北京蓝鹏律师事务所律师马国华访谈记录

访北京蓝鹏律师事务所律师马国华
（蓝鹏律师事务所律师马国华以下简称律，大律师网编辑记者刘佳以下简称记）
　　
　　记：马律师您好，作为常年办理劳动争议案件的律师，您认为劳动纠纷频繁发生是否与我国劳动法以及劳动合同不规范、不完善有关？
　　律：现在劳动争议案件一直趋于上升态势，一是大家的维权意识上升，希望能够通过法律诉讼得到一个平衡。另外，与劳动法规的不规范和不完善确实有关。
　　比如说关于辞职权与提前解职的违约金问题，各地规定不一致，掌握运用 起来就产生许多矛盾，尤其是对于跨地区的集团公司来说，总部的人力资源为各地的规定不一，不得不一一制定内部规章和不同地区的掌握依据。
　　我国加入WTO以后，国外专家们只承认《中华人民共和国劳动法》，对于地方的一些规定往往在运用的时候也会有分歧，因此，进一步的规范和完善劳动法律法规是十分及时和必要的。

　　记：您如何看待劳动合同法草案广泛征求群众意见这种做法？
　　律：每个人都是劳动者，同时又都在一定的劳动组织中，法律法规制定的科学性与普遍约束性，大家是有充分体验的，因此，也是最有发言权的。向广大群众征求意见，倾听群众的呼声，对于提高立法质量，使之成为大家共同遵守的法则，对于提高群众的自觉遵守法律的意识具有深远的意义。

　　记：劳动法保障的是劳动者的合法权益，劳动合同法制定的目的是侧重保护劳动者一方，还是同时保护劳动者和用人单位双方的权益？
　　律：是的！此次对《劳动合同法》（草案）的公开征求意见，是从多个渠道进行的。
　　在组织各个大中型国企人力资源进行讨论的时候，不少企业的意见就是感觉对企业的压力加大了，尤其是对于鼓励签订长期合同、终止合同的经济补偿金、使用劳务派遣等等方面，进行了限制。 本身加大了对劳动者利益的保护，提高了企业的社会责任感，以往强调的企业自主权的成分，加入了企业社会责任的义务。我认为这是当前在劳动力市场上，企业处于强势而相对劳动力处于弱势的情况下以法律手段进行协调双方权益的体现。起到了抑强扶弱的作用。尽管如此，企业作为管理者，仍然可以利用自己的强势，进行有效的管理。

