父亲是否应负担在离婚后出生的原协商流产的孩子的抚养费？

【案情回顾】

李鑫与徐波于1991年11月经人介绍认识，1992年8月在民政局登记结婚，婚后因双方性格不合，李鑫起诉离婚，起诉时，李鑫已经怀孕5个月，徐波同意离婚，但是小孩不能生下来。因此，双方协商，由李鑫做人工流产手术，徐波承担所有的手术费用。1993年3月13日双方自愿离婚，并办理了离婚手续。但是离婚后，李鑫并没有按照双方的协议结果去流产，而是在1993年7月23日生育一个男孩，并随自己姓。之后，李鑫以小孩已经出生，需要抚养费，要求徐波承担抚养义务，每个月支付子女抚养费600元。徐波认为，双方已经协商同意做人工流产，离婚后，李鑫自作主张，私自将小孩生出，而且也没有随自己姓，自己不应当承担抚养费。由此，李鑫向法院提起诉讼。

法院经审理认为，李鑫与徐波因感情不和办理离婚手续，李鑫离婚时已经怀孕5个月，双方虽然协商做人工流产手术，但是李鑫后来将孩子生出，并随自己姓的行为，符合法律规定。而徐波认为小孩不随自己姓，不承担抚养义务，是错误的。后法院判决徐波应对李鑫所生孩子尽抚养义务，并由徐波每个月支付子女抚养费300元，至其独立生活时止。

【律师解析】

在本案中，法官判决徐波支付抚养费，体现了父母对子女有抚养义务，不管父母对子女的出生是否愿意，父母对子女的抚养义务都凌驾于父母的意愿之上。

在此案中，有两个点：

一、夫妻之间自行协商由女方做流产手术，是否对女方有约束力？

《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十七条第一款规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”由此可见，怀孕妇女是否生育子女，主要由怀孕妇女自己决定，属于其享有的一种特殊的人身权利，这种人身权利是不应当受到限制的，怀孕妇女可以放弃生育小孩的权利，也可以自行决定生下小孩。虽然计划生育作为一项基本国策，但是堕胎在中华人民共和国的全国性法律上并没有做出规定的，夫妻之间可以就是否流产问题进行协商，但是达成的协议是否有效，成为一个有争议的问题。但在本案中，夫妻之间自行协商由女方做流产手术，对女方是没有约束力的。因为是否生育子女是由怀孕妇女自己做决定的。所以，李鑫自己将小孩生下来，并不违法。

二、离婚后女方所生小孩，男方是否应该支付子女抚养费？

《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。由此可见，在任何情况下出生的子女，即使父母有错，子女都是无辜的，是受到国家法律保护的民事权利主体，依法享有法律规定的权益。因此，父或母对其所生子女，在子女未成年或不能独立生活时，没有任何理由拒绝承担抚养和教育的义务。且第三十七条规定离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。而本案中，徐波认为小孩没有随自己姓，所以拒绝承担抚养义务是错误的，因为《婚姻法》第二十二条规定，子女可以随父姓，可以随母姓。而随谁姓，并不能成为父或母逃避承担子女抚养义务的借口。徐波应承担小孩的扶养义务。

（余宇婚姻家事律师团队  作者：任丁）