董事长陈明阳：你真的犯罪了吗？

——宁夏中海房地产开发公司董事长陈明阳诈骗一案述评

内容提要：企业、个人之间发生债权债务是经常的，不能清偿到期债务的情况也时有发生。但国家刑事司法不是要钱的工具，给钱放人不给钱就不放人。陈明阳诈骗一案以陈明阳有罪盖棺论定，可能使一些企业人发生这样的恐慌：谁没有缺钱的时候？而一旦缺钱还不起债务，只要刑事立案，说是什么就是什么，说是多少就是多少，任何辩解都是徒劳的，这岂不是太可怕了！

2011年8月初一段时间，陈明阳看起来没有之前那么紧张了：与他同时被捕的公司出纳苟万芬在8月2日决定不起诉，而在1年之前，总经理闫某忠因为个人还款31万元，在公安机关就没有什么事了。陈明阳虽说是董事长，公司收取保证金和借款的政策是他主持制定的，但他没有经手过现金，没有挥霍过公司钱财，并也替公司还借款27.114余元，无罪也许只有一步之遥。

陈明阳、苟万芬被指控犯诈骗罪、合同诈骗罪，自2010年4月起诉时起，已经经历过一审、二审、中止审理、发回重审、撤诉等一个完整的审判过程。其中：2011年2月11日，一审法院认定他诈骗71.955万，被判处有期徒刑16年，罚金11万；苟万芬被判处有期徒刑11年，罚金6万；之后，二审法院以事实不清证据不足发回重审。案件重新回到一审后，检察机关2011年于8月2日决定对苟万芬不起诉，8月3日撤回诉讼。陈明阳在律师会见时，就已经得知苟万芬出来了，这一切好像都是好消息！

但这些向好的情形却似乎没有继续影响后来的审判进程，在经过一段暂短的停顿之后，案件仍然在先前公安机关预定的方向上坚定地向前发展：8月24日，检察机关重新起诉，12月22日，一审又认定他诈骗94.355万元，并被判处有期徒刑10年，罚金6万元。2012年 2月24日，二审维持。

本律师作为第一次诉讼中苟万芬的辩护人，结案后，又参与陈明阳案件第二次审判的阶段的辩护工作，是第二次起诉后陈明阳的全过程辩护人之一。现在，该案件虽然已经盖棺论定，但那些一直存在的争论却并没有随之消散，所谓案了事未了，特以此文评述，以表明本律师的看法。

拿什么证据证明合同是虚构的？

   陈明阳被指控犯诈骗罪、合同诈骗罪的主要原因是：他的中海公司在2005—2006年承揽工程期间，与庄和药业公司签订施工合同后，没有筹足500万元保证金，不能开工；与银川饭店公司签订联合开发合同，未交足300万元的保证金（实交73万），也未开工；总经理闫某忠在兰州引资失败，借款20万元没有及时偿还，由于存在这些原因，在公司等着施工的承包人纳某成的包工计划落空，其向公司出借的50.355万元不能及时偿还，原答应给他的一套门面房及引资成功后奖励100万的许诺也未能兑现。除纳某成以外，另有其他数人的保证金40万元也未能及时清偿。

检察机关指控陈明阳犯罪的主要证据是：借条、收条，以及证明借款、收保证金的数额和经过的证人证言，另有与庄和药业公司签订的工程承包合同书及与银川饭店公司签订联合开发合同书，其中：借条、收条、收款数额和经过的证人证言不能直接证明陈明阳是否犯了罪，只有两份合同的真假才是证明犯罪的关键，如果两份合同的工程是虚构的，是采用以隐瞒事实真相，虚构合同工程为诱饵的行为事实和要件的，那就应当构成诈骗罪，否则，不构罪。

为此，在经过数次退回补充侦查之后，检察机关收集了以下几种证据，以证明合同是虚构的：（1）某开发区管委会证明庄和药业公司没有交足土地出让金的证明材料；（2）某建设行政主管机关2002年取消中海公司的房地产企业开发资质的材料；（3）庄和药业和银川饭店证明中海公司没有交足两公司所要保证金的证人证言。据此，125号刑事判决认为合同的“标的”是虚构的，是“空头合同”；105号判决又改认为“明知”合同“因其违约致合同无效”，而要“蒙蔽受害人”， 并继续认为：“这些事实足以证实”陈明阳具有“非法占有”的故意。在随后的二审裁定中，又改认为：陈明阳在没有实际“取得”工程的情况下，虚构事实，隐瞒真相，以发包工程为诱饵骗取被害人的保证金及借款。

