读书笔记（我的2009年）

读书笔记《赵秉志刑法学文集2——刑罚分则问题专论》（第一编罪名暨法条竞合）
2009年元月20日  星期二  阴
    本编两文《新刑法典罪名总览》、《法条竞合的特征及其发条适用原则探讨》。
罪名，顾名思义就是罪行的名称，是刑法分则所规定的每一种具体犯罪的名称。罪名反映了此犯罪与彼犯罪的本质区别，是区分此罪与彼罪的根本界限。科学确定和使用罪名对于正确定性，准确量刑，意义重大。
    我国刑法“对于罪名仍未采用标题明示式，且仍主要采用隐含式，既包含在罪状之表述中。”
1997年12月9日最高人民法院审判委员会第951次会议通过（最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定），统一认定罪名。以后又陆续对1997年刑法进行了补充、修改，其中增加了一些新的犯罪的罪名。
    法条竞合是刑法理论中一个非常重要的问题。法条竞合是指一个犯罪行为因刑法错综规定，出现同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，此时只能适用其中一个条文的情形。
法条竞合所要解决的是在同一个犯罪行为触犯数个法条的情况下，适用哪个法条的问题。
法条竞合具有下列几个特点：
    法条竞合必须是行为人基于一个罪过，实施一个犯罪行为，造成一个犯罪结果。
    必须是行为人的一个犯罪行为同时触犯了数个犯罪条文，在形式上犯罪行为的特征与数个犯罪条文所规定的犯罪构成要件相吻合。
    行为人一个犯罪行为，触犯了数个犯罪条文所规定的犯罪构成要件，要存在着逻辑上的包容与被包容的关系。
构成法条竞合，一个行为要触犯数个犯罪条文触犯了数个罪名，但在处理时只能按其中的一个罪名来定罪，不能实行数罪并罚。
    我们在行使刑法定罪量刑时有一条重要的原则：禁止重复评价。
法条竞合的实质是构成要件的竞合。1、危害行为完全相同的法条间不是法条竞合。2、同种犯罪不同要素结构的犯罪之间，不存在所谓的法条竞合问题。3、竞合的实质是构成要件的竞合，而不包括不同罪之间纯粹量刑情节的竞合，或者一罪的构成要件与另一罪纯粹量刑情节的竞合。4、特别刑法与普通刑法之间的关系不是法条竞合关系。5、仅仅因为行为人实施的具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性，而该数法条之间并无必然包容或交叉关系的，不是法条竞合，而是想象竞合犯。
    这里我们应注意法条竞合犯和想象竞合犯的区别。想象竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一。
    想象竞合犯的要件：
    1、行为人实施了一个危害行为。
    2、行为人的行为同时触犯数个罪名所代表的数个性质不同的犯罪构成。
    3、行为所触犯的数个罪名均无法全面评价该行为，即行为所触犯的各犯罪构成之间应无重合之关系。
    4、行为虽基本符合一罪名的构成要件，但按照该罪名处罚就会使罪责刑不相适应，产生量刑畸轻的后果。
　　综上，想象竞合犯的构成需要三个要件即行为人实施了一个危害行为，该行为触犯了数个罪名，且数个罪名中的任意一个都无法全面评价该行为。
    赵秉志在《法条竞合的特征及其发条适用原则探讨》一文中对法条竞合的特征和发条适用特征做了探讨。
    赵秉志认为；法条竞合包括而且仅包括包容竞合（包容竞合，是指一个罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名概念的情形。）和交叉竞合（交叉竞合，是指两个罪名概念之间各有一部分外延相互竞合。）两种。否认两者之中任何一种形态的存在，在理论上都站不住脚。也都是不符合实际的。
法条竞合，不仅是一个理论问题，更是一个重要的实践问题，因为对法条竞合的正确理解是正确处理法条竞合犯的前提。
    对于法条竞合适用原则，赵秉志认为，从科学性的角度出发，在法条竞合的情形下，特别法优于普通法、复杂法优于简单法，是法条适用的原则。
    但是赵秉志对于“重法优于轻法”提出了：不应作为法条竞合法条适用的主要原则或者补充原则。我国刑法学界以往关于在“罪刑无法相适应”时“重法优于轻法”是否可以替代“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”的争论，没有从法条竞合情形下立法者的意图为何这样一个高度去评说辨析，以致使肯定的观点在表面上看似有一定的道理——“重法优于轻法”似乎有利于实现刑罚的公平、保持国家刑罚权的合理使用，并进而使肯定与否定的观点相持不下。但实际上，有一个很简单的道理，这就是：既然一个行为同时符合特别法和普通法、或同时符合复杂法和简单法，而特别法和复杂法又是立法者设置了更为特别或复杂的构成要件的法条，给予了更多的不法内涵评价，那么对行为就应当适用所规定构成要件更为复杂、不法内涵更为丰富的法条，否则，立法者设置特别法和复杂法还有什么意义呢？
　　立法者在立法时，针对一个犯罪事实，在一般情况下，当然只有制定一个构成要件，方可便于法律适用。但是，由于某些原因，造成不同的法条所规定的犯罪构成要件之间的重叠现象，形成对于同一犯罪事实行为同时符合数个法条、数个构成要件的情况。由法条竞合的形成原因及其所反映的立法者的意图来看，重法排斥轻法的适用，只能是“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”的自然结果（即特别法或复杂法为重法），其本身不能成为一项原则。
　　对于主张重法优于轻法可以作为补充原则，赵秉志认为，强调采用重法优于轻法的这些理由是难以立足的。其一，“行为人的犯罪行为不仅仅具备普通法所规定的犯罪的构成要件”，乃是法条竞合题中应有之义，法条竞合是对法条适用的选择，本来就是以数法条均可以评价犯罪行为为前提的（当然在评价程度上不同，也正是这种不同成立法条竞合的法律基础），如果像论者所言只要某一法条所规定的犯罪构成要件可以评价某一犯罪行为，对该犯罪行为就可以适用该法条，法条竞合的法条适用选择从何谈起、有何必要和意义？其二，在罪刑难相适应时采用重法优于轻法的原则，只是在表面上不违背罪刑法定原则，但是在实质上，这种司法远作是与罪刑法定原则的要求格格不入的。因为立法者既然设立具有特别和普通关系或复杂与简单关系的法条，就应当考虑到与构成要件设置相协调的法定刑合理设置问题，出现特别法（复杂法）所定法定刑比普通法（简单法）所定法定刑轻的不合理现象，应由立法者负责，立法中的不合理设置，也应通过立法途径来解决，而不能由司法越俎代庖、违背刑法的法治精神反常地适用法条、确定罪名，否则，也只能是以“不当罪名评价”的代价换得对犯罪人的所谓适当的刑罚。可见，确立一个“重法优于轻法”的司法适用原则，实为求司法实践一时之用，而破坏立法与司法的协调发展之举！