋理性的限制行政裁量基准，从而避免重滔 “两个凡是”的覆辙。