刑法第六十四条究竟该怎样执行？

《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

可以毫不夸张地说，刑法六十四条几乎可以说是刑法条文中适用得最多，可又是给予关注最少的一个条文。鉴于此，将该条文放在文章之首。

在小编看来，刑法六十四条在刑事司法实务界的适用，历来都如同围棋手法一般是留有余味的。因为这涉及到执行主体的确定以及民事刑事调整权利的范畴这样两个极为复杂而微妙的问题。而这种局面当一个《关于适用刑法六十四条有关问题的批复》出台之后，变得味道全无。

批复不长，全文如下：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

问题在于：“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明”，还有“被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。由此产生的问题很大。

首先，刑法第六十四条规定的追缴、责令退赔、没收、予以发还和上缴国库等五种措施，尤其是追缴与责令退赔两个判项，究竟由哪个机关执行，从1979到1997，刑法及其相关解释至今未予明确，可见立法机关对此问题一直十分谨慎。追缴与责令退赔，是通过刑事侦查手段还是民事执行方式来实现，关系到公检法三机关整体权责设计和考量，以及刑事诉讼和民事诉讼程序的相互协同和衔接，从一揽子并且彻底解决的立场看，最高立法机关的态度似乎是在等待一个合适的时机。

其次，关于民事法与刑事法对于权利调整的边界问题。刑法六十四条责令退赔的规定，如同责令具结悔过，责令赔礼道歉一样，只是单方授权司法机关的授权性规范，而不是裁判性条款。长期从事刑事审判的法官都会有一个默契，即淡化追缴与责令退赔的界限，在两者之间，尽量扩大追缴的适用范围，减少或者限制责令退赔的适用范围。这样做的根本原因就在于追缴和责令退赔在强制执行效力、执行主体方面的立法模糊性，因此而折衷处理。

此外，判决主文写明的追缴和责令退赔的内容，调整的只是国家与刑事犯罪分子之间的关系，并非犯罪分子与刑事被害人之间的关系，所以，刑事判决的追缴和责令退赔与民事裁判中的赔偿责任之间的法律性质完全不同，彼此并无冲突，也不受“一事不再理原则”约束。相反，如果依据刑事判决而剥夺刑事被害人的附带民事或者单独民事起诉的权利，则与现行法律的精神相违背。

据说，在有的基层法院，目前已经出现了刑事被害人拿着刑事判决书责令退赔的判项直接申请民事执行立案的咄咄怪事。

我们必须看到刑事法与民事法作为公法和私法的基本界限，人民法院内部的刑民事法律规范适用的区别相当于医院的外科与内科。刑法第六十四条的适用，是在刑事法律关系和民事法律关系边缘游走的一种立法和司法技巧，也即是说，选择适用刑法第六十四条能够解决的，即是一条沟通刑民事法律关系的便捷通道。例如，对于在案物品和财物，可以根据该条进行合法性甄别并予以处置，甚至同时可以作出宣示性的判决，向刑事被告人追缴或责令刑事被告人退赔。而刑法第六十四条不能够解决的，则应该回归民事审判来解决，这也是附带民事审判程序的基本原理所在。

这一关系的分析，正如唐正洪法官撰文阐述的那样：“由于犯罪分子用于履行退赔的财产是其合法财产，故退赔关系在本质上是一种民事法律关系，因而如果刑法赋予退赔措施以强制执行效力，则会形成刑法对民事司法领域的渗透和扩张，这样就破坏了刑法的独立性与纯洁性。为此，刑法只能选择责令退赔这种不具裁判功效的规范形式，使责令退赔仅作为一种司法机关可以利用的刑法处理措施存在，这样既体现了刑法与民法的协作关系，同时又不至于构成对民事司法的僭越。”

批复对责令退赔的刑法效力的理解，已经突破了刑法的精神。

第三，在刑事司法实践中，刑法六十四条的追缴和责令退赔，常常与作为刑罚的财产刑判决和执行混为一谈。在小编看来，这也许是很多分歧产生的源头。财产刑的判决和执行具有鲜明的公权力特征，而追缴和责令退赔则不然，两者之间无论执行主体，调整的法律关系，适用法律规范的性质，以及判决的拘束力等方面均有根本的区别。

我们还需要统一认识的是，民事审判的举证责任，证据规则，责任分担，责任承担方式等等与刑事审判截然不同。尤其是责任分担方面，刑事被害人自身过错所应承担的民事责任往往不会被刑事法官所考虑；而各个刑事被告人之间，特别是在案与在逃被告人之间的责任分担，同样也不是刑事法官所要考虑的。如果简单地以一项追缴或责令退赔的刑事判决条文就替代民事审判，后果将会很严重。

呵呵，刑事判决不能包揽一切好不好！

在此，小编一家之言，必有拍砖。为此，也在网络找寻到两篇早期就公开发表的文字，一篇是贵州省铜仁市中级人民法院的唐正洪法官的论文《以民法方法论为视角谈对刑法第64条的理解》，另一篇则是湖南省邵阳县法院的何芳法官撰写的案例分析《刑事追缴判决不能申请强制执行》。与这份批复以及批复的解读一起，呈送给各位读者诸君，敬请批评指正！