如果合同未履行就是“空头合同”，或者因合同违约就“可明知合同无效”等后果，作出这些判断和推理的逻辑理由是什么，人们可能永远都不会明白。那么，将合同的真假直接定位于没有实际“取得”工程这一论断上，以没有交足保证金工程就是没有实际“取得”，就是假的和虚构的，这一的结论就一定可靠吗？

 我们知道，“取得”或者没有“取得”是一个民法上的概念，在物权法上，是指对不动产物权的取得，而在债法上，则是指对合同权利的取得。本案讨论的合同权利是否取得，是典型的债法上的权利，合同既然已经签字生效了，合同的权利却没有取得，这个道理说得通吗？

证据证明，本案的全部事实是：建设单位将筹集资金的希望寄托在承包商身上，承包商又把希望寄托在分包商身上，层层签订合同收取保证金和借款，而最后拿钱的分包商也不是人人都有钱，因此，中海公司所要筹集缴纳的保证金没有筹集起来，工程不能开工，已经发生的债务不能及时清偿。如果不尊重这一事实，任何有关合同的说法或者理由都是没有基础的。

值得指出的是：不管判决和裁定上的道理有没有民事法律上的依据，这些都不是重要的；重要的问题是，在一桩刑事诈骗案件中，以大量适用民事法律理论进行解释的方法代替刑事证据证明的方法，这已经很不正常了。如果通过适用民事法律的理论和规定进行某些解释，就可以得出刑事犯罪的结果来，那么，任何一个公民的民事法律行为，只要存在某些违约导致权利不能实现，就可能伴随刑事犯罪的风险，这将是多么可怕的事情！

由撤诉到起诉：法律上有没有限制？

在发回重审期间，2011年8月2日检察机关作出的永检刑不诉（2011）3号不起诉的决定书，在该不起诉决定书中说：“经审查、退回补充侦查两次后，…本院仍然认为永宁县公安局认定被不起诉人苟万芬涉嫌诈骗、合同诈骗的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件”，决定对苟万芬不起诉，而同案的陈明阳则仍然被关押在看守所里。

翌日（8月3日），原审法院作出了（2011）永刑初字第80号刑事裁定书，该裁定书以“永宁县人民检察院于2011年6月31日发现新证据为由，向本院提出要求补充侦查”；7月29日以“案件事实、证据均有变化为由向本院撤回起诉”。并“准予永宁县人民检察院撤回对被告人陈明阳、苟万芬的起诉”。

发回重审的裁定是6月10日作出的，发回重审的理由是陈明阳、苟万芬诈骗、合同诈骗一案的第一起诈骗纳某成50.355万元的“事实不清、证据不足”。 检察机关在6月31日即已经发现了新证据，该新证据应当是在原审中因客观原因未能发现，发回重后才发现的能够证明被告人诈骗纳某成50.355万元事实清楚的证据，但却未向法庭提交并走完重审的程序，而是于7月29日改口以案件的“事实、证据均有变化”申请撤诉，并在没有得到法院的撤诉裁定之前，决定对苟万芬不起诉。

为什么要生造一个以“事实、证据均有变化”的理由撤诉呢？现在看，该撤诉理由所要达到的效果是：对于陈明阳，事实和证据需要调整以便重新起诉，将撤诉类同于退侦过程中的中止审理，期满后恢复开庭，继续审判；而对于苟万芬，则撤诉不在于调整事实和证据，在于终结案件的审理。但是，毕竟只是一纸同意撤诉的裁定，将两种理念和目标集中在一个撤诉裁定的载体上，就难免顾此失彼，首鼠两端。例如：

永检刑不诉（2011）3号不起诉决定书，虽然在其决定部分跳过将近1年的审判过程，将案件前移至公安机关的移送起诉阶段，并依据公安机关移送起诉的事实清楚、证据不足，不符合起诉条件决定不起诉，但却无法回避该案已在2010年4月1日移送审查起诉，9月14日提起公诉，2011年2月21日一审判决，6月10日发回重审这些已经发生的审判过程。

