撤销商品房买卖预告登记之争

【案情】

    上海市淮海路上有一幢20层的办公楼系某房产商于1993年开发建造。1995年5月，某房产商与购房人李某签订了11楼某室预售合同。约定房屋总价为171万余元，某房产商于1996年12月31日前交付李某使用。同时，双方又签订了《办公房约定包租合同》，李某将房屋包租给某房产商，租期自1997年4月30日起为期4年。此后，某房产商一直没有向李某交房。截止1996年11月，李某共计向某房产商支付购房款138万余元，余款未付。

    1998年2月10日，某房产商和李某签订《退房协议》。双方约定，原预售合同于1998年2月28日终止，某房产商退还李某已付房款138万余元，利息按年息10.98%计付，至1998年2月28日，李某应得利息为34万余元，房款及利息共计172万余元；自1998年3月1日起尚未付清之本金仍按年息10.98%计付利息直至还清本金止；某房产商计划在1998年4月30日和9月30日分别退款50万元，11月30日支付所欠房款及利息的剩余部分，并表示最迟付款日期不超过1998年12月31日，否则未付款利息将上浮10%，未付清退款，某房产商保证不将其房屋的产权予以转让，每次将退房款及利息汇入李某提供的帐号，李某表示同意。《退房协议》签署生效后，双方解除了《预售合同》和《办公房约定包租合同》。此后，某房产商于1998年7月10日、9月30日、12月24日、1999年6月14日分四次共向李某退款122万余元。

    1998年5月，某房产商与第三人胡某签订了系争房屋预售合同，房款总价171万余元，胡某应在1998年6月15日、9月15日和12月15日之前按照50%、25%、25%比例付清房款。胡某在1998年9月支付了约67万元，此后再未付款。1998年11月13日，某房产商、李某和胡某经协商，就系争房屋“出售”及“退款”事宜签订三方协议，约定：⑴由某房产商协助，以李某和胡某名义共同对系争房屋进行预售合同登记；⑵胡某支付的楼款达到某房产商应退清李某购楼本息额时，李某即无条件立即撤销在该预售合同的登记名义；⑶某房产商以19楼某公司支付的租金向李某退款，李某收到该租金及胡某购楼款总额达到债权额时，李某亦须无条件立即撤销在该预售合同的登记名义。1998年11月18日，以某房产商为甲方，李某、胡某为乙方签订了《预售合同》，11月24日，某区房地产交易中心完成了该《预售合同》的登记备案手续。此后，胡某没有支付购楼款，某房产商也没有向李某退清本息余款。

    2001年9月12日，某房地产商向李某交付了11楼某室房屋，李某遂将该房出租，收取租金持续至今。因某房产商在开发过程中存在的问题，该办公楼至今未办理大产证。

    2005年2月，胡某向某区法院提起诉讼，要求某房产商交付房屋并办理权证，法院认为在合同约定的交房日前，胡某实际支付的房款不足40%，在长达7年的时间里，迟迟不履行付款至75%的约定，在合同存在履行义务先后顺序的情况下，无权请求某房产商履行交房义务。同年同月，李某也提起诉讼请求解除1998年2月10日、11月13日、11月18日协议和合同，预告登记应当变更为李某。法院认为，1998年2月28日，某房产商与李某已经终止预售合同，在此前提下，留下的是李某的购房款项如何清退，由何人清退等问题。某房产商向李某四次退款计122万余元，余15万余元。某房产商在与李某终止协议后，与胡某签订系争房屋买卖预售合同，该合同事后通过1998年11月13日三方协议进一步得到了确认。李某将房屋出租以及向大厦物业管理公司和业主委员会支付费用并不能证明李某与某房产商的房屋买卖关系得到了恢复。某区法院分别判决对胡某、李某的诉讼请求不予支持，胡某、李某均未上诉。

    2007年8月，某房产商向某区法院提起诉讼，鉴于上述事实，认为李某收取的房租应视为继续收取退房款，现在通过抵冲已结清房款和利息，要求李某归还11楼某室房屋，并撤销预告登记。法院在审理过程中追加了胡某为第三人参加诉讼。法院认为，原告某房产商虽未取得产证，但作为争议房的开发商和投资人，在与李某终止预售合同后不影响对房屋享有受益权，李某出租的取得的租金应归原告所有，对此第三人亦无异议，该出租收益与原告应退款已持平，故原告要求将该收益折抵退房款的请求与法无悖，应予准许。遂判决李某自本判决生效后十日内协助原告某房产商办理撤销李某在本市淮海路11楼某室的预告登记。李某不服判决提起上诉，本案仍在审理之中。

