“代持’’法人股确权等相关问题——公司法解读

                “代持’’法人股确权等相关问题——公司法解读
    由于历史和政策原因，个人实际出资购买法人股，单位登记为股份持有人的“代持”现象，在现实中大量存在。随着股权分置改革、大小非解禁的不断推进，法人股上市流通后可获得巨大收益。于是，法人股投资者迫切要求行使权利，却因为实现利益受阻而诉诸法院，造成法人股案件的集中爆发。
    1．“代持”行为的法律性质
    形成“代持”的原因复杂，应根据相关合同所约定权利义务的不同而区别认定。通过实例分析，根据当事人约定内容的差异，可将“代持”合同类型区分为：委托型合同、信托型合同、合伙型合同等。
    2．“代持”合同的效力
    对于“代持”合同的效力，应当根据《合同法》有关无效情形的规定进行审查，如不存在法定的无效情形，就不能仅以违反行政监管部门制订的证券发行和交易的规范性文件和规则而认定无效。具体理由如下：
    (1)一概认定无效与《合同法》基本精神相悖。鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。在《合同法》颁布后，最高人民法院的一些司法解释和判决，进一步对《合同法》所列无效情形进行了限缩解释。如《合同法解释(二)》规定，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。所以，一概认定“代持”合同无效，既与合同法相关规定相悖，也不符合不轻易认定合同无效的合同法精神。
    (2)合同效力的认定需依据有强制效力的法律法规。《合同法》第52条对认定合同无效的违法等级，规定为违反法律和国务院行政法规的强制性规范。至于证券交易规则以及主管部门监管条例，规范位阶上非属《合同法》规定的法律法规，仅属管理性规范，所以，法院不能仅以合同违反了证券规则和行业监管规范而确认合同无效。
    (3)脱法行为不是合同无效的法定情形。
    所谓脱法行为，系指以迂回手段规避强行规定，而达成法律禁止之相同效果的行为。被规避的强行规定，常为禁止性法规。当事人采取迂回行为，乃是利用合同自由达成法律所不许的效果。但脱法行为从未进入民法，成为合同无效的法定情形。脱法行为的效力需要审查脱法行为之目的是否有违反强行法规或公序良俗，不能仅因当事人所签合同属通谋而径直认定无效。
    3．“代持”法人股的权属
    在“代持”合同被认定为无效的情况下，法人股的处分可依据无效合同后果的返还、赔偿法则进行，较为简单。但在合同被认定为有效的情况下，法人股的归属则关系到实际出资人利益与股权登记公示效力的法律规定，以及与证券市场监管规则之间的平衡把握，需谨慎处理，有必要加以探讨。
    对此有两种对立意见：第一种意见认为，按照“谁出资，谁获益”原则，法人股应归属出资人所有；第二种意见认为，法人股权属及其变动应根据《公司法》和《证券法》相关规定加以确定，对外原则上法人股归登记的“代持”人所有，内部合同约定对第三人不发生对抗效力。
    我们经研究，不赞成第一种意见，理由如下：
    (1)以登记确定证券归属，符合《公司法》、《证券法》相关规定
    就权利或物的权属而言，“出资”从来就不是判断依据或方法。根据《物权法》相关规定，动产以占有推定所有，不动产以登记确定；根据《票据法》相关规定，票据以背书为转让方式。
    就股票的权属确认，因其种类繁多，规制有所不同。不记名股票，根据《公司法》第140条的规定，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。实物记名股票，根据《公司法》第139条第1款的规定，由股东以背书方式转让。非实物记名证券，因无纸质载体，无法进行盖章背书，故《公司法》第139条第1款授权由其他法律法规对之规制。目前，我国上市公司股票均属于电子化、无实物记名证券，根据《证券法》第157条、第160条的规定，这类股票由证券登记机构进行过户和登记。证券登记机构的登记对非实物记名股票而言，就是其权利变动的生效要件。
    法人股均系电子化、无实物记名证券，故判断法人股权属只能根据上述法律规定，以证券登记结算机构的证券过户(即电子化证券的虚拟交付)和证券持有人名册登记为唯一、有效的判断依据。
    (2)以登记确定证券归属，符合证券行业的规则和惯例
    虽然对“代持”法人股权属确认存在种种争议，但在另一类存在“代持’，现象的领域——B股，证券业对其权属确定有着长期遵循的规则和惯例。对实际投资人，我国遵循的同美国、法国、德国等境外证券市场操作模式，即股票记载在名义人名下的“间接持有”方式。①对于股票权利的归属，均依登记来确定股东身份，即证券被登记为名义人所持有的，名义持有人也就享有了证券持有人的相关权利和义务并根据公示公信理论，登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人。
