深圳私分国有资产罪辩护律师

深圳私分国有资产罪辩护律师13590119151丁律师。一、概念
   私分国有资产罪（刑法第396条第1款），是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

    二、犯罪构成
    (一)客体要件
    本罪所侵犯的直接客体是国有资产的管理制度及其所有权。
    所谓国有资产，包括依法经由上述国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体管理、使用或者运输中的国有资产。例如税务机关掌握着的纳税人依法上交国家的税款等等。国家对单位的财经分配，有一整套宏观管理制度，例如对所有权与经营权相分离的国有企业，凡实行承包经营者，国家均试行资金分帐制度：将该企业掌握的资金分为国家资金和企业资金。其中，凡国家资金，不得用作企业职工集体福利基金或用作职工奖励奖金等。否则，即属违背国家对国有资产管理的不法行为，其中集体私分国有资产者，更进一步地侵犯了国有资产的所有权，数额较大者，即构成本罪。
    (二)客观要件
    在客观方面，本罪行为法人实施了违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。
    所谓违反国家规定，指违反了国家对此类单位的国有资产分配管理规定。例如违背了国家关于国有资金与企业资金的分帐比例管理制度，擅自将国有资金转为企业资金，进而私分国有资产者。
    所谓以单位名义，是指由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定并由直接责任人员经手实施，公开或半公开地以单位分红、单位发奖金、单位下发的节日慰问费等名义所进行的活动。
    集体私分给个人，是指行为法人以单位的名义，将国有资产按人头分配给本单位全部或部分职工，这里所谓个人，指的是该单位的职工。
    按照本条第1款的规定，仅有上述行为，还不足以构成认定本罪的客观基础，还必须集体私分国有资产给个人数额较大者，本罪存观要件才齐备。应当注意的是，对这里所谓数额较大。原则上应理解为集体私分国有资产的总额较大，而非指每一个人所分数额较大。换言之，由于单位职工众多，因而按人头私分的结果，每一个人所分数额即便并不大，但私分总额大者，仍应成立这里的数额较大。
    根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定，涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。
    (三)主体要件
    本罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪，但根据法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
    (四)主观要件
    本罪在主观方面是直接故意犯罪。行为须有明知是国有资产而故意违反国家规定，将其集体私分给个人的确定故意。如疏忽大意地误将国有资产当作企业资金加以集体私分者，不能成立本罪，情节严重者，可按有关渎职犯罪处理。

    三、认定
    (一)区分国有资产与公共财产
    国有资产都是公共财产;但公共财产并不一定是国有资产。按照本法第9l条所作的立法解释，公共财产除国有资产外，还包括“劳动群众集体所有的财产”、“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”以及“以公共财产论”的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”。这当中，显然后三项均非国有资产，实践中，要注意严格把握其性质上的区别:凡私分后三类财产者，不能按本罪处理。应根据其所分财产性质的不同，准确对号入座、正确定性处理。
    (二)本罪的犯罪对象是国有资产而非国有资金
    因而本罪的行为对象不一定是钱款。国有资产除国有资金外，还包括国有的生产资料、生产资料乃至属于国有的产品、商品等，基于此，本罪私分的对象既可以是国有的钱、股份、其他有价证券，也可以是国有的其他固定资产。例如私分归单位管理、使用但属于国有的计算机、照相机等。
    3·区分本罪与单位个别负责人或经手人贪污国有资产的行为
    本罪行为属集体私分，在单位内部带有普遍性和公开性而贪污行为则带有个中性和隐秘性。

    四、处罚
    根据本条之规定，单位犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    五、法条及司法解释
    [刑法条文]                                             
     第三百九十六条第一款 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以 上七年以下有期徒刑，并处罚金。       
    [相关法律]                                    
    《公司法》第二百一十三条 违反本法规定的，将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
    [司法解释]   
    最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999．9．9 高检发释字［1999］2号）       
    一、贪污贿赂犯罪案件                                      
    （十一）私分国有资产案（第396条第1款）                  
     私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。      
对于本罪的犯罪构成需准确认定

１．本罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。对此，需要明确的是：国家机关指各级权力机关、行政机关、军事机关、审判机关和检察机关；乡（镇）以上中国共产党和人民政协机关也应当包括在国家机关内；对于国有资本控股、参股的股份有限公司，根据所有权和经营权相分离的原则，国有资本一旦投入公司，便成为公司、企业的财产，国家即丧失了对其投入财产的所有权，只能依其出资份额享有股权。因此国有资本控股、参股的股份有限公司不属于国有公司。国有单位的分支机构或者内设机构私分国有资产的，也可构成本罪。

２．对“违反国家规定”的理解

对私分国有资产罪中的“违反国家规定”，应作扩大解释。违反国务院各部、委和地方性法规以及具体规定中关于国有资产保护的行为，也应视为“违反国家规定”。

３．对“以单位名义将国有资产集体私分给个人”的理解

“以单位名义”是指单位的决策机构集体研究决定或者单位有决策权的负责人决定，或者是单位全体成员共同商议后，以单位的名义采用福利、奖金、分红、补贴等名目，由单位统一组织进行私分。

