利用他人的特许经营权投资合作的风险

             北京盈科律师事务所成都分所  编辑时间：2010-9-16        笔者遇到这样一个案例，就是一方拥有经政府特许的经营权，与另一家公司共同投资建设该项目，但建设该项目的一切活动只能以一方的名义进行，另一方出钱却没有名份。现就将该案例介绍并作分析。        甲公司具有环保项目的资质，并且争取到了一个环保项目的建设经营权，而且是BOT模式的特许经营权（BOT模式是基础设施项目建设方面的专业术语，指投资者出资建设一个项目设施，并在一个确定的期限以内经营，到期后无偿将项目设施移交给政府）。甲公司邀请乙公司平等投资建设该项目。项目建以后成，双方合作出现一些问题，乙公司就请律师分析。        律师分析后认为，该项目的合作具有先天性的缺陷：1、项目属于特许经营权，是政府授予才享有，乙公司的投资始终得不到政府的认可和支持；2、项目的土地、建筑都是甲公司的名义（也只能是甲公司的名义）进行，乙公司无法取得物权；3、项目成立了一个管理公司，但项目的财产也没有进入管理公司，乙公司的投资也不能通过项目管理公司的股权得到保护。        因此，律师指出，乙公司的投资权益仅仅靠与甲公司之间的投资协议确认，属于具有相对性的债权，无法对抗第三人。一旦甲公司不守诚信，乙方的投资权、收益权很难得到保障。乙方这种隐名的投资者，在政府的特许权中、在建设经营中都无名五分，地位很尴尬，潜在的风险很大。但是，要解决这些隐患有很难，打官司无纠纷可言，请求政府授予特许经营权又不可能。于是，律师建议乙公司：因为项目管理公司是共同设立的，且甲方与乙方可以交替委派董事长和总经理，可以利用管理公司，通过一些变通手段逐渐将自己的投资权益归入到法律权利。        具体方式为：1、将项目管理公司逐步转变为项目公司，以项目公司的名义对外处理一切事项，淡化甲公司的特许经营权；2、将项目财产从甲公司名下逐步转移到项目公司名下，这样，乙公司就通过持有股权而享有对项目财产的权益；3、将特许经营收费权转移到项目公司，这样通过项目公司控制了收益权等于乙公司合法控制了收益权。         经过乙公司一年左右的努力，这几项工作已经全部到位。就现状而言，乙公司通过行使项目公司的股东权，就基本保证了在该项目投资几千万的财产权和收益权，解决了最大的隐患。        律师建议，公司或个人投资者，在与他人合作投资的时候，若遇到项目需要特定资质或经审批的经营权的时候，若己方不具有资质或经营权，往往会以另一方的名义投资经营，往往会陷入无名无份的尴尬处境。所以，这样的合作投资，一定要谨慎。若可能，最好共同设立一个公司，并以该公司的名义取得资质或审批经营权，这样，己方通过股东身份就享有该合作项目所有合法的权利，一种可以对抗第三人的权利。  

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