【评析】

    笔者认为某区法院在认定事实和判决上均有失当之处，值得探讨。

一、对三份《预售合同》的思考

    围绕着本市淮海路11楼某室的办公楼房屋，某房产商先后与李某、胡某签订过3份《预售合同》，1995年5月《预售合同》因1998年2月10日某房产商和李某签订的《退房协议》而解除，双方形成了债权债务关系。1998年5月，某房产商违反《退房协议》承诺，与胡某签订了《预售合同》。1998年11月18日，某房产商作为卖方与李某、胡某作为共同买方签订的《预售合同》办理了预告登记，预告登记的效果就是为了保障买方将来实现物权。1998年11月的《预售合同》与1998年5月的《预售合同》比较，显然具有优先的效力。某区法院在判决书中却对这个与本案审判结果密切相关的第三份预售合同只字不提，遗漏了基础事实。

二、对《退房协议》中退款的思考

1、某房产商和李某确认，至1998年2月28日，某房产商应向李某退房款138万余元，李某应得利息为34万余元，房款及利息共计172万余元。债务构成表明，房款占80%，利息占20%，未退房款自1998年3月1日至当年12月底按照10.98%年利率计息，1999年1月起加付10%利息直至还清之日。

2、某房产商计划分三次向李某退款，前二次用了“退款”的表述，结合某房产商“每次将退房款及利息”汇入李某提供的帐号约定，应当理解为每次退款包含了房款和利息，并不能解释为退的仅是房款。第三次退款表述为某房产商“于98年11月30日前支付所欠房款及利息的剩余部分”，如何解读“所欠房款及利息的剩余部分”词组？笔者的读法是，因为“所欠房款及利息”是“剩余部分”的定语，所以剩余部分是指房款余额和利息余额，否则就应表述为“房款的剩余部分和利息”。虽然每次退款的本息比例没有明确约定，但是，显然不是先还本后还息的退款方式，从具有最密切联系的角度看，按照债务构成中本息主从比例关系来相应地确定每次退款中本息的比例应当是与约定最接近的，也是公平合理的。

3、某房产商没有按照《退房协议》承诺的在1998年4月30日、9月30日分别退款50万元和11月30日支付所欠房款及利息的剩余部分向李某还款，而是延误至1998年7月10日、9月30日、12月24日、1999年6月14日才共向李某退款122万余元。某区法院将每次退款均计为房款，认为某房产商尚欠李某房款15万余元，显然违背了《退房协议》的还款约定，是误读退款方式的结果。

三、租金归属的思考

    某房产商多次确认，2001年9月12日已经向李某交付了争议房屋。李某出租房屋后，某房产商从没有对租金归属提出过确权的主张，就是在本案起诉状中也没有这项诉求。1998年11月18日《预售合同》第十二条第二款约定，“该房屋正式交付之日起，该房屋的风险责任由甲方转移给乙方”。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。笔者认为，某房产商交房行为是向购房人转移物权的标记，随着风险的转移，购房人就享有该房屋的占有权、使用权和受益权。某房产商没有取得大产证，将会给购房人带来难以办理小产证的障碍，造成购房人无法行使该房屋的处分权。某房产商对这种状况应当承担违约责任，而不是由此可以获得受益权。所以，某区法院在认定租金收益应当归某房产商时，既存在超出诉求范围审理的程序问题，在实体处理上也违反了前述约定和司法解释，造成了权利与义务失当的结果。

四、对判决结果的思考

    根据1998年11月13日三方协议，某房产商用19楼灿坤实业股份有限公司租金及胡某购楼款达到应退李某数额的时候，才会启动撤销预售登记程序。显然这是一种附条件的、有履行义务先后顺序的行为方式。我国《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”李某是否能够行使后履行抗辩权，就要看某房产商是否实现了用19楼灿坤实业股份有限公司租金及胡某购楼款归还了对李某全部债务的条件。某房产商从未对11楼某室租金提出过确权要求，而且某区法院计算退款方式与《退房协议》约定显然不符，所以李某有权行使后履行抗辩权，某区法院对本起案件作出撤销预告登记的判决当然不能令人信服。