同样的问题也出现在第105号判决书上，该判决撤诉裁定和重新提起公诉的起诉书，将原案号（2010）永刑初字第125号案件结案，重新编号为（2011）永刑初字第105号，使之成为一个新的案件并进入新的审判程序，似乎不存在之前的第一次审判程序，但却无法绕过该案起始于2010年9月14日，终结于2011年12月21日包括两个审判过程的审判事实。

一个刑事案件，却包括了两次两个案号的审判过程，两个案号之间的撤诉裁定，如同一个案件程序中的退侦、补证，在退侦、补证期满之后恢复开庭一样被“不存在”了。这种意在程序上隐藏撤诉结案，继续审判的程序错误，在其后所有的法律文书上，是想抹也抹不掉的。

在案件的事实方面，陈明阳、苟万芬两人一个是董事长、一个是管钱的出纳，公诉机关撤诉前的主张是陈明阳诈骗在先，苟万芬收钱在后，是两人相互勾结完成诈骗行为的；而在重新起诉之后，苟万芬因其收支钱款的行为与犯罪无关不再起诉，也因为案件中没有陈明阳自己收取钱款的证据或材料，案件因此岂不变为只有诈骗之名，没有骗钱之实了。

同样的事实和证据，对于陈明阳来说是犯罪，而对于财务人员苟万芬，对于总经理闫某忠，对于副总经理纳某文，对于工程部的兰某安等这些具体执行的人来说都不是犯罪，这种建立在自己否定自己基础之上的犯罪，也许连自己也说服不了。副总经理纳某文是受害人纳某成的亲弟弟和介绍人，是公司承揽工程的主要负责人，对公司合同的真假不可谓不知情。

在这个需要严格把关的案件中，审判机关完全处于失守状态的：检察机关说撤诉就撤诉，说是什么罪就判什么罪，说诈骗多少钱就判多少钱，完全不顾检察机关所说的事实、证据发生了变化是事实、证据在客观形态上发生了变化还是在主观认识上发生了变化；不顾案件中合同贯穿始终并曾经以合同诈骗罪作出过判决；也不顾曾经起诉71.955万元就判71.955万元，又起诉94.355万元再判94.355万元，其中多出的23.6万元多在何处。法庭上，控辩双方控辩激烈，法官听得仔细，但在判决上，起诉主张皆为是，辩护理由皆为非，徒有一审。

纵观全卷，重新起诉后，除了罪名上有变化，事实、证据没有丝毫变化，按照最高院关于贯彻执行刑诉法解释第176条规定的9种情形，单有罪名上的变化是不能撤诉的，如以故意杀人罪起诉的案件，能不能或者需要不需要撤诉后按照故意伤害致人死亡罪再起诉？有罪必须判决，有罪不能撤诉，这是通说；只有在事实不清、证据不足，或者根本无罪，可能宣告无罪的情况下，才可以变通地由公诉机关撤回诉讼。因此，无论撤诉申请或者同意撤诉的裁定上的理由是什么，只要没有新的事实和证据，撤诉只能是前一个案件的终结，不是后一个案件的开始。

新证据有吗？它是什么？

有关新证据问题，在律师的坚持和追问下，原审法院将其列入“其它辩护意见”不予支持，只是到了二审阶段，该意见才被升格为“非”其它意见得到了回应，但却被认为与其查明的事实不符不予支持，二审裁定说：“经查，原公诉机关撤回起诉后本次起诉补充并提交了新的证据”，“辩护人的辩护意见与其“查明的事实、证据及法律规定不符”，律师的辩护意见不能成立。

那么，二审裁定所说的新证据是什么？是检察机关在2011年6月30日发现的新证据吗？如果是，则该证据没有在法庭上提交；如果是9月21日、11月30日两次为纳某成制作的笔录，则9月21日笔录是在9月14日第一次开庭和9月26日第二次开庭前后，检察机关为弥补其证据的不足所补充的证据，不是法律上的新证据。在法律上，新证据是指撤诉前已经客观存在，只是因为某种客观原因不能收集，在撤诉后新发现并以此为据重新提起诉讼的证据。本案是8月24日重新起诉的，9月21日笔录，11月30日笔录，即便是撤诉前客观存在的证据，又不是撤诉后发现并据以提起第二次审判的证据。