    因此，登记作为确认证券权利归属的法定要件，A、B股市场理应遵守相同规则。
    (3)登记为权利变动生效要件，仅合同约定对外不具有对抗效力
    根据商事公示主义，证券登记结算机构制作的上市公司证券持有人名册具有公示效力，信赖该公示效力而发生的交易都应当受到法律保护：在物权变动中，合同虽然是物权变动的一个重要原因，但如法律规定登记为物权变动生效要件的，合同约定并不足以单独改变物权权属。譬如不动产的转让，即使在合同中约定交付即发生物权变动，但只要未办理登记，不动产并不因约定而发生转让的法律效果。
    所以，在登记为生效的权利变动模式情况下，即使出资人实际出资购买了股票，甚至还自行管理法人股，但只要法人股被登记在“代持”人名下，在法律上“代持”人即被认定为法人股的所有人。“代持”合同中关于权属的约定，对外不能发生改变权属的对抗效力和权属认定依据。
    (4)相关涉外商事审判实践，未以出资作为单独认定权属的依据
    在涉外商事审判领域，也存在“代持”股权或称为隐名持有的现象。对此，最高人民法院在第二次全国涉外商事海事审判工作会议上，曾出台《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》以及《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》，其中明确指出，对于涉及实际出资人和名义登记股东不符的案件，法院应按股权登记确认名义所有人为股东，驳回出资人请求确认股东地位和股权份额的诉讼请求，但出资人可以向名义股东主张权益。
    (5)以登记确定法人股权属，有利于证券市场监管
    除法人股“代持”，在我国证券市场还存在其他原因或形式的“代持”，比如，为规避股份公司设立人数的规定，实际出资人人数可能远大于登记股东人数，等等。基于证券市场“三公”原则，上市公司的信息披露，对于投资者而言意义重大，是监管部门的重要监管依据和监管内容：如果弃披露的登记信息不顾，简单以出资来确认法人股股权归属，客观上会产生对“自然人规避法人股持有规则”行为的认可，使监管落空，而当事人避法目的达成：
    4．“代持”法人股的处分
    基于上述对法人股“代持”合同性质和效力，以及法人股权属的观点，对有效合同情形下法人股处分时应如何平衡出资人利益，则是实践中的难题，需要加以研究。下面，我们区分不同类型的“代持”合同，分而述之：
    (1)委托型合同
    在委托型合同中，出资人虽然可能实际上管理法人股，但对外并不被认为是所有权人。所以，出资人需要对有效委托型合同的法人股进行处分时，根据《合同法》第97条、第404条、第410条的规定，委托人可通过合同解除途径进行。
    但基于法人股的特性，我们认为，无论是解禁前还是解禁后，法人股实际均不能直接返还委托人。这是因为，在法人股尚未解禁情形下，法人股的特性和监管要求均不能由自然人登记持有，故受托人直接交还委托人显然不具有可能性；在法人股已解禁情形下，因法人股已属普通流通股，股票的转让应根据《证券法》第40条规定的公开集中交易方式进行，故也不宜直接判决股票过户。
    至于未解禁和已解禁两种情形下委托人合法利益的保护，可通过要求受托人市值折价或在合理时点抛售股票的方式，用折价款或股票抛售款来平衡出资人的利益。
    对于受托人未经委托人授权即擅自抛售股票的行为，可按照委托合同约定或侵权法律关系予以处理。
    (2)信托型合同
    在信托型合同中，如委托人和受托人就法人股的“代持”期限或终止事由有约
    定的，应当从其约定；如无约定的，委托人作为唯一的收益人，可依据《信托法》第50条规定，解除信托关系。信托关系终止后，根据《信托法》第54条、第56条的规定，受托人应及时进行清算并将清算后的信托财产交付给约定的受益人。但基于前述委托型合同处理的相同理由，无论是解禁前还是解禁后，法人股实际上均不能直接交付委托人，故委托人只能在受托人清算后取得抛售款。
    对于受托人在“代持”期间抛售法人股的行为，如受托人遵守了合同约定，是为委托人(即受益人)的最大利益进行处理的，则不应承担责任；反之，受托人的行为有悖诚信，造成委托人损失的，委托人依信托合同追究其违约责任。
    (3)合伙型合同
    在合伙型合同中，出资人要求返还其出资部分的法人股的，实际就是要求退出合同关系，属于退伙，法院可根据相关《民法通则》有关合伙的规定作出是否准许退伙的判决。对于退伙后出资人相应法人股财产份额的处理，应按合伙体内部的结算程序进行。对法人股的处分，与上述委托型合同情形相同，也需考虑未解禁和已解禁两种情况，不宜直接判决交付法人股，而是应按市值折价或在合理时点抛售股票的方式，按出资比例予以结算。
    (4)其他合同
    此外，如前所述，对于实践中还可能会出现的其他类型的“代持”合同，其处理原则应基本相同。