　　记：您在实际工作中会接触到很多劳动争议的问题，那么这次您有哪些方面的意见呢？
　　律：此次草案的一个宗旨就是诚信原则。如果企业与职工都能够站在诚信的位置上处理劳资关系，矛盾和纠纷就会大大减少。作为律师，其职务本身之一就是代理诉讼。但是在日常的代理过程中，由于仲裁前置的规定，一个劳动争议往往要经过仲裁、一审、二审这三个阶段，往往因为两个月的工资纠纷也要打一年的官司。实际上，企业与个人往往都不一定是在经济上有过多的期盼，而是要寻求一个说法，达到某种平衡。那么诚信是和谐的基础，一旦双方背离了诚信，双方的关系就不可能再有和谐。劳资矛盾，是企业内部的矛盾，化解矛盾的关键是大家都有一个真诚相处的精神状态，以诚相待才是真正意义上的物质文明与精神文明的共存。企业的工作做到位了，职工也能够理解法律规定的实质，矛盾也就会减少许多。因此，我仍然提倡调解解决的方式，对于减少矛盾激化，促进社会安定与和谐，应该是当前社会所推崇的理念。
　　另外，我还在以下四个方面有自己的一些看法：
　　第一，关于合同主体问题
　 （草案）第十一条与《劳动法》的第十九条比较，草案强调了有人单位和劳动者的主体身份问题，较之以往的规定增加了关于用人单位的名称、住所和劳动者身份证的规定，在当前流动性比较大的情况下，便于劳动者主张权利的时候，不会因为申诉主体的不当而使得权益得不到保障。也可以帮助企业防止冒用他人身份或者提供虚假身份索取不当利益的行为。
　　但是作为企业审查身份户籍问题存在一定的困难，是否公安户籍部门也应该相应的提供一些方便，对于持假身份的人，帮助企业进行核实。例如最近的几个持假身份证而在企业应聘的，出现问题了，板子还要打在企业审查不严上。
　　实行《劳动法》，按照劳动合同制进行管理，凡是与用人单位签订劳动合同的，就不应该有城市、农村户籍的界限；就不应该有编制内、编制外的身份界限；
　　那么根据宪法、劳动法同工同酬的原则，在享受方方面面的待遇的时候，就可以逐步做到一视同仁。
　　可以说在逐步缩小三大差别，应该说在劳动关系领域《劳动合同法》（草案）首先开创了先河。今后的劳动保障法等等作为支撑《劳动法》的几大支柱也会由此而增添光彩。
　　第二．新列入的劳动力派遣单位问题
　 《劳动合同法》（草案）里面列入劳动力派遣问题，顺应了劳动力市场化运作的形势的需要，但是毕竟《劳动合同法》（草案）不可能对规范劳动力派遣单位问题给予更大篇幅的建树。
　　现实情况是，对于劳动密集型的企业、零散用工的、熟练工种的、属于第三产业的劳动者，（40条）在接受单位工作满一年，如果继续使用劳动者的，就要终止与劳动力派遣单位的合同，实际会形成迫使劳动力派遣单位不能与劳动者签订一年以上的劳动合同，而用人单位又不希望与劳动者直接建立劳动关系。（草案）这样规定，对于三方面的利益都有影响。
　　建议考虑以上意见，在以后的正式规定中加以完善。或者在今后的实施细则或者其他配套法规中对此问题予以严格细致规范，才可以切实保护劳动者的实际利益，使派遣单位、用人单位、劳动者三方面加强劳动关系与劳务关系的诚信与和谐。
　　第三，（草案）第十五、十六条，规范了提前解职的违约金和竞业限制的期限与补偿。
　　现在这方面的争议比较大，哪些项目可以计算在“培训费用” 里面，在数额内的确定上差异较大。有的派出国培训就要花十几万的代价，如果签订5年合同，履行不到2年就提前解职，企业再重新培训肯定是来不及，经济承受能力也有限，但是就是把劳动者的2年工资都赔上，也无法弥补损失，反过来，劳动者以无力支付而拒绝支付的也是大有人在。比如数年培养出的运动员的跳槽、转会，飞行员的跳槽代价，已经不仅仅是要求个人支付赔偿的问题了。
　　关于竞业限制补偿金的数额，是否可以理解为在用人单位工作“一年”的全部收入，实际上相当于2年工资的二分之一。
　　但是在一些科技含量高的领域，有限的补偿与无形的商业机密、同业的竞争损失是无法用金钱去衡量的。直接损失与间接损失的计算，长期以来是企业操作管理方面的‘鸡肋’，直接约定一个有形的数字，对于追索违约责任是很必要的，同时建议，还应该规定，侵权行为人的行为给本企业造成经济损失除违约金之外还可以得到受益单位的赔偿金。
　　在合同约束的同时， 我们还是应该提倡“忠诚与信誉”为本。
　　第四，关于相对限制辞职权的问题
　　签订劳动合同有“期限”的约定，而且是劳动合同必须载明的条款，双方都应该自觉遵守，不遵守就是违约，应该追究违约责任。
　　而辞职权与违约责任之间是权利和责任的行使与分配的问题。现在只要求企业不能提前解除劳动关系，提前要支付经济补偿金，而对于职工的辞职权不加以任何的限制，势必造成企业职工的无序流动。

　　记：对于草案中规定的，人们反映较大的“用人单位可依据企业的规章制度解除劳动合同”您如何看待？
　　律：关于“用人单位可依据企业的规章制度解除劳动合同”的问题，我认为应该强调的是“企业的规章制度在制定的时候，就必须在法律允许的范围内，否则将被视为无效条款。解除合同除了协商解除以外，必须依法解除。随意解除劳动合同，用人单位将付出经济补偿金的代价。

　　记：感谢马律师接受我们的访问，我们也将对劳动合同法的制定继续给予关注。