股东行使权利的基本方式——公司法解读（二）

                  股东行使权利的基本方式——公司法解读（二）
    五、股东会的召集
    (一)股东会的召集人
    1．董事会
    各国公司法普遍规定，股东会由董事会召集。我国《公司法》第41条、102条规定：公司股东会会议由董事会负责召集，董事长主持。规定由董事会召集，主要目的是为了防止股东出于个人利益，不当干涉公司的经营，确保公司运营效率。因此，董事会享有的股东会召集权是固有权，不得通过公司章程进行剥夺。除法律法规规定的特定情形外，如果没有董事会召集而形成的股东会决议，是违反法律程序的决议，按照《公司法》第22条第2款规定，属于股东会会议召集程序违反法律的情况。
    2．监事会
    我国《公司法》第41条、第102条规定：董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，监事会应当及时召集和主持。我国《公司法》第41条、第102条规定的“不能履行”，是指客观不能，即董事会或者监事会在履行职责中遇到客观障碍；“不履行”，是指主观不能，即董事会或者监事会故意拒不履行职责。因此，董事会和监事会召集股东会既是职权，也是职责。监事会和股东的召集权行使的性质有所区别：监事会召集股东会，是作为公司机关应当履行的一种职责，是不能放弃的义务；而股东召集股东会则属于股权的内容，是法律赋予的少数股东的权利，作为权利是可以放弃的。
    3．股东
    我国《公司法》第41条、第102条规定：董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不能履行或者不履行股东会召集职责的，有限责任公司代表1／10以上表决权的股东可以自行召集并主持股东会，股份有限公司连续90日以上单独或者合计持有公司10％以上股份的股东可以自行召集和主持股东会。
    (二)董事会的召集期间
    监事会和股东行使股东会召集权，必须基于董事会不履行或者不能履行职责为前提。这一前提是否成立，应当对董事会负有职责的期间作出规定。如果董事会在此期间内没有召集股东会，才能认定其不履行或者不能履行职责的事实成立，监事会和股东才能召集股东会。
    我国《公司法》只对股份有限公司董事会召集临时股东会的期间作了规定，即第101条规定：如果出现应当召开临时股东会的情形，应当在“两个月内”召集临时股东会。董事会如果没有在“两个月内”召集股东会，则构成了不履行或者不能履行职责的事实。
    我国《公司法》对股份有限公司董事会应当召集股东年会的期间，对有限责任公司董事会应当召开股东年会或者临时股东会的期间，未作明确规定。实践中，董事会可能拖延履行召集股东会的职责，使监事会和股东的股东会召集权无法行使。
    我们认为，关于股份有限公司董事会召集股东年会的期间，可以根据《公司法》第101条第1款规定，“股东大会应当每年召开一次年会。”因此，股东年会只能在次年举行，召开股东年会的期间，应当于上一会计年度结束后的六个月内举行。如果董事会在次年的6月30日以前没有召集股东年会的，则构成不履行职责的事实。关于有限责任公司董事会召开股东年会或者临时股东会的期间，应当由公司章程作出规定。如果公司章程没有规定，可以参照股份有限公司的规定，确定相应的期间。
      (三)股东会的召集通知
  我国《公司法》第42条、第103条规定了股东会的召集通知程序。存在的问题是，通知程序中的通知期限如何计算，即如何确定公司法规定的“20日”、“15日”、“30日”的起算日。实践中存在两种观点，即发信主义和到达主义。一种观点认为，通知应当采取“发信主义”，即发出通知之日即为起算日，至于接受通知的股东是否收到，在所不问；另一种观点认为，通知方式为公告的，应当采取“发信主义”，其他通知则应当采取“到达主义”。我们认为，应当采取“发信主义”，即召集的通知发送之日就发生通知的效力。如果采“到达主义”，由于各股东收到通知的时间并不统一，不仅影响股东会会议召开的效率，而且可能导致无法召开股东会会议的情况，甚至发生股东纠纷。
    六、股东会职权的行使
    股东会职权的行使主要是通过股东会作出决议。股东会决议是股东通过投票作出的决定，必须经过持有股份多数的股东的同意才能形成。股东会的决议分普通决议和特别决议。普通决议，是指在股东会上以出席会议的股东所持表决权的过半数通过的决议；特别决议，是指在股东会上以出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的决议。各国公司法对普通决议的事项不作规定，事实上无法列举，否则就会挂一漏万。而对特别决议的事项作出列举式的规定，立法原则是除了列举的特别事项之外，其他事项属于普通决议的事项。
    (一)有限责任公司股东会决议
    我国《公司法》第44条第1款规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”股东会决议分为普通决议和特别决议，《公司法》第44条第2款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”通过特别决议的事项是强制性的规定。
    我国《公司法》对于普通决议的规定是任意性规范，第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”股东会在通过普通决议上，公司章程规定具有优先于法律适用的效力。有限责任公司章程可以规定“一人一票”通过决议，而股份有限公司必须按照“一股一票”的原则通过决议。
    (二)股份有限公司股东会的决议
    我国《公司法》对股份有限公司股东会的决议与有限责任公司股东会决议基本相同，区别在于：对于特别决议事项进行列举规定：增加或者减少注册资本；公司合并、分立、解散；修改公司章程；变更公司形式等，有限责任公司须经持有2／3以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2／3以上通过。
    上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的；发行公司债券；回购本公司股票；公司与董事、经理和其他高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交予该人负责的合同；公司章程规定和股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。
    需要注意的是，公司章程不能提高或者降低股东大会决议生效的法定条件。因为，《公司法》对股东大会通过决议作出的简单多数和绝对多数的规定，是股东大会决议生效的法定要件，属于强制性规范，不能以公司章程变更法定条件。
    公司实践中，有一种观点认为，公司章程可以提高表决条件。理由是，公司法对通过决议的表述为“半数以上”或者“三分之二以上”，这里的“以上”并无上限的规定，提高股东大会决议生效条件有利于保护中小股东利益。
    我们认为，公司章程不能提高普通决议或者特别决议生效的法定条件。理由是，如果公司章程规定比公司法更为严格的条件，无论针对普通决议还是特别决议，等于是赋予少数股东否决权，这不仅是对大股东不公平，而且也是对股份平等和股份多数决原则的违背，还可能使股东大会难以形成决议，出现公司僵局，从而影响效率，最终损害公司和全体股东的利益。但是，股东大会可以根据公司的情况，放宽特别决议事项的范围，应当在公司章程中作出列举，公司章程中没有列举的事项，应当按照通过普通决议的条件和程序来作出决议。