当然，如果起诉后发现了新的证据，虽然以相同的事实和证据重新提起诉讼的程序违法，但只要新发现的证据可以证明犯罪，律师也不坚持该证据只能在起诉之前发现，不能在起诉之后发现。刑事案件诉讼期间的补充侦查，就是为已经起诉的案件补充新的证据，以解决案件在审判期间事实不清、证据不足的问题。那么，二审裁定所说的新证据是不是补充证明案件事实的证据，在这里，简要说明一下制作两份笔录的背景和原因也许是必要的。

形成9月21日笔录的原因是：在原二审中发现了一份公安机关没有随案附送的协议书，该协议是中海公司的总经理闫某忠与纳某成达成31万元还款的协议，作为交换，纳某成保证不再追究闫的刑事责任。随后，闫某忠履行了还款义务，有协议书、收条和询问笔录等全套证据证明。鉴于该系列证据是有利于陈明阳的，公诉人员将其作为辩方的证据，于9月14日休庭后问纳某成：闫某忠还给你的31万元是你们之间的个人债权债务，还是与中海公司之间的债权债务？纳某成说是他与闫某忠个人之间的债权债务，与中海公司没有关系。这是9月21日笔录形成的原因和经过。

这种隐含诱导的问话方式，以及纳某成以癌症晚期住院治疗为由拒绝出庭作证情况不免引起律师的怀疑，经质证发现，不但该笔录的内容是公诉人员自己撰写的，连纳某成的名字也是由他们自己签署的，没有代笔的说明，也没有现场证人的证明。据此，律师认为该笔录不具有真实性和合法性，不能排除纳某成本人根本没有到场接受检察人员询问的可能。律师在法庭上提出的这些质问，是11月30日第二次为纳某成制作笔录的直接原因。

如同 9月21日笔录一样，在11月30日的笔录中，检察人员又问纳某成：闫某忠还给你的31万元是你们之间的个人债权债务，还是你与中海公司之间的债权债务？纳某成在这次笔录中吞吞吐吐地承认了是闫某忠替公司偿还的债务，属于替公司的还款，不是闫某忠个人的还款。

由此可见，9月21日笔录，不是证明陈明阳诈骗纳某成50.355万元证据链条中不可或缺的主要证据，而是对抗案卷中原有已经证明还款31万元客观事实的证据；而11月30日的笔录，则是纠正9月21日虚假证词的证据，在后一个笔录否定前一个笔录之后，新证据无论其数量还是质量均归于零，案件的事实、证据又回到撤诉之前的证据状态，在这些证据中，纳某成一个人的笔录就有2008年10月21日，10月22日，2009年5月27日，2010年1月19日，4月10日5个不同版本，连同其弟弟、儿子、女儿等笔录在内将近10个版本，如果以新制作笔录的方式代替新证据，则想要多少就会有多少。

从闫某忠还款31万元形成的系列证据来看，特别是其中纳某成的收条，它不需要任何其它任何证据印证就已经可以证明。正是因为如此， 两份笔录没有被随后作出的判决所采纳，其中：9月21日笔录因其自我否定未被采纳，10月30日笔录因已有客观证据证明，无需纳某成承认也未被采纳。因此，将纳某成的两份笔录作为新证据，并不名副其实。

关于新证据的争论，只要重新阅读一下2011年8月24日检察机关制作的起诉书，就会发现本案前后两次起诉，两次判决所依据的事实和证据完全是同一个事实和证据，就连文字顺序也没有多少变化。怎么解释相同一个事实在一年前属于事实不清证据不足，而在一年后又自己变得清楚起来，证据忽然间也充足了！

有争议的犯罪金额，从其有，还是从其无？

在本案中，最不能令人信服的就是对犯罪数额的认定。

在纳某成被骗的50.355万元中，纳某成承认还款的31万元；儿子纳某波证明还款的3万元；公司财务《借款及还款》记录的还款付息17.115万元；苟晓邦证明还款的7万元，合计还款付息58.115万元。（2011）永刑初字第105号刑事判决书的判决对这些事实和证据全部不予采纳，判决书的理由是：

