股东的表决权诉讼——公司法解读

            股东的表决权诉讼——公司法解读
    股东会是为股东提供的参与公司经营管理的机会和场所。股东会由全体股东组成，因此，每个股东不论大小都有权参加股东会的定期会议和临时会议，并行使表决权。
    (一)表决权的行使
    1．表决权代理制度
    许多国家公司法规定了表决权代理制度，即股东因故不能或者不愿参加股东会时，有权委托他人代为参加并行使表决权。各国公司立法普遍确立了股份公司股东表决权代理制度，对有限公司股东表决权可否代理行使有所不同，有些国家允许有限责任公司股东表决权代理行使，有些国家对此未作规定。我国公司法对此未作规定。
    我们认为，由于有限责任公司为封闭性公司，公司经营状况不宜对外公开，因此不宜委托代理人参加股东会，但是应当允许委托其他股东代为参加表决，以保障股东表决权的行使。
    2．书面投票制度
    许多国家为保障股东的表决权，规定书面投票制度。书面投票制度，是指未出席股东会的股东以书面行使表决权。公司召开股东会时，邮寄通知的同时，附带一份投票纸，股东如不参加股东会，可以直接在投票纸上表明自己对有关事项的意见，并在股东会召开之前将投票纸送达公司。
    (二)表决权的回避
    表决权的回避，即利害关系股东或者董事表决权回避制度。我国《公司法》第16条第2款、第3款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定了利害关系股东表决权回避制度，即当某一股东与股东大会决议的事项有利害关系时，该股东或者其代理人不得就该决议事项行使表决权。
    我国《公司法》第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”该条规定了公司董事的表决权回避制度。
    (三)股东会表决事项的认定
    1．股东会的表决事项
    我国《公司法》第104条、105条和122条对于股份有限公司股东会的议事方式和表决程序作了规定。第104条第2款规定：股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。这是对普通表决方式的规定。同时规定，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。这是对特别决议事项进行的规定。第105条规定了应由股东会进行表决的事项，即公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议。但是，对表决权数即简单多数还是绝对多数未作规定。第122条对于上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。股份有限公司中，除了法律列举的特别决议事项以外，凡是公司章程规定应由股东大会表决通过的事项，或者公司章程未作规定，均实行普通决议，即出席会议的股东所持表决权过半数即为通过。   
    我国《公司法》第44条规定了有限责任公司股东会议事方式和表决程序，第1款规定，除本法有规定的外，由公司章程规定；第2款对特别决议的内容予以列举。但是，实践中出现有关公司经营的重大问题，需要召开股东会进行表决，既不属于法律明确列举需要2／3以上绝对多数通过的情形，也不属于公司章程规定的情形，同时公司章程也未予以明确规定的情形。此时，对其进行表决应当按照什么标准进行，是简单多数即为通过，还是2／3以上方为通过，这种情况下，容易发生争议。
    2．表决瑕疵的补正   
    通过对上述法条的梳理，我们可以看到，《公司法》对有限责任公司股东会的议事方式和表决程序的规定，欠缺公司章程未作规定但有必要通过股东会表决通过事项的标准，欠缺这类事项适用的表决方式，是普通决议，还是特别决议的规定。因此，有必要通过法理分析，找到弥补这个漏洞的依据。 
    首先，《公司法》对于特别决议的规定是一种封闭式的列举方式。也就是说，公司章程没有规定的前提下，只有符合公司法列举的事项，才应适用特别决议，即2／3以上多数通过。其余事项即使有必要通过股东会决议的，也应适用普通决议的方式。普通决议与法律规定的特别决议之间，属于特殊规定与一般规定的关系，不适用特殊规定的，自然应当适用一般规定。   
    其次，根据表决机制的一般规律，若想达成一项决议，普遍同时也是达成决议的最低多数即为过半数。在《公司法》对一般规定缺乏明确说明的前提下，过半数即为通过应当成为股东会一般决议的通过人数的选择。   
    最后，《公司法》对于股份有限公司的规定中，已经明确在章程没有规定的前提下，只要符合应由股东大会作出决议的事项，就应适用简单多数进行表决。由于有限责任公司的规定与股份有限公司的规定同属于公司法的系统，因此，在解释有限责任公司的问题上，应当参照股份有限公司的规定。   
    我们认为，在公司的经营过程中，涉及公司经营的重要事项必须通过股东会的表决作出决议。如果缺乏行之有效的表决机制，则会使公司的经营活动面临瘫痪，使公司陷入僵局。法律缺乏明确规定和公司章程未予规定的前提下，依据一般规定与特殊规定的适用原理，对于不符合特别决议事项的情形，推定适用普通决议的简单多数即为通过。
