自首的认定

自首的认定

 作者：丁广洲 13538290461.

有经验的律师第一次会见犯罪嫌疑人时首先就会问什么时间被抓，你是什么方式去的派出所或其它侦查机关，对于团伙犯罪还会问某某被抓时你有无配合公安机关等，有法律常识的人都应该知道律师问这些的目的是什么，对的。律师要问的就是有无自首或立功情节。在老百姓的眼中自首就是到公安机关自动投案，立功就是举报他人犯罪被抓。其实，很多案件自首和立功并不是那么明显，有很多案件由于嫌疑人不懂法甚至是非专业刑事辩护律师都没有把握好，错过了有自首或立功的认定。你可能会说不是还有公诉机关和法院吗？怎么会错过呢?这应该是个大话题，刑事辩护律师的作用，简单的说公诉机关责任是证明嫌疑人有罪、罪重。嫌疑人有为自己辩护的权力，证明自己无罪、最轻。可是，嫌疑人一般不懂法，无法为自己有效辩护，这时律师出现了，律师以专业知识来对抗公诉机关的起诉，法院作为中间人，听取控辩双方意见后作出裁判。在实务中很明显的自首与立功是公诉机关和法院一般是会认定的，但对于不明显的公诉机关或法院很难花大量时间挑出来的，毕竟司法资源有限，一堆的案件等着他们。为什么自首与立功那么重要，因为法律规定自首可以从轻或减轻刑事处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚，这也是体现刑法罪刑相适用的原则，下面就针对自首作下梳理，立功下一篇再论述。

一、自首的概念：

自首是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。我国刑法规定，自首的可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。现也指主动如实的承认自己的错误。根据刑法规定，自首必须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行”两项要件。如何理解自动投案与如实供述自己的罪行，是掌握自首的核心要点
   二、“自动投案”的认定

自首是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。自首的核心由两部分组成，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行，关于和据。具体如下：

 （一）犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；律师意见与解读：1、主动向其单位并不是每一种案件都适合，主要是针对职务侵占，贪污等一些职务犯罪，主动向单位坦白，由单位在向侦查机关报案。2、城乡基层组织包括乡政府、街道办、应该也包含村委会或居委会，当然包含基础派出所。3、有关负责人一般是指单位领导或其他执法机关负责人，比如公安局负责人。以上三点主体都没有明确具体要求，现实中也没法规定具体明确，由于刑事案件管辖权的问题，不管是向哪投案，最终在有管辖权的侦查机关应留有嫌疑人自动投案的证据。

　　（二）犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；也就是嫌疑人因故不能自身前往有管辖权的侦查机关投案，委托他人或数信也算自动投案。律师意见与解读：委托他人投案最好有授权委托书和投案内容，委托人要有侦查机关回执或收到嫌疑人递交的授权委托书投案的收据。2、利用书信投案的尽量不要发平信，最好用有回执的快递，最好还要有证明人，有条件的还可以把书信到公正部门公正。

　　（三）罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；律师意见与解读：在司法实务中，一个有犯罪嫌疑人，走在大街上与常人有些区别，身心不定，左顾右盼，往往巡逻警察会认定行为人因形迹可疑而上去盘问，在盘问中主动配合警察说出自己的犯罪经过，应当以自首论。实践操作中归案情况要在警察笔录里有所体现，有的没有证据支撑或说根本就没有，辩护律师在了解情况后应当与办案民警沟通，或案件到检察院后申请检察院退回侦查机关补充笔录。

　　（四）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；律师意见与解读：一般都是指网上已经被通缉，在没有被抓捕前主动以以上方式到有关部门主动投案，节约了司法资源。实践中不少对于自己不知道被通缉情况下做火车等交通工具被抓时，法律没有明确规定，笔者认为嫌疑人主观上没有回避的故意，如果被抓时积极配合说出公安机关未掌握的事实应认定为自动投案。由于这种情况十分常见，也相对负责，我将另文予以阐述。

　　（五）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。律师意见与解读：难点是怎么证明准备去自动投案，现实中侦查机关要主动认定嫌疑人是主动投案的途中很难，各种实际表现情况也不一样，律师应当有利当事人原则，据理力争。

　　（六）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；律师意见与解读：这点比较好理解，作者认为虽然表面上嫌疑人因为害怕等原因不敢去投案，实际上还是出于嫌疑人意愿，符合自动投案的主客观统一的原则。

　　（七）公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的；律师意见与解读;这里公安机关通知司法解释用词是错误的，当然也包括检察机关自侦的案件。很上条有些相似，送去也是一种主动，现实中捆绑的例子很少见。

　　（八）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；律师意见与解读：后面哪段话实际对主动做了补充，报案时没有说自己是作案人，但公安机关到现场后或带回公安机关做笔录时主动说出自己为作案人，虽未表明自己是作案人，实际上已经做了默认，也算是主动的一种时间延续。

　　（九）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；律师意见与解读：明知他人报案规定有些模糊，实际中公安机关在笔录中会问嫌疑人你是否知道有人报案，如果说知道，自动投案很明显，如果说不知道就危险了，辩护律师应该从第三第十条角度提出有利嫌疑人的辩护意见。

　　（十）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；律师意见与解读；这是最常见的，上面第三点已阐述过。这里要说明的实践中嫌疑人还是被动式的被抓，对于自首不是很显，这类情况案件建议嫌疑人亲属一定要聘请律师为其争取权益。

　　（十一）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；律师意见与解读：上述强制措施也包含因其他犯罪被强制措施，主动交代公安机关没有掌握的其他犯罪也说主动投案，实务中一般会在公安笔录中有所提及，法院也容易认定自首情节。
　　（12）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。律师意见与解读：本条为兜底条款，立法本意是指只要能提现嫌疑人的主动性和自愿性，没有回避而是面对，主动配合侦查机关调查。国家对自动投案是持欢迎和包容的态度，也提现了对嫌疑人教育与处罚相结合的原则，同时也大大节约了司法资源。这也是自首的立法精神与本意。