关于律师提出还款31万元的辩护意见，“因与查明的事实不符，不予采纳”（二审裁定改为系立案后归还，“应计入诈骗金额”）。 关于归还3万元的辩护意见，“经查，该辩护意见与查明的事实不符，故对此辩护意见不予采纳”。关于《借款及还款》17.115万元的辩护意见，也 “因无其他证据予以印证，故对此意见不予采纳”。关于还款7万元的辩护意见，“因受害人纳某成对该事实予以否认，只有证人苟晓邦的证言及银行取款凭证，再无其他证据证实，所以对此意见不予采纳”。银川市中级法院（2012）银刑终字第49号裁定以“经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致”，裁定维持。

在刑事案件的判决中，对律师的辩护意见“不予采纳”是习惯性的，“与查明的事实不符”也是固定的句式。但习惯做法固定句式的运用至少要考虑普通公民的认识和认同问题，例如：还款协议和收条作为证据已经收集在案，法院在什么时间、什么地方查明了什么事实与该31万元还款的事实不符？既然又与事实相符了只是变为赃款，“不符”与变为赃款的“相符”这两种不同的说法又如何“一致” 起来了？况且，有关退赃的问题还应当说明是谁的退赃，是被告人自己退赃，还是被告人的亲朋好友自愿代为退赃，或者是退赃人闫某忠为自己退赃？又如，在《借款及还款》记录上，该财务记录既有还款记录，也有借款记录，如果还款记录与事实不符，那么，借款记录是否也与事实不符？再如，受害人否认的7万元还款问题，受害人在什么时间，什么地方，以什么方式否认的，庭审中有没有记录以及是否需要公开这个记录等等。

在刑事案件中，律师不需要与公诉人逐一核对某一笔债务是否归还，法院也不需要判决某一笔欠款是否应当归还，何时归还以及不归还的法律责任。律师所要证明和法院需要查明的问题是：指控被告人的犯罪事实所依据的证据是否“充分确实”并具有绝对优势。因此，被告人或律师在许多情况下并不亲自举证，他们只要能够指出公诉人的证据是有疑点的，是不充分的，不能作为定案的依据，辩解、辩护的责任就已经完成了。以本案来说，且不说《借款及还款》记录来源于发案之前的原始记录；7万元还款的证言和银行的取款凭证来源于法庭通知出庭作证的证人；31万元和3万元还款来源于司法机关收集的证据，即便是这些证据不能一一落实，也属于有争议的数额，而有争议，就是公诉机关指控陈明阳诈骗纳某成的50.355万元的事实不清证据不足，这就足够了。

刑事诉讼是关系到公民生命、自由、财产安全的重大司法活动，被告人是否有罪，只能在“事实清楚，确实充分的证据”的情况下才能认定，对于那些暂时不能认定的，只能按照存疑不起诉、存疑不判决、疑罪从无的法律规定，暂时不追究被告人的刑事责任，待查明以后在处理。原判决放弃对控方证据的审查，由被告人和律师自己证明，并且要求辩方的证据要有受害人的承认，要形成链条相互印证，要充分确实并具有绝对优势，甚至于连那些已经被证明的事实也“不予采纳”，正是由于这种违反刑事诉讼法的证明方式以及根本不能达到的要求，才出现了本案起诉和判决如此高度一致的司法审判现象：（2010）91号起诉书起诉陈明阳诈骗、合同诈骗金额71.955万元，第125号刑事判决陈明阳诈骗、合同诈骗71.955万元；（2011）66号起诉书起诉陈明阳诈骗94.355万元，第105号刑事判决陈明阳诈骗94.355万元。在这里，起诉书就是事实和证据，起诉书是不能改变的。

企业发生债权债务是经常的，不能清偿到期债务的情况也时有发生，国家刑事司法不是要钱的工具，以刑带民给钱放人，不给钱就刑事处罚。在陈明阳诈骗一案中，法院最后判决以陈明阳有罪盖棺论定，这可能使一些企业人发生这样的恐慌：谁没有缺钱的时候，而一旦缺钱还不起债务，就可以刑事立案，说是什么就是什么，说是多少就是多少，任何辩解都是徒劳的，这岂不是太可怕了！

宁夏怀远律师事务所律师：李志银。