“集体私分给个人”，一般是将国有资产分给单位的全体人员和部分人员。分配时，可能是平均分配，也可能是按照不同标准进行分配。直接负责集体私分的主管人员和其他直接责任人员，是否分得财物或分得多少，不影响本罪的成立。对“个人”的范围，法律没有作出明确的规定，笔者认为，不应将其绝对地理解为“全体人员”或“绝大多数成员”，仅根据私分人数来判断是此罪还是彼罪，显然是片面的。如果私分行为经过单位领导决策层集体研究或单位领导决定，在本单位公开，并得到其他成员的认可，这种行为应认定为私分国有资产行为。

对以单位名义将国有资产集体私分，然而个人所得差额巨大的行为，因为法律没有作出明确规定，依据罪刑法定原则，还是应当按照私分国有资产罪来处理，而不宜认定为贪污罪或者以贪污罪与私分国有资产罪来数罪并罚。

４．对“国有资产”的理解

经济学上国有财产指我国境内外属于全民所有（即国家所有）的各种形态的财产。国有资产，是指国家投入到生产经营领域的各种形态的资产。１９９３年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对“国有资产”作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。１９９７年刑法直接使用国有资产概念的条文共有２条，直接使用国有财产概念的条文有４条。可见，立法者在不同条文中分别使用这两个概念，清楚地表明了立法者的态度，即国有财产与国有资产是两个不同概念。

准确认定私分国有资产罪还需注意的几个问题

１．私分国有资产行为与滥发奖金、福利等的区别

第一，国家允许国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体发放奖金、福利、津贴等，但必须按照有关规定进行。１９９３年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第十二条也规定，可分配利润及从税后利润中提取各项基金后，已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，不属于国有资产。

第二，发放的奖金、福利应当是国有单位有权支配的奖金。上缴税金以后的利润留成或事业单位、人民团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收入，按照规定交纳税金、管理费用后，不属于应当上缴国家的国有资产，单位有权作出分配，不构成私分国有资产罪。

如果是私分应当上缴国家的国有资产，或国家发放的贷款或拨款，或国家给予的生产性资金、固定资产等，则构成私分国有资产罪。

２．私分“国有资产”是否包括“小金库”的资金

从司法实践看，私设“小金库”的现象十分普遍，对于“小金库”资金性质不能一概而论，应当首先弄清楚“小金库”资金的来源，区别不同情况，具体对待。如果是套取国家拨款或截留应上缴国家的违法收入，自然要认定为国有资产。再如有些本身就是国有资产所产生的收益，单位却采取种种手段转到账外；有些是单位利用本身职权取得的收入，有些是利用国有资产进行违法经营获取的利润，这些都应视为国有资产。如果对其集体侵占和私分应构成私分国有资产罪。如果是其合法经营的收入，在完税和交纳管理费用后则属单位支配的财产，一般不能认定为国有资产。

３．直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定

直接负责的主管人员，是在单位起决定、批准、授意、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，按照２００１年１月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》精神，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。此举主要是为了避免打击面过大，影响执法效果。当然，如果是单位人员为领导出谋划策、积极主动实施或协助实施私分国有资产行为的，应当认定为“其他直接责任人员”。

４．罪数问题

实践中，私分国有资产的行为一般与不交纳税款的行为相连，有人就认为在构成私分国有资产罪的同时，构成偷税罪，应与私分国有资产罪数罪并罚。我们认为，私分的行为虽然同时触犯了私分国有资产罪与偷税罪两个罪名，但为体现罪刑均衡原则，对其应按吸收犯的原则处理，即按重罪吸收轻罪的原则从一重罪处断，而不能数罪并罚。

如果是单位将其索要的“赞助费”或各种回扣、好处费予以私分，其行为符合单位受贿的特征，应当以单位受贿罪追究刑事责任，而不能认定为私分国有资产罪或以两罪并罚。

５．私分国有资产罪与贪污罪的界限

两罪不同之处在于：（１）犯罪主体不同。私分国有资产罪在性质上属于单位犯罪。而贪污罪的主体在性质上属于自然人犯罪。（２）犯罪主观方面不同。私分国有资产罪是单位集体意志支配下的故意，体现的是单位的整体意志，有的人虽分得了财物但并未直接参与具体私分行为；而贪污罪则是个人的故意，一般是为了个人私利，在共同贪污中，每个成员均具有贪污的故意并参与了贪污行为。（３）犯罪对象不同。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，不包括集体经济组织的财物和其他公共财物；而贪污罪的犯罪对象则是包括国有资产在内的一切公共财物，贪污罪的对象范围明显宽于私分国有资产罪的对象范围。（４）二者的处罚方法不同。私分国有资产罪在追究责任时，只追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任而不处罚单位，对分得国有资产的职工或其他人员则一般采取追缴赃款的方式。而贪污罪则追究所有参与犯罪行为人员的刑事责任，而且，贪污罪的处罚比私分国有资产罪的处罚更重。

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