（2011）石大行初字第14号行政裁定书：你的意思我明白

作者按：将这一尚未终结的案例放在成功案例中，说法有二：一是在近几年来讲诸多行政争议案件作为敏感案件，律师要向司法行政部门报告，法院也突然从行政审判领域退缩的情况下，接案的律师已经不多了；二是法院往出推，律师往里顶，使法院推不出来，已属不易，以本案件来说，只要在法院挂着就行，否则，一栋库房莫名其妙地推倒了，过去了也就过去了，完了也就完了。阅读本文可以发现在法院和律师之间是如何展开推出去与不被推出去的种种博弈。

11月2日，大武口法院给杨学礼行送达了（2011）石大行初字第14号行政裁定书：驳回杨学礼的诉讼请求，应了网友格格的那句话：胜诉，很难的。

本案在原审开庭3次：头2次审查被告的资格，认为第一被告应是镇政府的内部机构办公室，镇政府不适格；第二被告管委会没有参与强行拆除，也不适格。第3次开庭转为对原告资格的审查，认为强行拆除的“通知”是给鹤云建材厂的，不是给杨学礼的，杨学礼的主体不适格。之前，在立案审查中，还认为作出强行拆除决定的环境与村镇管理中心不适格，是在剔除管理中心之后才立案的。

（2011）石大行初字第14号行政裁定书裁判要旨：（1）杨学礼注册了鹤云建材厂，原告应是该建材厂，不是杨学礼；（2）原告“拒绝”变更为鹤云建材厂。

但是裁定忽略了一下两个非常关键的事实：（1）忽略了法官并没有询问原告是否愿意将“杨学礼”变更为鹤云建材厂，因此，根本就不会出现“拒绝”。（2）忽略了变更为鹤云建材厂，并不排除鹤云建材厂申请加入，而申请加入的请求已经递交给法官了。

裁定也“忘记”了一个非常关键的事实，那就是杨学礼递交的国有土地使用权证及“隆湖杨学礼自建库房工程”的预算书，这是杨学礼享有权利的非常关键的事实。

正因为这一关键的事实忘记了，因此得出的结论就是杨学礼不能告，只能由鹤云建材厂告。

而鹤云建材厂如果真告，则其一无土地可建，二无房产可拆，三多年没有年检，其主体资格也被对方强烈质疑过，告也白告。裁定为什么“钟情”于鹤云建材厂，原因大概就在这里。

附件：上诉状（节选） 

一、简要事实、焦点及鹤云建材厂为什么没有做原告

（一）本案在原审开庭3次，头2次审查被告的资格，认为第一被告应是镇政府的内部机构办公室，镇政府不适格；第二被告管委会没有参与强行拆除，也不适格；第3次开庭转为对原告资格的审查，认为强行拆除的“通知”是给鹤云建材厂的，不是给杨学礼的，杨学礼的主体不适格。之前，在立案审查中，还认为作出强行拆除决定的环境与村镇管理中心不适格，因此，本案是在将其剔除之后才得以立案的。

（二）上诉人的抗辩理由依次是：（1）环境与村镇管理中心是镇政府设立的，不是政府办公室设立的，该办公室不适格；（2）管委会的律师说管委会没有实施具体的行政行为，但管委会的领导是承认的；（3）强行拆除的“通知”虽然是发给鹤云建材厂的，但被推倒的库房是杨学礼的。

（三）鉴于该镇内部机构叠床架屋名目繁多，一般外人难以弄清；也鉴于鹤云建材厂与被拆除的库房都是杨学礼的。因此，上诉人的意见是：你说是谁我就增加谁，你说谁有资格上我就让谁上。但是，申请书递上去，却既不准追加，又不准参加，否则，原审原告就是杨学礼和鹤云建材厂，被告就是镇政府、政府办公室、管理中心、管委会，原告被告都不会再有争议。

二、原裁定的错误之处是：

（1）原裁定实际上并没有区分杨学礼的个人财产与鹤云建材厂的财产

 鹤云建材厂是杨学礼的个人独资企业，依照《个人独资企业法》关于投资人对所投资的企业承担无限连带责任的规定，杨学礼的财产和杨学礼个人独资企业的财产是可以混同的。原裁定如果一定要套用《公司法》，将“杨学礼”的个人财产和杨学礼的个人独资企业鹤云建材厂的财产区分成两个不同性质的财产，那么，要求鹤云建材厂充当原告，岂不是将杨学礼的土地和房产当成鹤云建材厂的土地和房产了？

（2）原裁定混淆了制作“通知”和执行“通知”的区别

管理中心在制作强行拆除的“通知”之前，没有启动行政调查程序；之后，没有发出整改指令、文书送达和权利告知程序，一切都是秘密进行的，杨学礼是通过律师调查才发现被告的踪迹的。虽然事后发现的“通知”是指向鹤云建材厂的，但在执行“通知”时，却将杨学礼土地上杨学礼的房子执行了，杨学礼是该“通知”的被执行人，原裁定只知有“通知”，不知有“执行”，岂不混淆了制作“通知”与执行“通知”之间的界限，

（3）原裁定虚构了非常关键的诉讼事实

在审查原告资格的庭审中，法官并没有询问是否愿意将原告“杨学礼”变更为原告的企业企业鹤云建材厂，原告的两位律师也不会“拒绝”这种根本没有发生过的询问。但在原裁定中却出现了“拒绝变更原告主体没有法律依据”这样一个导致上诉人败诉的说法。我们认为，将“杨学礼”变更为“杨学礼的个人独资企业”，就如同“猫叫咪，咪叫猫”一样，两位律师没有理由拒绝，更何况在此次开庭之前，根据被上诉人的说法，鹤云建材厂就已经书面请求加入本案的诉讼了，只是法官没有同意而已；我们还认为，在有律师参与诉讼的情况下，如果以虚构事实这种方式造成一方败诉，那就严重低估了律师参与诉讼的能力。

（4）原裁定也“忘记”了非常关键的事实

上诉人递交的国有土地使用权证及“隆湖杨学礼自建库房工程”的预算书，是杨学礼享有权利的非常关键的事实，原裁定在审查原告资格时，“忘记”了这一关键的事实，因此得出的结论就是杨学礼不能告，只能由鹤云建材厂告；而鹤云建材厂如果真告，则其一无土地可建，二无房产可拆，三未年检其主体资格已被对方强烈质疑，告也白告。原裁定为什么“钟情”于鹤云建材厂，原因大概就在这里。