    (四)股东表决时不投票行为的性质认定
    公司治理过程中，许多涉及公司经营的重大事项，应当由股东会投票形成决议。然而，股东会投票表决时，部分股东既未表示同意，也未表示反对，只是未发表意见，没有进行投票。对于不投票股东的意见如何处理，直接影响股东会决议的效力。因此，有必要对表决时，不投票这种行为的性质做出认定。
    公司股东会的表决程序中，选票上设计三个选项，即同意、反对和弃权。无论选择哪一种，都需要在选票上进行书面表示，即使是现代采用无记名按表决器的方式进行投票时，在表决器上，也是三种选择，无论选择哪种，都必须通过按表决器的方式表达出来，如果没有按表决器，则不计入表决票数。对投票结果之所以这么设计，是因为对待表决事项的三种不同态度。
    不投票可能是对该表决事项漠不关心，或者是对该表决事项不想表态，或者是其他因素，导致了其并没有作出表意的行为，而仅采取了沉默的消极的行为。
    公司实践中，对于股东会表决时不投票的问题，存在三种处理意见：第一种意见认为，作为赞成票处理，因为没有投票即意味着该股东对该表决事项默认，应当视为同意；第二种意见认为，作为反对票处理，因为没有投票即表明该股东对该表决事项处于不太同意的阶段，可以视为反对；第三种意见认为，作为弃权票处理，因为当事人既没有表示赞成也没有表示反对，应当认定为弃权。
    1．不投票是否可以推定为同意
    从当事人的表意上，其没有发表意见，表明其对表决事项并不完全同意，否则，他会在选票上明确表示同意的意见。如果将不投票行为推定为同意，与当事人的本意不符。从法律原理上，在私法领域，沉默推定构成承诺，应当满足法定条件，如当事人事先约定或者法律明确规定，当事人之间的习惯做法，或者商业习惯的要求等。我国《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。这样规定就是避免因为当事人沉默而对当事人作出不利的推定。同样的道理，在表决时，也应当作出同样的推理，除非法律法规做出了明确规定或者当事人做出了明确约定，不能因为当事人沉默对其作出不利的推定。
    不投票不能视为当事人同意，因为当事人不表明意见，表明其不是完全赞同的意见。
    2．不投票是否可以推定为反对
    不投票推定为反对，也没有法律和法理依据，其理由与推定为同意类似。从当事人表意，当事人没有完全表明其同意或者不同意，不宜将这个不作为行为认定为当事人持不同意态度；从法律上讲，沉默不能作不利的推定，也不能直接推定为反对，不投票与不同意并不相同，不能硬将二者等同。
    3．不投票是否可以推定为弃权
    不投票与弃权极为相似，二者的区别仅仅在于：不投票是以实际行动没有行使投票权，而弃权是当事人以明确的方式表明其放弃投票权。实质上二者均为放弃进行投票权利的表现，只不过表现的形式不同而已。
    4．不投票的推定规则
    将不投票推定为同意、反对或者弃权，都是为了最后的技术处理而作的推定。而如果将不投票推定为弃权，实际上对表决的结果没有任何影响。我国《公司法》第16条、44条、104条、122条规定了股东会表决程序，基本上都是对同意票数进行的规定，即需要1／2多数通过，还是2／3多数通过。也就是说，某一事项如果要通过，必须达到法定的同意票数才行，对多少反对票、弃权票或者不投票，在所不问。这与联合国安理会的“一票否决制”、世贸组织的“反向一致”规则不同，“一票否决”、“反向一致”规则强调反对票的重要性。
    我国股东会表决时，只要统计赞同的票数以及赞同的票数占总票数的比例，即可判定该事项是否通过。也就是说，只要不同意即构成反对的效果，这与采取何种不同意的方式(包括明示的反对、弃权和不投票)并无关系，其不构成统计表决结果的障碍。因此，即使将不投票行为视为同意、反对或者弃权，其对表决的最终结果并不产生影响。因为，不投票行为在本质上属于放弃进行投票权利的表现，其与弃权行为最为类似。根据我国《公司法》规定的表决统计方式，将其归入弃权行为对表决结果并无影响。因此，可以将不投票行为推定为弃权的意思表示，有利于此类纠纷的顺利解决。但是，法律或者公司章程另有规定的除外。例如：公司章程规定“弃权达到半数时，该表决结果不能通过”时，将不投票的行为归类为弃权就会对表决结果产生影响。
    我们认为，法律法规或者公司章程对不投票没有作出规定，或者当事人没有进行约定时，不能将不投票不论具体情形，一律推定为同意或者反对或者弃权。应当根据决议事项的性质、权利义务的内容，具体情况具体处理。原则上，应当作出对不投票的当事人不利的推定，当事人应当对其不负责任、漠不关心承担法律责任。因为，当事人不投票直接影响公司决策的效率。
    股东已经出席股东会或者董事会而对股东会或者董事会的召集程序和决议方法并未当场提出异议，此后能否提起公司决议撤销之诉?我们认为，对股东会或者董事会的召集程序和决议方法未当场提出异议的股东不得提起公司决议撤销之诉。因为，如果允许股东任意反复，出尔反尔，将影响公司经营管理的秩序，损害公司或者其他股东的利益。