　　此外，对交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，也应当认定为自动投案。律师意见与解读：司法解释单列了这一条，主要是对于交通事故的特性，交通事故发生后往往造成伤亡，抢救伤者往往来不及投案，司法解释本条也体现了法律人性化的一面，体现法律来源生活。如实供述本身的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代本身的主要犯罪事实的行为。

三、对“如实供述自己罪行”的理解

观点一：作为自首构成要件之一的如实供述本身罪行有以下必然要求：
　　第一，行为人如实供述的应当是主要犯罪事实。所谓主要犯罪事实是指能够据以确定犯罪性质并确定相应的法定量刑幅度和法定刑格的犯罪事实。这意味着行为人必须将本身实施的一个或数个独立构成犯罪的行为中的主要事实或情节交代清楚。当然这并不苛求行为人要将本身所犯数罪中的大多数犯罪交代出来，也不能避重就轻，只交代十分轻微的犯罪而故意隐瞒绝大部分犯罪事实。
　　第二，在构成典型自首的场合，行为人如实供述主要犯罪事实应当在被采用强制措施之前。典型自首的成立要求具备自动投案和如实供述两个要件，缺一不可。因此，如果被采用了强制措施，则行为人不再具有自动投案的可能性，便不能成立自首。在这种情况下，侦查机关一般对犯罪事实或犯罪嫌疑人在一定程度上已经掌握，再认定自首就与刑法规定自首制度的初衷相悖论。
　　第三，在构成准自首的场合，行为人的如实供述必须是异种的犯罪事实。所谓准自首，是指符合刑法第六十七条第二款之规定的行为，即“被采用强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。这种情况下，犯罪嫌疑人因司法机关已经掌握的罪行而失去人身自由，丧失了实现上述自动投案的条件，但对于司法机关未掌握的罪行，犯罪嫌疑人完全可以隐瞒。但准自首仅仅成立在如实供述异种犯罪事实的场合，否则容易造成行为人在行为数量上先竭力抵赖或故意隐瞒，到被采用强制措施或者法庭审理的时候再作供述也不迟的侥幸心理。这显然有悖于设置自首制度的初衷。
　　第四，对于自首后又翻供的情况，能否认定自首应视具体情况而定。一般而言，只要在一审庭审结束之前认罪的，之前已经具备自首条件的，仍应当认定具有自首情节。这样认定的理由是对于即将承担的刑事责任行为人，其思想包袱势必是很重的，应当允许行为人在思想上有所波动，一审庭审结束之前可以概括地看作是查明事实的一个阶段，在这个阶段结束之前如实供述，还是符合设置自首制度的宗旨的，因此仍然可以认定为自首。但如果在一审庭审结束之前翻供，不再承认本身所犯罪行，那么作为自首成立要件的如实供述已被否定，行为人的主观恶性重新彰显，司法的经济性遭受破坏，自首无论是作为行为的构成要件，还是作为制度的社会意义已经丧失殆尽，因此，不宜再认定自首。

观点二、犯罪分子自动投案之后，只有如实供述自己的罪行，才足以证明其悔罪服法，为司法机关追诉其所犯罪行提供客观根据，使追究犯罪刑事责任的诉讼活动得以顺利进行。因此，如实地供述自己的罪行，是自首成立的基本条件。

把握自首成立的这一条件，应请注意的问题有：

(1)投案人供述的必须是犯罪的事实。

投案人因法律认识错误而交待违法行为或违反道德规范行为的事实，不构成自首。

(2)投案人所供述的必须是自己的犯罪事实，也即自己实施并应由本人承担刑事责任的罪行。

投案人所供述的犯罪，既可以是投案人单独实施的，也可以是与他人共同实施的;既可以是一罪，也可以是数罪。根据有关司法解释，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分的犯罪行为，认定为自首。共同犯罪中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供停所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

(3)投案人必须如实供述所犯罪行，即犯罪分子应按照实际情况彻底供述所实施的罪行，根据有关司法解释，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实。

如果犯罪人在供述犯罪的过程中推诿罪责，保全自己，意图逃避制裁;大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责;歪曲罪质，隐瞒情节，企图蒙混过关;掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责;等等，均属不如实供述自己的犯罪事实，不能成立自首。此外，根据有关司法解释，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

四、自首的量刑原则

对于自首情节，结合自动投案的动机、时间、方式、罪行轻重、供述犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等情况，确定从宽的比例。

(1)犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的40%以下;

(2)犯罪事实和犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但尚未受到讯问，或者未被采取强制措施，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的30%以下;

(3)犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论的，可以减少基准刑的30%以下;

(4)并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，或亲友送去投案等情形构成自首的，可以减少基准刑的30%以下;

(5)罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行构成自首的，可以减少基准刑的30%以下;

(6)其他类型的自首，可以减少基准刑的20%以下;

(7)犯罪较轻(指法定刑幅度在三年有期徒刑以下的犯罪)的自首，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚;

(8)犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，可以减少基准刑的20%以下。

15、被告人亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人，不能认定为自首的，考虑到被告人亲属支持司法机关工作，在决定对被告人的具体处罚时，可以减少基准刑的10%以下。

实务中自首的认定并不能完全这些文字所能说明，到具体案件中对于自首情节相对有争议的地方，法官与法官之间都会有不同的理解，在自首情节不明显且有争议的地方作为辩护律师要从自首立法本意和立法精据理力争。（作者：深圳丁广洲律师。电话：13538290461.）